强制解体情形下的公司清算组织规则

强制解体情形下的公司清算组织规则

根据解散原因，公司可以自动解散并强制解散。第一种是根据公司或股东的意愿解散公司，第二种是根据法律规定或行政机构的命令和司法机构作出决定解散公司。《中华人民共和国公司法》(下简称《公司法》)区别解散原因规定了不同的清算组织规则。其中在第192条规定了强制解散情形下的公司清算,即“公司违反法律、行政法规被依法关闭的,应当解散,由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组,进行清算”。笔者认为,这一规定过于简单且模糊,存在明显的立法漏洞。如:(1)公司强制解散的情形不止被依法关闭一种,如公司被吊销营业执照或由法院判决而解散,应如何组织清算?(2)何为“有关主管机关”和“有关机关”?(3)清算组不能及时成立时应如何救济?上述问题的困惑,与我国长期不重视规范企业解散清算程序有关,也反映了立法者对传统计划经济体制下企业行政管理思维模式的沿袭。本文拟就此进行具体分析,并就强制解散情形下公司如何组织清算提出立法建议。一、强制撤销的法律规定国外公司法大多明确规定了公司强制解散的原因。如德国《有限责任公司法》第61条和第62条分别规定了因法院判决而解散和由行政机关决定解散的具体情形,美国《示范公司法修正本》则明确规定了通过法院判决解散公司的四种情形,并设专章规定了行政命令解散公司的根据及程序。由于在法律中直接列举了公司强制解散的原因,相关当事人可据此了解哪些违法行为将导致公司的强制解散,有利于公司的自我约束和政府对公司的依法管理,同时有利于及时组织公司清算。相比之下,我国《公司法》关于公司强制解散及清算的规定要简单得多,仅在第192条规定了公司因违法被有关主管机关依法关闭的情形,这显然与公司强制解散存在多种原因的实际不想吻合,势必造成实践中诸多公司被强制解散时不知如何组织清算的尴尬局面。首先,依法关闭只是我国行政机关对违反法律、法规的企业予以强制解散情形中的一种,散见于有关环境保护、劳动安全、卫生防疫、特许经营等经济管理法规中,如依据《烟草专卖法》第32条规定,无烟草专卖生产许可证生产烟草制品的,由烟草专卖行政主管部门责令关闭。除依法关闭外,我国有关法律、法规还规定,行政机关对违反法律、法规的企业有权决定解散或依法撤销,如1992年国务院发布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第36条规定,“企业经停产整顿仍然达不到扭亏目标,……以及因其他原因终止的,……由政府主管部门提出,经省级政府或者国务院主管部门批准,可以依法予以解散”;1989年中共中央、国务院《关于进一步清理整顿公司的决定》第5条规定,“……凡不具备开办条件、重复设置或增加不必要环节的,要坚决撤销;……”。此外,吊销营业执照又是我国工商行政管理机关对违法经营及违反登记管理法规的企业所采取的常见的行政处罚措施,如《公司法》第225条关于“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的,或者开业后自行停业连续六个月以上的,由公司登记机关吊销其公司营业执照”的规定。显而易见,与“依法关闭”一样,上述“依法予以解散”、“撤销”、“吊销营业执照”等,均是我国法律、法规所规定的企业、公司强制解散的原因,而《公司法》第192条仅规定了公司被“依法关闭”时的清算组织规则,留下了明显的漏洞。笔者认为,“依法关闭”不过是我国计划经济体制下一个常用的经济行政用语,作为一种具体的行政处罚措施,不具有对上述行政机关强制解散公司多种情形的概括性,《公司法》应该改用更为规范且具有高度概括性的法律用语,如“公司违反法律、法规被行政机关命令解散”,当可填补法律留下的空白。其次,除公司因破产宣告而解散外,《公司法》未规定法院对公司的司法解散权,故由法院判决解散不是我国公司强制解散的原因。但从我国公司理论与实践来看,这种做法已显弊端。一方面,不利于对利害关系人利益的保障。《公司法》将强制解散公司的权力专属于行政机关,但现行法律、法规并未规定由相关当事人向有关主管机关申请解散公司的行政审查程序,这使得解散公司的行为基本体现为行政机关的一种职权行为,而实践中公司应当解散又无法依自愿解散程序进行的情形并不少见,如公司出现股东无力解决的不得已事由,或公司董事的行为危及公司存亡等,若此时不允许股东等请求法院解散公司,必然会损害相关利害关系人的利益。另一方面,也阻碍了法院裁判权的行使。依现行立法,若法院在审理案件过程中发现公司设立严重违法,其无权直接强制解散公司,而只能暂时中止审理,并以司法建议书的形式要求公司登记机关撤销公司登记,如登记机关不予理睬,则势必阻碍法院裁判权的行使,影响司法效率。从国外来看,公司法多承认法院对公司的司法解散权。如前述美国《示范公司法修正本》规定的司法解散的情形就包括:(1)检察长提起诉讼,法院证实公司通过欺诈手段订立公司组织章程,或公司继续超越或滥用法律授予的权限;(2)股东提起诉讼,法院证实董事经营管理公司事务陷入僵局,将要或正在给公司造成不可补救的损害,或公司的业务不能为股东有利地经营;董事的行为是非法的,压制性的或欺诈的;股东不能在两次年会的会期内选出任期已满董事的继任者;公司资产正在被滥用或浪费;(3)公司提起诉讼,要求在法院监督下使其能继续自愿解散。可见,公司强制解散的原因应包括破产宣告解散、行政机关命令解散和法院判决解散三种情形,《公司法》有必要对此作出系统而明确的规定。二、在强制性解散的情况下，公司的清算组织(一)行政强制人从公司法人行使行政职权来享有的强制消灭公司解散后,应当成立清算组进行清算。问题是,在强制解散的情形下,应由谁负责组织成立清算组,即谁是清算责任主体?与自愿解散时由公司自行成立清算组不同,《公司法》第192条规定被“依法关闭”的公司由“有关主管机关”组织清算组进行清算。但是,谁是符合该条要求的“有关主管机关”,是一个争议颇大的问题,而这直接影响公司清算责任主体的确认。从我国传统企业管理体制来看,“有关主管机关”似乎是指企业的上级主管部门。在计划经济体制下,每个企业都有一个行政上的主管机关,主管机关与企业之间具有行政隶属关系,这种情形甚至被移植到外商投资企业中,如依《中外合资经营企业法实施条例》第6条规定,除另有规定外,中国合营者的政府主管部门就是合营企业的主管部门。但随着市场经济体制的建立,企业趋向独立,公司的股东也呈现多元化,企业、公司之上已无上级主管部门之说。可见,将“有关主管机关”视为上级主管部门与现实不符。一种观点认为,企业被撤销后,应由企业登记机关即工商行政管理部门负责成立清算组,并由其对清算工作起组织领导作用。但稍加分析,这种观点是站不住的。一方面,工商行政管理机关是国家行政机关,依照法律、法规规定的职权管理工商行政事务,而组织公司清算显然不是工商行政事务,不属于其法定职权范围,工商行政管理部门不应也无法承担组织公司清算的法律责任。另一方面,实践中公司因违法被吊销营业执照而解散的情形十分常见,如此时均由工商行政管理部门负责组织公司清算,这对于一个本身担负着繁重的企业登记和市场监管任务的行政机关来说,显然是不现实的。因此,国家工商行政管理局1999年《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第10条中明确规定“工商行政管理机关对被吊销的企业不负责清算”。另一种观点认为,谁强制解散了公司,谁就是公司清算的责任主体,如:企业被宣告破产的,由法院负责成立;企业被撤销的,谁决定撤销由谁负责成立;企业被有关部门解散的,由作出解散决定的主管部门负责成立。这一观点似乎也得到了企业登记机关的肯定。国家工商行政管理局工商企字(1997)第183号《关于公司被吊销营业执照后其清算工作组织实施问题的通知》明确指出,《公司法》第192条中的有关主管机关是指“依照法律、行政法规有权责令公司关闭的部门或机关,不包括公司登记机关”。从我国现行法律、法规的规定来看,有权责令公司关闭的部门或机关并不统一,既有政府行业主管部门,也有政府行政职能部门,甚至还包括各级人民政府,但不管是谁,作为国家一级行政机关,由其承担繁杂的公司清算事务,似有不妥。笔者认为,由行政机关组织强制解散公司之清算,是一种不合理的行政干预主义处理模式。我们并不否认有关行政主管机关依法享有强制解散公司的权力(当然,这种权力也应该受到法律、法规的严格限制),但是将组织公司清算的职权也交由行政主管机关行使,则值得商榷。行政主管机关强制解散公司,是依法行使行政职权,但这种职权的行使并不意味着行政主管机关理所当然地要成为清算责任主体。事实上,强制解散公司与组织公司清算是两种完全不同性质的行为,前者体现为国家的公权力,涉及社会公共利益的维护,由行政机关和司法机关行使;后者则涉及特定的股东和债权人的利益保护,更多地体现为私法上的权利和义务,故不宜由行政机关来行使,而应首先由公司法人自身来行使。从国外公司法的规定来看,不管公司因何种原因解散,由公司或公司董事或法院选任清算人进行清算,行政机关一般无权选任清算人。如德国、日本、韩国等国一般规定,有限责任公司及股份有限公司解散后,以公司章程和股东会决议另选他人为限,由公司董事进行清算;经利害关系人申请并以有重大事由为限,由法院选任清算人。在这里,组织公司清算首先是公司或公司董事的责任,只有当公司及公司董事不予清算或有其他重大事由时,法院得依利害关系人申请选任清算人进行清算。显然,这种清算模式,既充分尊重了公司组织的自主地位,有利于清算工作的及时进行,又保护了股东、债权人等相关利害关系人的利益。不难看出,现行《公司法》所规定的清算制度实质仍以传统国有企业为假想规范对象,过于倚重行政机关在公司清算中的地位和作用,这必然会膨胀行政机关的权力,导致公司法人主体地位的弱化。从法源来看,《公司法》的规定来自我国《民法通则》第47条,依该条规定,企业法人被撤销的,应当由主管机关成立清算组进行清算。但《民法通则》颁布于1986年,当时的企业法人主要是指国有企业和集体企业,囿于立法背景,规定由主管机关成立清算组,反映了传统体制下企业与政府的密切关系,作为以建立现代企业制度为目标的《公司法》仍沿用此规定,已明显不合时宜。因此,本文提出:对于公司强制解散后清算人的确定,我国应尽快废除由行政机关负责成立清算组的做法,可借鉴国外公司法的规定,由公司董事或公司选任的其他人负责进行清算,并规定在有重大事由时,公司股东或债权人可申请法院指定清算人。(二)公司清算组职能的发挥因受限制《公司法》第192条规定的清算组成员来自股东、有关机关及有关专业人员,这一构成与《公司法》第189条规定的破产清算组由人民法院“组织股东、有关机关及有关专业人员成立”完全相同。《公司法》的上述规定显然沿袭了我国《民法通则》和《破产法(试行)》的相关规定:《民法通则》第47条规定,“企业法人被撤销、被宣告破产的,应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织,进行清算”;《破产法(试行)》第24条则规定,“清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定”。依此看来,《公司法》所谓“有关机关”应是指有关行政主管机关。这表明,由各级行政官员充任清算组成员,不仅是我国过去企业清算制度的一贯做法,而且这一传统已为我国《公司法》所承继。然而,前已述及,《公司法》的立法背景已发生很大变化,随着传统企业的公司化改造,现代企业制度逐步建立,企业已不再是政府的附庸,仍由行政机关组织公司清算并由行政官员充任清算组成员,是政府行政职能的严重错位。一般认为,公司清算组在法律性质上是公司解散后成立的负责公司清算事务的机关,其法律地位大体与公司解散前的董事会相当。公司解散后法人资格并未消灭,只是其不得从事与公司清算无关的业务,相应地公司法人的代表机关由董事会变为清算组。因此,公司清算组既不是政府的派出机构,也不是债权人的代理人,而是独立处理公司清算事务的解散后公司之代表机关。依《公司法》193条的规定,清算组主要行使清理债权债务、代表公司参与民事诉讼活动等职权,此职权的行使涉及特定的公司股东及特定的公司债权人的利益,而政府“有关机关”及其官员往往代表着社会公共利益,由其参与公司清算活动,不仅与清算组的地位和性质不符,而且不利于清算组独立发挥公司清算职能。此外,将公司股东作为清算组的法定成员也值得商榷。首先,清算组的职责主要是清理公司的债权债务,其成员资格应以精通清算业务并能尽职尽责为宜,显然公司股东并不具有上述优势。其次,公司股东是股东自身利益的代表者,而公司清算直接关系公司债权人的利益,清算组有公司股东参加而无债权人参加,势必会造成利益关系的失衡。从国外公司法的规定来看,有限责任公司和股份有限公司解散后一般由公司董事担任清算人。而在股东会另选他人或由法院确定清算人的情况下,由于清算人在法律地位上属于清算中公司之代表机关,类似于公司董事会,其成员也应从精通清算业务的人员中产生,并且法律对公司董事任