浅谈买卖合同的管辖

浅谈买卖合同的管辖

合同是见证是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议，写合同时严谨度跟细心是特别重要的，那么合同怎么写才能避开损失呢？合同屋我为您细心选择和举荐《浅谈买卖合同的管辖》，供您参考，保藏跟阅读，希望能够帮助您解决您现在遇到的问题。

合同管辖的确定问题在现实中是一个比较困难的问题，特殊是买卖合同管辖的确定，这在我国相关法律中虽有规定，但却因规定不是很明确而导致详细案件中不好操作，在此，我仅就自己的相识发表一点个人看法：

首先，依据《中华人民共和国民事诉讼法》其次十四条这规定，“因合同纠纷提起的诉讼，由被告居处地或者合同履行地人民法院管辖，论买卖合同的管辖。”那么，要确定买卖合同的管辖，就应首先确定被告居处地或合同履行地。

被告居处地，应依据《民法通则》第十五条、第三十九条、《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的看法》第9条确定。

买卖合同履行地应如何确定呢？在此我想重点谈谈这个问题。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的看法第19条规定：购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地：采纳送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采纳自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货方法送货的，以货物发运地为合同履行地。

购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一样的，以实际履行地点为合同履行地。

同时《合同法》第一百零一零一四十一条规定：出卖人应当根据约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）标的物须要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；

（二）标的物不须要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物，法学论文《论买卖合同的管辖》。

综合上述规定，可否这样理解？

当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，可以适用下列规定确定合同交货地点：

（一）标的物须要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；

（二）标的物不须要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

（三）用送货方式的，以货物送达地为合同交货地；

（四）采纳自提方式的，以提货地为合同交货地；

（五）代办托运或按木材、煤炭送货方法送货的，以货物发运地为合同交货地。

因此，对买卖合同履行地点的确定原则应理解为：

1、双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；

2、双方当事人在合同中对交货地点没有约定的，但依法可以确定的，以法律所确定的交货地点为合同履行地；

（注：这里的所指的法律应包含①《合同法》第一百零一零一四十一条②结合《合同法》第一百零一零一四十一条，对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的看法》第19条规定的交货地点的理解。）

3、买卖合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一样的，以实际履行地点为合同履行地；

4、依上述方法对买卖合同的履行地点尚不能确定的，则依《合同法》第六十二条确定。即：履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

其次，在实际中还应留意到，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的看法》第18条之规定，因合同纠纷提起的诉讼，假如合同没有实际履行，当事人双方居处地又都不在合同约定的履行地的，应由被告居处地人民法院管辖。

附：

《民法通则》第十五条公民以他的户籍所在地的居住地为居处，常常居住地与居处不一样的，常常居住地视为居处。

《民法通则》第三十九条法人以它的主要办事机构所在地为居处。

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的看法》第9条公民离开居处地最终连续居住一年以上的地方，为常常居住地。但住医院治病的除外。

公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无常常居住地的，仍以其原户籍所在地为居处。

拓展阅读

管辖权异议上诉状买卖合同

买卖合同是出卖人转移标的物的全部权于买受人，买受人支付价款的合同。买受人接受此项财产并支付约定价款的合同法。以下是关于管辖权异议上诉状买卖合同，欢迎阅读!

管辖权异议上诉状买卖合同【1】

上诉人(原审被告):山东某某有限责任公司

法定代表人:张某某，董事长

居处地:山东省济南市某某区某某路南

代理人:山东法杰律师事务所王成律师

被上诉人(原审原告):安徽某某股份有限公司

法定代表人:杨某某，董事长

居处地:安徽省某某市某某县某某街某某号

上诉恳求

1、依法撤销某某县人民法院(20xx)来民二初字第000101-1号民事裁定书;

2、将本案移送至山东省济南市某某区人民法院进行审理。

事实和理由

20xx年7月15日，上诉人山东某某有限责任公司就某某县人民法院受理被上诉人安徽某某股份有限公司诉上诉人买卖合同纠纷一案向某某县人民法院提出管辖权异议，

认为某某县人民法院没有管辖权，该案应移送上诉人山东某某有限责任公司居处地人民法院管辖。

20xx年7月22日，某某县人民法院就此作出了(20xx)来民二初字第000101-1号《民事裁定书》，裁定驳回上诉人提出管辖权异议。

上诉人认为某某县人民法院的裁定违反了事实和法律规定，属于错误的裁定，应根照《民事诉讼法》第22条的规定，依据原告就被告的原则将本案移送至上诉人的居处地人民法院(山东省济南市某某区人民法院)审理。

详细理由如下:

一、原审认定事实和适用法律错误

原审裁定认为:本案中的双方当事人在买卖合同中第十二条解决合同纠纷的方式约定:合同发生争议时，双方协商解决。

协商不成时，双方均可向当地仲裁委员会申请仲裁或干脆向起诉方所在地人民法院起诉;并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第25条规定认定该院对该案具有管辖权。

上诉人认为:1、依据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的看法》第24条之规定:合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法其次十五条规定人民法院中的两个以上人民法院管辖的，

选择管辖无效的协议无效，依照民事诉讼法其次十四的规定确定管辖。

2、在本案合同中的争议解决方式问题上，当事人双方约定了申请仲裁或起诉两个不同的争议解决方式。

因此，在合同中，既选择仲裁机构仲裁，又选择人民法院管辖，违反了仲裁管辖权与法院管辖权相排斥的原则，可以认定双方对于以何种方式来解决双方争议并未达成合意，

意思表示不一样，应当属于约定不明确，该争议解决方式的约定不明应属无效，因此，上诉人认为原审认定事实和适用法律错误。

二、某某县人民法院对本案无管辖权

依据上诉人与被上诉人签订的《购货合同》第十二条条款中既约定仲裁又约定诉讼，应为无效。

故应依据原告就被告的原则确定法定管辖界定本案管辖权，由于本案的上诉人(原审被告)山东某某有限责任公司居处地在山东省济南市某某区，因此上诉人认为某某县人民法院对本案无管辖权。

三、本案应移送至上诉人的居处地人民法院管辖，即山东省济南市某某区人民法院。

本案中既约定仲裁又约定诉讼，应为无效，故应当以法定管辖界定本案管辖权;依据《民事诉讼法》其次十二条确定的原告就被告的原则，

由于本案的上诉人山东某某有限责任公司居处地在山东省济南市某某区，因此上诉人认为该案应移送至山东省济南市某某区人民法院审理即符合法律规定，也充分体现了合同双方当事人的真实意愿，显得更为合适。

综上所述，上诉人认为:原审法院认定事实和适用法律错误，必定导致裁判的错误，故上诉人依法向贵院提起上诉，望裁如所请。

此致

某某市中级人民法院

上诉人:山东某某有限责任公司

xxxx年八月一日

管辖权异议上诉状买卖合同【2】

民事上诉状

上诉人(原审被告):***，女，汉族，19**年**月**日诞生，现住福建省****

被上诉人(原审被告):******有限公司，居处地浙江省东阳市******，法定代表人:****

被上诉人因原告******有限公司有限公司诉被告***买卖合同纠纷一案提出管辖异议，上诉人不服东阳市人民法院(20xx)东***商初字第***号民事裁定书，现提出上诉。

上诉恳求

1、恳求依法裁定撤销东阳市人民法院(20xx)东***商初字第***号民事裁定书。

2、将本案依法移送至福州市***区人民法院审理。

事实和理由

上诉人就东阳市人民法院受理被上诉人东阳市******有限公司诉上诉人***买卖合同纠纷一案向东阳市人民法院提出管辖权异议，认为东阳市人民法院没有管辖权，该案应移送至福州市***区人民法院管辖。

20xx年***月***日，东阳市人民法院做出(20xx)东***商初字第***号民事裁定书，裁定驳回上诉人提出的管辖权异议。

上诉人认为裁定书认定事实及适用法律错误，应予以撤销，并将本案依法移送至福州市***区人民法院审理。

详细理由如下:

一、原审认定事实和适用法律错误。

原审裁定认为:原被告于20xx年签订的***协议书中明确约定如发生纠纷，由起诉方所在管辖地为首选地。

20xx年签订的***协议书中明确约定如发生纠纷，由甲方所在地法院管辖地为首选地。

该条款系原被告对协议管辖的约定。

因原告居处地属我院管辖，该协议管辖亦不违反相关法律规定，应认定有效。

上诉人认为:依据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的看法》第24条之规定:合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法其次十五条规定人民法院中的两个以上人民法院管辖的，

选择管辖无效的协议无效，依照民事诉讼法其次十三的规定确定管辖。

在本案合同中的争议解决方式问题上，20xx年签订的***协议书第九条约定:双方假如发生纠纷，可以协商解决，或者申请仲裁、诉讼。

由起诉方所在管辖地为首选地。

20xx年签订的***协议书中第十条约定:双方假如发生纠纷，可以协商解决，或者申请仲裁、诉讼。

由甲方所在管辖地为首选地。

两份协议书中当事人双方均约定了申请仲裁或起诉两个不同的争议解决方式。

因此，在合同中既选择仲裁，又选择起诉，违反了仲裁管辖权与法院管辖权相排斥的原则，可以认定双方对于以何种方式来解决双方争议并未达成合意，

意思表示不一样，应当属于约定不明确，该争议解决方式的约定不明应属无效。

另外依据民事诉讼法第23条、34条的规定，协议管辖必需做出确定、单一的选择。

协议不明或协议选择了两个以上可选择的法院管辖的，协议无效。

详细到本案，双方在两份代理销售协议书分别是这样约定的:由起诉方所在管辖地为首选地;由甲方所在管辖地为首选地。

实践中，交叉违约情形特别多，至于谁是起诉方往往存在争议，双方可能都指责对方违约，故不具有唯一性。

况且依据首选地的字面意思说明双方仍可存在选择次选地法院起诉的可能，首选地并非唯一确定的起诉地。

因此，双方当事人对管辖法院的约定视为约定不明确，约定无效。

上诉人认为原审认定事实和适用法律错误。

二、东阳市人民法院对本案无管辖权，应将本案依法移送至福州市***区人民法院审理。

本案双方系买卖合同关系，依据《民事诉讼法》第23条因合同纠纷提起的诉讼，由被告居处地或合同履行地人民法院管辖及《民诉看法》第19条

以约定的交货地点为合同履行地;没有约定的，依交货方式确定合同履行地;实际履行地点与合同中约定的交货地点不一样的，以实际履行地点为合同履行地的规定。

本案中被上诉人实行送货上门的交货方式，因此合同履行地应为福州市***区。

另外上诉人经营场所也位于福州市***区，因此，在约定管辖无效的状况下，东阳市人民法院对本案无管辖权，应将本案移送至***区人民法院受理。

综上所述，上诉人认为:原审法院认定事实和适用法律错误，必定导致裁判的错误，故上诉人依法向贵院提起上诉，望裁如所请。

此致

金华市中级人民法院

上诉人:

xxxx年月日

管辖权异议上诉状买卖合同【3】

上诉人:浙江永康XX汽车配件厂

住址:浙江省永康市

法定代表人:徐XX职务:厂长

被上诉人:江西XX实业有限公司

住址:江西省XX县

法定代表人:龚XX职务:董事长

上诉人因不服江西省XX县人民法院20xx年X月XX日作出的(20xx)X民二初字第30号《民事裁定书》，上诉至贵院。

上诉恳求:

恳求撤销江西省XX县人民法院20xx年X月XX日作出的(20xx)X民二初字第30号《民事裁定书》，裁定将该案移送浙江省永康市人民法院审理。

事实和理由:

原审法院以上诉人超过答辩期提出管辖权异议为由，裁定驳回上诉人的管辖权异议。

上诉人认为该理由不能成立，理由如下:

首先，主动审查对系争案件是否有管辖权是受诉人民法院的义务

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一零一零八条第一款第(四)项及第三十六条的规定，受诉人民法院对系争案件有管辖权，是受理案件的前提，

受理后发觉没有管辖权的应当移送有管辖权的人民法院审理，不得自行审理。

受诉人民法院是否有管辖权，不以当事人是否提出管辖权异议而变更，即使当事人没有提出管辖权异议，受诉法院也应主动审查并作出相应处理。

假如没有管辖权的法院强行对案件进行实体裁判，当事人有权依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一零一七十九条第一款第(七)项之规定申请再审。

其次、上诉人在答辩期内提出了书面管辖权异议

原审法院裁定书中称20xx年12月8日以特快专递方式向被告送达了相关起诉状和应诉材料，事实上上诉人并没有收到上述材料，

而是由原审法院20xx年1月初电话通知后，派人至原审法院当面收取相关起诉状和应诉材料。

上诉人收到诉讼材料后在法定期限内提出了管辖权异议。

另外，即使当事人不是在法定期限内提出管辖权异议，也不表明受诉法院当然取得管辖权，仅仅是免除受诉法院就当人事的异议作出裁定的义务而已。

第三，原审法院对本案没有管辖权

上诉人和被上诉人之间是非书面的买卖合同关系，合同履行的地点是浙江省永康市，无论是按上诉人(被告)居处地还是合同履行地，本案都应由浙江省永康市人民法院审理，原审法院并无管辖权。

综上，请贵院支持上诉人的上诉恳求。

此致

江西省南昌市中级人民法院

上诉人:永康市XX汽车配件厂

xxxx年3月6日

浅谈借款合同的担保

摘要：借款合同的担保,是指借款合同当事人依据法律规定或者当事人约定,经双方协商实行的促使一方履行合同义务,保证他方权利得以实现的法律手段。它是保证借款合同履行,避开或削减贷款风险,维护债权人利益的一种法律制度。借款合同的担保源于债的担保制度。

在民法理论上,债的担保有一般担保和特殊担保之分。

（1）一般担保是指债务人必需以其全部的全部财产作为履行债务的总担保。

（2）特殊担保是相对一般担保而言,它并非以债务人的一般财产作为债权担保,而是以债务人或者第三人的特定财产或者特定的人一般财产（包括信誉）作为债权担保,其目的就在于保障特定的债权。依据担保内容的不同,又将特殊担保分为人的、物的担保和金钱担保三类。所谓人的担保,是指由当事人以外的第三人以其一般财产和信誉为债务人的债务供应担保,其典型形态为保证；所谓物的担保,是指以当事人或第三人的特定财产为债务人的债务供应担保,主要方式有抵押、质押、留置、让与担保、全部权保留等；所谓金钱担保,指通过肯定金钱的得失来督促当事人主动地、适当地履行自己的债务,保障债权实现,主要用定金方式。

我国《担保法》所称担保专指特殊担保,不包括一般担保。担保法确立的担保方式主要有五种,即保证、抵押、质押、留置和定金,既有人的担保,也有物的担保和金钱担保。而根据《贷款通则》的规定,借款合同的担保只能适用保证、抵押、质押三种方式,留置和定金这两种担保方式不适用于借款合同。《担保法》明确规定,保证、抵押、质押均必需实行书面形式。考虑到经济生活的困难性和多样性《,担保法》在第93条又作了说明性规定“:本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同,包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真,也可以是主合同的担保条款”。因此,借款合同的当事人既可以采纳由出借方、借款方、担保方三方当事人共同协商在借款合同中设立担保条款、并由担保方在合同中签字的方式,也可以采纳由贷款方与担保方签订担保合同的方式。原委采纳何种方式,由担保人和借款合同的当事人共同协商确定。

一、担保法律关系

探讨担保法律关系,对于正确确定诉讼主体,认定合同的法律效力,明确当事人的民事责任,具有重要意义。担保法律关系的构成要素,包括主体、客体和内容三个方面:

（一）主体

担保法律关系的主体包括接受担保的一方和供应担保的一方。

1.接受担保的一方

在担保借款合同纠纷中,接受担保的一方是贷款人,一般是案件中的原告。

2.供应担保的一方

在担保借款合同的纠纷中,供应担保一方,在保证担保中,只能是第三人,在抵押和质押担保中,既可以是借款人,也可以是第三人,他们一般是诉讼中的被告。保证人、抵押人和出质人是有资格限制的,对此《,担保法》分别作了明确规定:（1）保证人。《担保法》第7条规定,具有代为清偿实力的法人、其他组织或者公民,可以作担保人。依据《担保法》第8条、第9条、第10条的规定,国家机关（除经国务院批准主运用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的以外）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,未经企业法人授权的分支机构、职能部门不得为保证人。（2）抵押人。抵押人必需是可以设立抵押的财产的全部权人、处分权人或全部权人授权的人；依法不能抵押的财产的全部权人或处分权人不能作为抵押人。依据《担保法》第34条第5项的规定,抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地运用权可以设立抵押。这里,承包人既不是土地的全部权人,也不是土地的处分权人,仅是土地的运用权人,但因经发包人既全部权人授权同意,承包人便可以将土地运用权进行抵押。财产全部权人的授权同意,应认为是抵押权利的让渡,事实上也是处分权的转让。在此种状况下,假如发生纠纷,因财产全部权人不是抵押人,而不能成为被告,但案件处理结果与其有法律上的利害关系,故应将其作为无独立恳求权的第三人参与诉讼。实践中应留意的是,国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,未经授权的企业法人的分支机构、职能部门,既然不能作为保证人,也就不能以自己的财产为他人借款设立抵押。也就是说,当抵押人为借款合同当事人以外的第三人时,应受前述有关保证人的资格限制。当然,这些单位以自己的财产为自己借款设立抵押是允许的。（3）出质人。出质人必需是动产质物的全部权人、质押权利凭证中的债权人,依法可以转让的股票、股份的持有人,商标专用权、专利权、著作权中的财产权的享有人等。

（二）客体

担保法律关系的客体,是指担保合同双方当事人权利义务所指向的对象。在保证担保中,客体是行为；在抵押担保中,客体是抵押财产,包括动产和不动产,以及不动产上的权利,如土地运用权；在质押担保中,客体既可以是法律允许流通的动产,也可以是无形的财产权利,如依法可以转让的债权、股票、股份,商标专用权、专利权、著作权中的财产权。

（三）内容

担保法律关系的内容,是指担保合同双方当事人之间的权利义务关系。因担保方式不同,权利义务的内容也不尽相同。我国《担保法》对此作了明确的规定。因为权利义务是确定法律责任的基础和依据,我们将在担保法律责任中进行探讨。

二、担保合同的成立和生效

借款合同纠纷中的担保,无论是保证,还是抵押、质押,都必需采纳书面形式签订。担保合同一经签订既告成立,这一点是共同的。但因为担保方式不同,其生效方式也不同。

（一）保证合同的生效

借款合同纠纷中的保证,主要有三种状况:一是第三人与贷款人签订保证合同。保证合同一经签订即生效；二是第三人和贷款人、借款人共同签订担保贷款合同。担保贷款合同中有保证条款,或虽无保证条款,但第三人在“保证人”栏目内签名或者盖章,保证合同也即告成立并生效。三是担保人单独出具保证书,这是一种比较常见的状况。最为典型的,是第三人在贷款人出具的格式化的“不行撤销保证书”上签名或盖章并交回贷款人。除此以外,第三人出具的具有保证性质的书面文件,包括信函、传真等,也属于保证书的范围。在这种状况下,只要贷款人没有明确表示拒绝,都应认定保证合同成立并生效。可见,保证是诺成性法律行为,保证合同一经订马上告生效。

（二）抵押的生效

借款合同纠纷中的抵押,是指借款人或第三人不转移《担保法》第三十四条所列财产的占有,将该财产作为借款人归还借款的担保。当借款人不按期归还借款时,贷款人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中,贷款人称为抵押权人,以财产设立抵押的借款人或第三人称为抵押人。抵押权人和抵押人签订抵押合同的方式主权有两种,一是签订单独的抵押合同,二是在借款合同中订立抵押条款。但抵押合同签订后,抵押权并不当然生效。依照《担保法》第42条的规定,以该条所列财产抵押的必需向法定的登记部门办理抵押物登记,登记之日即为抵押合同生效之日。未办理抵押物登记,或者登记机关不是法定机关的,抵押合同不生效《；担保法》第43条规定,抵押人以第42条规定所列财产以外的其它财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订时生效,因此,抵押合同签订后,因抵押物的不同性质,分为签订当即生效和签订并经抵押物登记才生效两种状况。但《担保法》第43条第2款同时又规定:当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。因而,为了保证信贷资金平安,《贷款通则》规定,抵押贷款应当由抵押人与贷款人签订抵押合同,并办理登记。

（三）质押的生效

依据《担保法》第63条和第75条的规定,质押分为动产质押和权利质押两种。质押合同和抵押合同一样,必需实行书面形式,签订方式也主要有单独签订质押合同和在借款合同中设立质押条款两种方式。但两者不仅在客体即担保上不同,在合同生效要件上也是不同的。有的抵押合同的生效要件是办理抵押物登记,而质押合同的生效要件是转移质押物的占有,或者是办理质押权利的登记。

三、担保的法律责任

担保合同法律效力不同,担保人担当的民事责任的方式、范围也不相同。

（1）保证人的责任。在一般保证的借款合同纠纷中,保证人担当的法律责任是代为履行偿还贷款本息及其他费用的义务。依据《担保法》第17条第2款的规定:“一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝担当保证责任”的规定,一般保证的保证人在诉讼中的地位一般是其次被告,并且,只有当主债务人在法律文书生效后,法院依法强制执行其财产仍不能清偿全部款项时,一般保证的保证人才能产生代为偿还的义务。这就是一般保证人的“检索抗辩权”或称“先诉抗辩权”。但是《,担保法》第17条第3款又规定了三种例外状况:（1）债务人在居处变更,致使债权人要求其履行义务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃检索抗辩权的。只要具备其中一种状况,一般保证的保证人就不得行使检索抗辩权。

在连带保证中,贷款人不偿还贷款本息的,法院即可以强制执行作为第一被告的借款人的财产,也可以强制执行作为其次被告的保证财产《,担保法》第18条第2款规定,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内担当保证责任。依据这一规定,从理论上讲,贷款人既可以将借款人作为第一被告,保证人作为其次被告,也可以将借款人、保证人单独作为被告向法院提起诉讼。但从审判实践上看,除非出现借款人破产、撤销、注销、下落不明等状况,贷款人不宜仅起诉保证人,仍应将借款人作为第一被告、保证人作为其次被告提起诉讼。这是因为,法院在审理担保借款合同纠纷时,要查清某些案件事实,如贷款人是否按时汇付贷款,借款人是否已归还借款本金和利息,主合同是否合法有效,主合同双方当事人是否存在相互串通,骗取保证人供应保证等,都应有借款人参与。否则,不利于查清事实,正确裁判案件。因此,当贷款人将保证人单独作为被告提起诉讼时,如不存在上述状况,法院应追加借款人作为被告参与诉讼。

（2）抵押人的责任。在抵押担保合同纠纷中,借款人不按生效法律文书确定的日期履行还款义务时,贷款人有权将该抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。抵押人丢失对抵押物的全部权或处分权。

（3）出质人的责任。在质押借款合同纠纷中,借款人不按生效法律文书确定的日期履行还款义务时,贷款人有权将质押动产折价或拍卖、变卖,或者将质押权利兑现、转让,所得价款先受偿。出质人丢失质物的全部权或处分权,或丢失债权、股东权、学问产权中的财产权。

浅谈聘用合同的审理特点

聘用合同属于劳动合同的范畴。有关聘用合同的法律规定，散见在诸多规范性文件之中。如劳动部在19XX年5月15日《关于各地聘请职工的暂行规定》，国务院19XX年7月12日发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（以下简称《劳动合同规定》），国务院19XX年7月31日发布的《国家企业劳动争议处理暂行规定》（以下简称《劳动争议处理规定》），国务院19XX年6月25日发布的《私营企业暂行条例》（以下简称《私营企业条例》）等都是调整聘用合同的法律依据。

聘用合同在签订时当然首先应当符合签订一般合同的条件，但其一旦生效则具有单独的特点。

第一，聘用合同要求特别的主体格。聘用合同的一方主体通常是企业、事业、机关团体等用人单位。另一方主体是一个或数个劳动者。

其次，聘用合同主体在地位上具有从属性。聘用合同成立后，受聘用的劳动者即成为聘用单位的一名职工，接受聘用单位的行政管理。劳动者与聘用单位形成一种行政隶属关系。劳动者按协议或国家规定享有工作、休息、福利等权利。

第三，劳动者主要以工资形式取得酬劳。劳动者只要按合同，通过自己的工作完成肯定的数量、质量指标或任务，即可以取得酬劳。该酬劳与劳动者所完成的工作干脆挂钩。

第四，劳动者在工作中不担当经营风险。经营风险不干脆影响劳动者的基础工资，而只可能影响嘉奖工资。

实践中，聘用合同与联营、合伙、承包等合同简单混淆。弄清它们之间的关系，对于精确认定案由有着非常重要的意义。

1、聘用合同与联营合同的区分

联营是同等的法人之间，法人与个人之间联合生产经营的一种经济组织形式。其中法人与个人的联营合同简单与聘用合同混淆。它们的区分主要表现在合同主体、安排方式及风险担当方面。联营合同的主体地位是同等的，联营各方按约共负盈亏，共担风险。而聘用合同的主体之间存在行政上的隶属关系。被聘用人主要以工资形式取得酬劳，生产及经营风险则由聘用人担当。紧密型的联营还将成立新的法人体，聘用则无此特别要求。例如，个体经营户王某与某热水器厂签订一份协议。协议言明热水器厂聘用王某为产品推销员。王某自费为热水器厂推销产品，并按销售利润的30%取得酬劳。这实质上是一份联合销售合同。王某自己支付产品的推销费用，并担当产品卖不出去的风险。热水器厂则要对产品的质量负责。联营各方的法律地位是同等的。尽管这份协议中有“聘用”字样，但这并不能证明它是一份聘用合同。而以合同规定的利润安排方式及风险担当方式的条款，可以看出它的联营合同的实质。

2、聘用合同与合伙合同的区分

个人合伙是指两个以上的公民根据协议，各自供应资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动并按约获得的协议。个人聘用个人的合同关系在表面上与个人合伙相比，都是个人与个人之间的关系。但聘用合同中表现出雇主与雇员之间的从属关系，而合伙中每个合伙人的地位是完全同等的。在安排方式和风险担当上，聘用人以工资形式支付被聘用人酬劳。聘用人独自担当风险，而各合伙人则以共同劳动按约分得酬劳，共同担当风险，且各合伙人之间对外担当无限清偿的连带责任。法律形式上合伙与聘用亦有不同要求。合伙经营必需到工商部门申请营业执照，而聘用则无此要求。

3、聘用合同与承包合同的区分

聘用合同与企业内部的各种形式承包合同简单混淆。聘用与内部承包的相同之处，表现为主体之间均存在肯定的行政隶属关系。它们的不同之处在于承包者对生产、经营担当风险，承包者酬劳与承包所实现的利润干脆挂钩。而被聘用人以工资形式取得劳动酬劳，生产经营中的风险则由聘用人担当。聘用与担当的联系表现为，有聘用不肯定有承包。但有承包必定有聘用。聘用是承包的前提条件。聘用合同确定着主体之间的行政、人事关系，担当合同确定双方的经济关系。聘用与承包属不同的实体法调整，两者不能混淆和代替。

在司法实践中，聘用合同主体双方发生纠纷时，有的法院将其接作为经济纠纷案件受理，并且将“聘用合同纠纷”作为经济纠纷案件的一种案由。笔者以为不妥。依据最高人民法院关于经济纠纷案件的统计表，以及最近江苏省高级人民法院关于经济合同纠纷案由的征求看法稿，均无聘用合同纠纷这一案由的规定。那么聘用合同纠纷处理的部门及程序原委如何呢？最高人民法院（研）发（11015）28号《关于加强经济审判工作的通知》（以下简称《通知》）中指出：“很多企业内部的经济纠纷要求法院受理。这类纠纷原则上应由企业或其上级主管机关处理。工资、福利、奖金等方面的纠纷，因各单位状况不同，而且改变许多，由企业或其上级主管机关调处比较相宜”。对于聘用合同履行过程中所发生的诸如工资、福利等方面的争议。一般可由企业或其上级主管机关，通过行政手段进行协调。处理聘用合同纠纷的法律手段，可适用《劳动争议处理规定》。其程序是当事人向企业劳动争议调解委员会申请仲裁。当事人对仲裁不服的，可以在收到仲裁确定书之日起十五日内向人民法院起诉，一方当事人期满不起诉又不执行的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。聘用合同纠纷的处理必需先经过仲裁程序。如原告未先申请仲裁，而干脆向法院起诉的聘用合同纠纷，法院不宜干脆受理，应告知原告先向有关部门申请解决。关于聘用合同纠纷的性质及其案件的当事人主体问题，最高人民法院19XX年10月19日法（经）复50号《关于审理劳动争议案件诉讼当事人问题的批