从央企退出房地产市场看制度原因

从央企退出房地产市场看制度原因

一、部曲:“行政命令退出房地产市场,也没有必要2010年3月18日，中央国有投资公司（以下简称“中央企业”）在房地产市场上成为“土地国王”和“标准国王”，以及中国房地产市场的混乱。国资委（以下简称“国资委”）举行了一次新闻发布会，发布了中央公司的房地产状况。同时,明确表示,除16家以房地产为主业的央企外,其余约78家不以房地产为主业的央企正在加快进行调整和重组,在完成企业自有土地开发和已实施项目等阶段性工作后,要逐步退出房地产业务。国资委新闻发言人指出,处于调整阶段的央企集团下控股或参股的房地产公司,要加快调整步伐,在完成阶段性任务后有序退出房地产市场。国资委的上述做法究竟是“越位”还是“好球”?理论界及社会公众纷纷发表各自的看法。有人为国资委的上述决定大声叫好,认为该项决定有助于理顺当前我国房地产市场的乱局,遏制房价的过快上涨,防止央企与民争利;也有人对国资委的上述决定表示怀疑。他们认为,国资委的职责就是让国有资产保值增值。既然没有相关法律法规禁止国有资本进入竞争性领域,而房地产等行业又有利可图,那么央企进入房地产等竞争性行业就是合法的。国资委要求部分央企退出房地产市场似乎缺乏法律依据。也有人认为,要解决央企频频制造“地王”的问题,就必须进一步完善市场经济体制,不能寄希望于国资委及其国企的自觉“退让”,而应该从制度或法律层面去进行思考并做出合法、合理的规范。否则,无助解决我国当前房地产市场存在的种种问题。作为法律的研究人员,笔者认为,在《企业国有资产法》制定颁布并已施行的情况下,国资委的上述决定值得深思。首先,国资委的定位是行政监督管理者还是履行出资人职责的机构,通俗地说是“老板”还是“婆婆”?还是两者兼而有之?国资委在做出上述决定时,是在行使行政监督、管理者的职权,还是在履行股东的权利?其次,国资委的上述决定是否属于行政命令的范畴?如果属于行政命令的范畴,那么,上述决定就存在干涉国家出资企业正常经营的嫌疑,甚而有违我国政企分开的国有资产经营原则和国企改革市场化的方向。再次,各级国资委应当如何代表各级人民政府对国家出资企业履行出资人的职责?应当通过什么样的路径来合法行使对国家出资企业的监督和管理的职能?二、国资委要求一些中央企业退出房地产市场要解决上述疑问,我们应从国资委产生的历程和背景,以及《企业国有资产法》的立法精神来进行理论分析。1.国有资产管理机构由多部门协调配置资源。在个人1988年1月,国务院决定将国有资产所有权职能与政府行政管理职能相分离,为此,组建了国家国有资产管理局(以下简称“国资局”),统一归口行使国有资产所有权职能,该等权能包括:所有者代表权、国有资产监督管理权,国家投资和收益权等。同年4月9日,第七届全国人民代表大会第一次会议正式批准包括建立国家国有资产管理局在内的国务院机构改革方案。至此,我国第一个专门管理国有资产的行政管理机构正式成立,随后,地方各级国有资产管理部门也相继建立。但是,由于该项机构改革没有在根本上形成对企业主管部门的触动,因而国资局的国有资产专职管理职能很难有效行使。企业主管部门管物、管事与国有资产管理部门单独管理资产形成“两张皮”,各级国资局难以有效介入企业资产的管理。这一体制在历经10年后,于1998年国资局被迫与财政部进行合并。旧的体制以另一种方式被沿袭下来,国有资产管理仍由多个政府部门行使。资产收益与产权变更由财政部行使管理职能;企业重大投资和技术改造投资的审批,国有企业破产、重组、兼并、改制等,由原国家经贸委管理;选择企业经营者的职能则由原大型企业工委或金融工委行使;基本建设投资管理由国家计委继续行使职能;企业工资总额由原劳动部管理。形成了所谓“五龙治水”或“九龙治水”的局面。在这种极其特殊的情形下,各行政职能部门各自为政,导致国有资产的监督和管理不到位,而且,更为严重的是,长期以来行使国有资产出资者权利的主体严重缺位。有鉴于此,2003年3月10日,第十届全国人民代表大会第一次会议通过了新的国务院机构改革的决定,决定设立国务院国有资产监督管理委员会。同年4月6日,国务院国资委正式挂牌成立,并依据2003年5月13日国务院第八次常务会议通过的《企业国有资产监督管理暂行条例》全面履行国有资产监督和管理职能1。从上述国有资产监督管理机构的演进过程我们可以清楚地看出,国有资产监督管理机构的职能发生过多次改变,最初的国资局名义上行使国有资产所有者的职能,但其并不是严格意义上履行出资人职责的机构,很多出资人应享有的职权其并不享有。其后履行对国有资产监管职能的相关五个部门,尽管各自为政,但对国有资产和国有企业的监管已不再仅限于履行出资者职责。相关部门对国有企业管得过多,管得过宽,有时甚至有干涉企业正常经营管理权之嫌。由此可见,我国对国有资产监督管理机构职能的定位一直处于摸索和探索之中,并且围绕着国有资产监督管理机构是否应当仅仅是“干净的出资人”这一定位左右摇摆,职能模糊且存在理论争议。2.预防企业国有资产市场监管中的行政主体地位在《企业国有资产法》出台之前,关于应当如何对国资委进行定位是理论界讨论的一个热点问题。关于国资委的定位主要有两种观点。第一种观点认为,国资委应当是一个履行出资人职责的机构,即各级国资委去充当一个“干净的出资人”,且不应再承担公共管理和行政监督的职能。与政府机关公共行政监管不同,国资委只作为股东对国家出资企业进行监管,履行投资收益、参与重大决策、选择管理者的权能。第二种观点则认为,国资委就是一个国有资产和国有企业的监管者,国资委就其组成无法承担起对那么多国家出资企业出资人的职责。关于国资委定位的种种争议和讨论,终于在《企业国有资产法》出台后有了一个初步的定论。《企业国有资产法》第十一条规定:“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构,根据本级人民政府的授权,代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。”也就是说,《企业国有资产法》将国资委定位为履行出资人职责的机构,对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人的权利。《企业国有资产法》同时规定,国资委应当依照法律、行政法规以及企业章程履行出资人职责;应当维护企业作为市场主体依法享有的权利,除依法履行出资人职责外,不得干预企业正常的经营活动。换言之,各级国资委应当依法行使出资人职责,不得对国家出资企业的正常经营活动进行行政干预。现行国有资产监督管理体系是依据《企业国有资产法》而确定的,这一监管体系总体上是可行的,基本上符合中国国情,对促进国有经济的正常运行,确保国有资产的保值增值发挥了一定的积极作用。但是,一方面《企业国有资产法》将国资委界定为履行出资人职责的机构,而另一方面却仍延用了“国有资产监督管理委员会”的称谓,难免使人认为其仍具有国有资产监管的行政职能。同时,立法对于何时剥离各级“国资委”所肩负的公共管理和行政监督的职能也没有给出一个明确的时间表。根据《企业国有资产法》对国资委的法律定位,国资委通过行政命令的方式要求非以房地产为主业的“央企”在规定时间内退出房地产市场,属于典型的以行政干预的方式干涉央企正常经营活动的越位行为。国资委之所以会做出上述决定是长期以来我国对于国资和国企监管理论模糊和实践摇摆的集中反映,有其深刻的历史原因和制度原因。三、扩张退出房地产市场的原因分析在《企业国有资产法》颁布施行,对国资委的职能定位日益清晰的背景下,国资委为什么仍然会通过行政干预的方式要求部分央企退出房地产市场呢?其原因归结起来主要有以下几方面。1.行政性机构性质的模糊和监督主体无论是理论界还是实际工作部门,在《企业国有资产法》究竟如何界定国有资产监督和管理机构的性质和地位的问题上,仍然存在较多的争议和疑问。这种争议和疑问导致国资委的职能和职权不明,常常行走在权力的边缘。从理论上说,国资监管机构,即各级国资委,应界定为一个“干净的出资人”,而不应再充当“婆婆加老板”的角色。国资委只是代表各级政府对国家出资企业履行出资人(即股东)的职责,行使股东的相应权利,并且,将依法逐步剥离其原来所担负的公共管理和行政监督职能。但是,实际情况并非如此,主要表现在:首先,国资委仍保留了“国有资产监督和管理”的称谓,难免使人认为其仍具有国资监管的行政职能。如果各级国资监管机构不再具有行政监管的职能,那么,首先应在名称上作一个根本的改变,将原来名称更名为“国有资产经营和管理委员会”。其次,从民商事法律理论分析,如果国资监管机构仅仅是一个“干净的出资人”,是履行出资人职责的机构,那么它就应该是一个民商事法律的主体。然而,《企业国有资产法》却仍将其界定为国务院及地方各级政府设立的机构。作为政府的特设机构,就不是普通的民商事主体,而具有机关法人的性质。在现实情况下,国资监管机构的工作人员仍属于国家公务员。由此可见,《企业国有资产法》对国资监管机构性质的界定是模糊不清的,使社会公众也包括其自身对其职能和定位发生了认识上的偏差,进而影响其作用的有效发挥。最后,按《企业国有资产法》的规定国资委是“履行出资人职责的机构”,那么,其将仅仅作为股东行使对国家出资企业的股东权能,参与国有资产的经营和管理。换言之,国资委只是市场经济规则的执行者,而不应参与市场经济规则的制定。但现实的情况却是:它不仅是市场规则的执行者,更拥有制定市场规则的权利,仍然兼有裁判员及运动员的双重身份。造成这种理论及现实困境的一个重要原因就是《企业国有资产法》对国有资产监督管理机构的性质和地位定位的不甚明确2。2.企业出资企业“出资”从上述国资委要求部分央企退出房地产市场这一事件,我们可以看出,之所以由国资委直接出面并出台禁令来要求央企退出房地产领域,其中一个重要的原因是国家出资企业缺乏完善的法人治理结构。根据《公司法》的相关规定,国有独资公司的经营方针和投资计划由董事会决定,非国家独资的国家出资企业的经营方针和投资计划则由公司股东会决定。据此,国家出资企业是否介入房地产领域完全应当属于国家出资企业股东会或董事会决定的事项,而不应当由国资委来干预确定。国资委的“出手”,在很大程度上是由于很多国家出资企业的股东会、董事会形同虚设,国有资产监督管理机构的决定或行政命令直接等同于公司股东会、董事会的决定。造成这种局面的深层次原因还在于,国家出资企业的股东代表、国家出资企业的董事不是通过市场化的方式进行选任,而是由国有资产监督和管理机构直接委派的,他们中间有相当部分本身就是政府官员或国有资产监督和管理机构的工作人员,这种选派制度的直接结果必然导致他们在行为上不敢越国有资产监督和管理机构的雷池一步。同时,他们也习惯于用行政命令或行政思维来管理国家出资企业。3.政府机构设置仍需改进在《企业国有资产法》确立的国有资产监管体系中,各级国资委被定位为履行出资人职责的机构,将不再具有国有资产监督和管理的行政职能。那么,原由各级国资委承担的公共管理和行政监督的职能就必须有相应的其他政府机构或部门来承接和担当,并由该等机构或部门来对履行出资人职责机构履行职责的情况和国家出资企业国资经营的情况进行监督。但在我国现有的法律框架下,政府机构设置仍存在种种弊端,而且,我们在机构职能设计时,往往矫枉过正,从一个极端走向另一个极端,从出资者缺位变为监管者缺位。导致在监管者缺位的情形下,国资委不得不扮演起“婆婆”加“老板”的角色,包办起了国家出资企业的一切。四、关于建议和计划1.国有资产企业的权利根据《企业国有资产法》的规定,国资委就是一个履行对国家出资企业出资人职责的机构,通俗地讲,各级国资委履行的是国家出资企业股东的职责。既然如此,国资委就应当按照公司法的规定来履行相关股东的职权。按照传统的民商法理论,股东的职权包括自益权和共益权。其中自益权包括股息、红利的分配请求权、新股认购权、公司剩余财产分配请求权等;共益权包括对国家出资企业重大事项的决策权和选择管理者的权利。国资委行使上述国家出资企业的股东权利,应当通过公司股东会、董事会、监事会来进行,严格按照法定程序,避免进行行政干预。从本质上讲,国家出资企业是否退出房地产领域是属于国家出资企业可以进入那些行业的问题,是整个国家出资企业发展战略的问题。作为履行出资人职责的国资委,不应当通过行政命令的方式,而是应当参照中国证券监督管理委员会管理上市公司的做法,出台相关的政策指引,鼓励或引导国有资本向关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和关键领域集中,优化国有经济布局和结构,推进国有企业的改革和发展,提高国有经济的整体素质,增强国有经济的控制力、影响力。2.“和国有资本”道路:中国设计主导下的法人治理结构应当借鉴国外成功的做法,国有资产实行市场化运作,出资人不得随意干涉国家出资企业的经营和管理,建立完善的国家出资企业法人治理结构。如新加坡,作为出资人的财政部不直接参与国家出资企业的管理。新加坡政府财政部完全按照公司章程、公司法及其他法律法规的规定行使这种股东的权利,其对国家出资企业不能进行任何形式的行政干预,投资主体与决策主体完全分开,企业拥有充分的决策自主权,国有资本的进和退完全依据利润最大化的原则决定,国家出资企业拥有非常完善的法人治理结构,国家出资企业的经营和管理通常由董事会和其他专门委员会负责。“淡马锡”之类的大型国家出资企业的董事会向新加坡财政部推荐董事会成员及总裁的任免,财政部在收到人选推荐后再向总统推荐这项任免,最后由总统批准。政府无权直接任免大型国家出资企业的董事会成员及总裁,政府官员要进入大型国家出资企业董事会也必须为董事会所接受。在我国必须成立一个由行业专家组成的国家出资企业股东代表、董事、监事以及其他高级管理人员的遴选委员会,由遴选委员会向国家出资企业推荐股东代表、董事、监事以及其他高级管理人员的人选,改变由国有资产监督管理机构直接向国家出资企业委派的做法,在国家出资企业和国有资产监督管理机构之间建立一个防止国有资产监督管理机构进行非法行政干预的防火墙。3.明确国有资产管理机构的性质鉴于《企业国有资产法》的规定,即国资委是履行出资人职责的机构,国有资产的监管机构可另行设立专门的部门或参照以往做法由财政部履行国有资产的监管职责。该监管机构可通过制定部门规章或依据相关法律法规,对国资委行使出资人职责的情况及国有资产的相关经营