司法考试-法的运行

法的运行法理学运行论 立法法理学运行论— 立法 立法概述 一、立法的概念 “立法〞〔Legislation〕，一般又称法律制定。西方国家的学者对立法概念的理解有所不同.古代中国与现代意义上的立法含义也有所不同。 我国当今法学中，对“立法〞一词有狭义的和广义的两种理解。 从狭义的解释来看，根据我国现行宪法，立法是指全国人民代表大会及其常设机关制定法律这种特定标准性文件的活动。 从广义来看，立法就是国家专门机关遵循掌握国家政权的社会集团的意志，根据一定的指导思想和根本原那么，依照法定的权限和程序，使之上升为国家意志，从而创制、修改和废止法律的专门活动。广义的立法概念与法律制定可以通用。 二、立法的特征 第一，立法是国家履行职能的主要方式之一，是国家的一项专门活动。 第二，立法既包括有立法权的专门国家机关进行的立法活动，也包括经授权的国家机关进行的立法活动。 第三，立法是依照法定程序进行的活动。 第四，立法是一项包括多种法律变动的专门活动。 当代中国的立法理念 一、当代中国立法的指导思想 所谓立法指导思想，就是立法的理论根据，是指立法中具有普遍的和根本的指导意义的思想，是表达主权者的根本利益和整体意志，并形成为比较系统的理论形态的世界观和方法论。立法指导思想明确，是确保立法方向的前提，也是正确实施法律的重要条件。不同的社会、不同的时代，立法的指导思想有很大差异。关于中国现阶段立法的指导思想，2000年３月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的?中华人民共和国立法法?第3条规定：“立法应当遵循宪法的根本原那么，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。〞2004年３月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的宪法修正案又将“三个代表〞重要思想也列为我国立法的指导思想。 二、当代中国立法的根本原那么 立法根本原那么，是国家立法指导思想在实际立法活动中的具体贯彻和落实，是对国家立法意图的总体概括。 我国当代的立法根本原那么主要有以下几项： 〔一〕实事求是，从实际出发原那么 ?立法法?第6条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。〞 〔二〕法制统一原那么 ?立法法?第4条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。〞 〔三〕民主立法原那么 ?立法法?第5条规定：“立法应当表达人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。〞 〔四〕以人为本，尊重和保障人权原那么 另外，在中国当前的立法工作中，也要强调坚持总结经验与科学预见相结合原那么，原那么性与灵活性相结合原那么，法律的稳定性、连续性和适应性相结合原那么，等等。 地方立法在坚持立法工作总的指导思想和原那么的根底上，还应坚持与宪法和法律不抵触的原那么、坚持具有地方特色和时代精神的原那么、坚持增强可操作性的原那么。 立法中的“欣赏性〞现象。确定立法工程时必须注意的几个要素。 立法体制

立法体制的概念 立法体制是指关于立法权的配置方面的组织制度，其核心是立法权限的划分问题，即在一个国家中，哪些主体享有立法权或可以参与立法，各立法主体享有哪些立法权限。 一个国家的立法体制是由该国的国家管理形式及国家结构形式所决定的。 我国的立法体制是逐步建立和完善起来的。从1949年中华人民共和国成立到1954年宪法制定，是我国立法体制的初创时期；随着1954年宪法制定和实施，我国立法体制根本成型；但是，从1966年“文革〞爆发到1978年宪法的修订，在这一时期，立法体制被彻底破坏；在1978年宪法通过以后，我国对立法体制进行了拨乱反正和新的探索；1982年宪法通过至今，我国的立法体制得到了稳定和健康地开展。 中国现行立法体制的特点 第一，一元性的立法体制，即实行中央集中统一领导，强调国家立法权属于中央。所谓“一元〞，是指全国范围内只存在一个统一的立法体系。 第二，两级并存的立法体制，即中央一级的立法和地方一级的立法同时存在。 第三，多类结合的立法体制。

中国现行立法权的配置结构 (一)中央立法权 中央立法权包括国家最高权力机关的立法权和最高行政机关的立法权两类。前者由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会享有并行使；后者是由国务院及其所属部门享有并行使。(二)地方立法权地方立法机关的立法权包括：省、自治区、直辖市的人大及其常委会，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；省、自治区人民政府所在地的市人大及其常委会，经国务院批准的较大的市的人大及基常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效；地方行政机关的立法机关包括：省、自治区、直辖市人民政府、省会城市和自治区首府城市的人民政府、经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区和直辖市的地方性法规，制定规章。自治区和自治区人民政府所在地的市的人民政府，还可以根据本自治区的自治条例和单行条例，制定规章 立法主体所具有的“半个立法权〞问题。 (三)关于授权立法问题 ?立法法?明确规定，应当由全国人大及其常委会制定法律的事项，国务院根据全国人大及其常委会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人大及其常委会制定法律。 ?立法法?第65条规定，经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。第81条又规定，经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。 (四)关于特别行政区的立法权问题 ?中华人民共和国香港特别行政区根本法??中华人民共和国澳门特别行政区根本法?使中国地方立法权的情形有了一种全新的形态，也使我国一元二级立法体制有了新的特点。 依两个?根本法?，香港、澳门特别行政区除了没有关于国防和外交方面的立法权之外，有其他一切事务的立法权。立法程序与立法技术 立法程序是指享有立法权的国家机关在创制、修改、废止法律的活动中必须履行的法定步骤。我国的法律渊源〔形式〕多样，不同法律的立法程序是有所差异的。这里集中介绍最高立法机关的法律制定程度，它具体包括： 第一阶段：提出法律议案 所谓法律议案，是具有立法提案权的国家机关和人员提请法律制定机关列入议程讨论决定关于法律创制、修改或废除的建议。 第二阶段：审议法律草案第三阶段：通过法律 这一阶段是法律制定机关对法律草案经过讨论后表示正式同意，从而使法律草案成为法律。这是整个立法程序中最重要的和最有决定意义的阶段。 第四阶段：公布法律 公布法律指法律制定机关在法定的专门刊物上，对立法机关通过的法律予以正式公布。 立法技术是指立法活动过程中所应表达和遵循的有关法律的制定、修改、废止和补充的技能、技巧规那么的总称。其核心内容包括立法结构技术和立法语言技术。本章仅介绍宏观立法结构技术之标准性法律文件的标准化和系统化。所谓标准性法律文件是指有权制定法律标准的国家机关发布的属于法律渊源的文件。标准性法律文件的标准化和系统化具体指： 〔一〕标准性法律文件的标准化 标准性法律文件的标准化是指立法主体在制定法律、法规时必须符合一定的要求，必须按照一定的规格来进行。 强调标准化的意义在于：有助于法制的统一；有助于建立和谐一致的法律体系；有助于改善立法工作，提高立法工作质量。 〔二〕标准性法律文件的系统化 1.标准性法律文件的系统化的含义 所谓标准性法律文件的系统化，即对已制定的标准性文件进行系统地整理、分类和加工。 2.标准性法律文件系统化的方式 法律汇编，即将有关标准性法律文件按照一定的标准予以排列，编辑成册，不改变文件的内容，也不是制定法律。 法律编纂，即对属于某一部门法或某类法律的全部标准性文件加以整理补充、修改，甚至在此根底上制定一新的系统化法律，是一种立法活动。 法律编纂与法律汇编的区别在于：法律编纂是立法活动，而法律汇编并不是立法活动。世界绝大多数国家立法机关的立法程序始于提出立法动议或者提出法案，这是比较适宜的。在中国，有的学者主张立法程序始于立法规划的制定，也有的学者主张始于官方起草法案。这两种主张都值得商榷。众所周知，立法程序作为一种程序法，主要内容都属于强制法性质，而不属于任意法性质。立法程序一旦启动，就不得随意更改和终止。中国全国人民代表大会为了加强对立法工作的管理，从七届全国人民代表大会届满前的1991年开始编制立法规划，至今已有7年多了。七届全国人民代表大会常委会制定的第一个立法规划——1991年10月－1993年3月的立法规划，将要制定的法律分为两类：第一类是拟提请全国人民代表大会或者全国人民代表大会常委会审议的法案共21件，第二类是拟抓紧调研论证的法案共43件。八届全国人民代表大会常委会制定的五年〔1993－1998年〕立法规划也将法律分为两类：第一类法案有115件，第二类法案有37件。从实践情况来看，立法规划作为立法程序的组成局部似理由不充分。在没有立法规划时，全国人民代表大会及其常委会照样进行立法，并没有因为缺少立法程序的第一个环节〔立法规划〕而停止立法工作，更没有因为立法未经过立法规划的程序步骤而被宣布为违法。在有了立法规划以后，立法规划并没有得到严格执行。如八届全国人民代表大会制定的第一类立法规划中，就有国债法、社会保险法、社会救济法、促进就业法、合同法、物权法、破产法、方案法、国有资产法、固定资产投资法、统一税法、新闻法、立法法、监督法等均付阙如。而且，在立法时，有些立法规划的内容已经过时，对这些法案是否需要加以变更，也涉及到立法规划的权威性和强制性问题。例如，“原列入规划第一类的反贪污贿赂法和惩治军人违反职责罪暂行条例的修改，在制定刑法典时就认为没有制定单行法的必要而并入刑法典中。〞显然，中国的立法规划主要只是一种任意性方案，并不具有必须实施〔完成〕的法律上的强制力，以致于立法规划的相当一局部都没能实现，也不会导致任何强制性或者制裁性的法律后果。起草法案对于立法工作至关重要，从一定意义上甚至可以讲，没有法案的起草，就没有成文法的制定。但是，起草法案尚不能成为立法程序的构成要件，不能必然地启动立法程序。究其原因，首先是因为任何个人和组织、机构都可以起草法案，但只有享有立法提案权的人大代表或者组织、机构，才可能将法案列入立法机关讨论审议的程序，起草法案与提出法案〔启动立法程序〕之间没有必然的内在联系。其次是因为即使法案为有权机构或者其委托的主体来起草，也有可能旷日持久，造成立法过程的阻断。正如邓小平同志批评的：“在建国以来的二十九年中，我们连一个刑法都没有，过去反反复复搞了多少次，三十几稿，但是毕竟没有拿出来。〞20世纪80年代以来，有的法案也处于难产状态，如新闻法和监督法，立法机关早就着手进行调研并数易其稿，但时至今日仍在“起草〞的程序过程中。第三是因为即使法案起草完毕，提交到立法机关，也不是必须接受并列入立法议事日程加以审议的。立法机关是否将法案列入议事日程进行审议，取决于法案是否“成熟〞，这不由专家和代表说了算，通常只能由领导人定夺。鉴于立法规划和起草法案作为立法程序的构成要件具有上述缺失，故我们认为，全国人民代表大会及其常委会的立法程序应当从正式提出法案算起。 守法法理学运行论—守法 法律实施与守法

一、法律实施 法律实施也叫法律实行，是指法律在社会实际生活中的具体运用和贯彻。它包括两个方面：第一，法律遵守，即要求一切国家机关、社会组织和个人都运用遵守法律；第二，法律适用，即要求国家专门机关及其公职人员严格依法适用法律。二、守法释义 守法是法律实施的一种重要方式。 法律遵守与遵守法律、守法是同一概念，是指国家机关、社会组织和每个公民，依照法律的规定，行使权利、履行义务的活动，即一个国家和社会的各个主体严格依法办事的活动和状态。法律遵守的意义： 首先，法律遵守是对全社会主体的普遍要求，是法律实行和实现的一种最根本的形式。 其次，法律遵守是法律实现的必然要求。 再次，法律遵守是社会正常有序的必然要求。 最后，法律遵守是实现公民权利的保障 三、守法的要素 守法是社会主体依法享受权利，履行义务的活动。它由守法的主体、内容和范围等要素构成的。 〔一〕主体 守法的主体是指在一个国家和社会中，哪些人和哪些组织应该成为遵守法律的主体我国，一切组织和个人都是守法的主体。具体包括以下几类： 一是一切国家组织和武装力量。 二是非国家组织。 三是公民。 在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人，也都是我国的守法主体。〔二〕守法的内容 守法就是准确履行法律所规定的权利和义务。 〔三〕守法的范围 守法的范围，指的是守法主体应该遵守的究竟是哪些法律。当代中国法律遵守主要是遵守由特定的国家机关制定的标准性法律文件，还有执法和司法机关所制定的非标准性法律文件。 守法义务与良性违法 一、守法义务的理论根据 公民为什么应当守法？对于这一问题的答复，在法理学上主要有三种学说：承诺论、公平论和功利论。 (一)承诺论 这一学说最早是由古典自然法学家针对“君权神授论〞提出来的。其根本思想是：由于每个公民都是社会契约的当事人，所以都有守法的道德义务。 (二)公平论 公平论是20世纪50年代由英国法学家哈特首先提出的，并由美国哲学家罗尔斯在60年代加以开展的一种守法义务论。其主要内容是：在一个根本公正的社会里，当其他成员都守法的情况下，一个社会成员可能从中获得极大的好处。 (三)功利论 主要观点是：公民之所以有守法的道德的义务，是因为稳定的法律秩序的存在，能够带来最大多数人的最大幸福。

二、良性违法 为何可以良性违法。那么，在何种情况下，违反法律是正当的？ 历史已经证明，法律有良、恶之分 所谓“良性违法〞，就是出自良知的违法行为。美国当代著名法学家德沃金将良性违法的情况归纳为以下三种： 第一、是公民个人违抗的那些法律，乃是被认为不正当地损害了他们根本利益的法律； 第二、公民个人认为按照某个法律的命令去做是不道德的，或者认为不做那个法律所禁止的事是不道德的，于是必须去违反法律； 第三、公民个人之违法，是他们试图借机反对他们认为是不正当的个别法律，或者政府的某项政策。 执法概述 一、执法的概念和特征 〔一〕执法的概念 执法即法律的执行，有广义和狭义两种理解。 广义的执法建立在法律的制定和执行的逻辑两分的根底之上，仅与立法相对应，指国家行政机关、司法机关和法律授权或委托的其他机关及其公职人员，依照法定的职权和程序，贯彻实施法的活动，既包括行政机关执行法律的活动，也包括司法机关适用法律的活动。狭义的执法那么建立在近代国家权力的立法、执法和司法三分的根底上，是仅指国家行政机关和法律委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序行使行政管理权，贯彻实施国家权力机关，即立法机关所制定的法律的活动。本章在狭义上使用执法这一概念， 〔二〕执法与行政 从理论上讲，行政能够与执法相联系得益于民主法治理论、分权制衡制度以及由此决定的“依法行政〞原理确实立。 〔三〕执法的特征 第一，执法主体的特定性和国家代表性。 第二，执法具有主动性和单方意志性。 第三，执法具有极大的自由裁量性。 二、执法的功能 〔一〕实施法律。 〔二〕实现政府管理职能。 〔三〕保障公民权利。执法的根本原那么 一、合法性原那么 合法性原那么也称依法行政原那么，是指行政机关实施行政管理，应当依照法律的规定进行；未经法律许可，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。这一原那么是法治国家对行政的第一要求，是防止行政权滥用的最重要的防线。合法性原那么主要包括：执法主体的设立和执法职权的存在要合法；行政执法行为合法。 二、合理性原那么 是指行政主体在行使自由裁量权进行行政管理时，应当遵循公平、公正的原那么，做到客观、必要、适当、合理。该原那么是对合法性原那么的补充，是针对行政自由裁量权而确定的根本原那么。 三、正当程序原那么 该原那么的目的是对行使行政权进行程序控制，以防止行政权的滥用，通过行政程序公正实现行政实体公正。执法的程序正当性标准主要有三：第一，行政主体严格按照法定程序行使权力、履行职责；第二，要保证相对人的听证权、辩论权、回避权、知情权等程序性权利在行政活动中受到成认和保护；第三，行政程序公开。 正当程序原那么与合法性原那么的关系。 四、效率原那么 执法的效率原那么包括两方面的含义： 第一，该原那么要求行政机关进行执法时，在对不同社会主体之间的利益、个人利益与公共利益进行权衡和取舍时，要考虑社会的总本钱与总投入之间的关系，要尽可能地以最小的社会本钱获得最大的社会经济效益。 第二，行政机关进行执法活动时，也要考虑自身的执法本钱与执法效益的比值问题，以最小的本钱获得最大的收益。行政执法的效率原那么要求是由行政活动本身的性质决定的。 五、老实守信原那么 老实守信原那么是指行政机关进行执法活动时要讲老实，守信用。 六、责任原那么 责任原那么是指行政主体必须对自己的行政行为承担责任。 行政责任的发生存在三种情形：一是违反法律的行政行为，二是行政不当损害相对人利益，三是行政行为事实上造成相对人权益损害。 在所有这些根本原那么中，合法性原那么是最根本、最重要的原那么，其他原那么都必须以它为根底，不能超越这一界限，合法性要求是一切行政执法活动的最底线。案例1、王某系某市个体经营者。从1994年3月开始，王某在本市大唐轻纺市场中租用了一间房屋，为丝袜生产者进行丝袜包装并兼作生活用房。1994年5月3日下午，该市工商局所属市场工商所工作人员来王某处检查后认为，其无营业执照，属违法经营，责令其到工商所申办营业执照。王某认为袜子生产者已经领取了营业执照，而自己只是负责包装袜子，无需申办营业执照，双方发生争吵。工商所人员要将王某房内的6箱袜子搬到工商所，但不出具扣留凭证，双方为争夺袜子发生争执。工商所工作人员随即将王某扭送到市场管理办公室，并用手铐将其铐在办公室窗户的铁栅栏上长达4小时之久。事后，王某向工商局提出行政赔偿申请，被工商局拒绝。王某遂向法院提起行政诉讼。法院审理后认为，工商局工作人员用手铐将王某铐在窗户上属于限制公民人身自由的行政处分措施。根据?行政处分法?和?治安管理处分条例?等法律的规定，只有公安机关和国家平安机关才拥有限制公民人身自由的行政处分权。而工商所的工作人员没有限制公民人身自由的权力，其行为是一种严重的越权行为，侵犯了公民的人身自由，应当承担相应的赔偿责任。问：本案中表达的是执法的哪一原那么？2、某市技术监督局在春耕期间，对该市农资公司经销的“大地〞牌畜力播种机进行质量检查。技术监督局抽取了两台播种机进行了机械性能检查和现场模拟试验，发现该播种机存在严重缺陷，不符合国家规定的技术指标，而且还查明该产品无质量合格证书。技术监督局遂将该产品认定为不合格产品，并依据?中华人民共和国产品质量法?的有关规定，做出了如下行政处分：〔1〕没收违法所得10000元；〔2〕处以违法所得3倍的罚款，即30000元的罚款；〔3〕停止销售库存的产品，待技术处理之前方可销售。该农资公司不服，向人民法院提起行政诉讼。法院经过审理之后认为，依据?产品质量法?第38条“没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款〞的规定，技术监督局对农资公司做出的“没收违法所得，并处以违法所得3倍罚款的处分〞决定是合法的，但考虑到农资公司是贫困山区的的小企业，效益不好；而且农资公司是初次销售该不合格产品，销售数量很少，技术监督局并处违法所得3倍的罚款就显得过多，构成了显失公正。因此人民法院依法变更了相应的处分决定，减少了罚款数额。问：本案中表达了执法的哪一原那么？3、2003年4月份，整个中国遭遇了一场事关国家、民族生死存亡的“非典风暴〞。在“非典〞期间，为能够有效控制疫情，保护广阔公民的生命财产平安，行政机关出台了一系列的应急措施，这些措施包括：〔1〕非法定的行政即时强制措施，如对患者的强制隔离治疗、对疑似病例或接触者的隔离、对相关场所封锁和控制；〔2〕对不特定的公众科以非法定的义务，如要求公共场所的经营者对公共场所进行消毒、要求用工单位不得遣散员工并承担员工治疗费用、要求流动人员进行健康检查和登记；〔3〕公布公共警告，控制人员流动；〔4〕简化防治“非典〞药物的行政许可程序，如新药许可和进口药物许可；〔5〕对相关商品进行限价；〔6〕对特定人员科以非法定的义务，如要求国家工作人员不得离职，否那么重罚。这些应急的措施并没有明确的法律依据，不符合依法行政的原那么，但考虑到当时全国所面临的紧急情况，这些措施都符合行政应急性原那么，因此被视为是有效的行政行为。事后的一项民意调查显示，78%的人认为政府的措施得当，74%的人认为政府的措施令人满意。问：本案表达了执法中的哪一原那么？ 执法的分类与体系 一、执法的分类 根据不同的标准可以对执法进行不同的分类，主要有以下几种： 〔一〕抽象执法和具体执法 这是根据执法的内容和效力的不同所作的分类。 〔二〕羁束性执法和自由裁量性执法 这是以执法受法律标准拘束的程度为标准所作的分类。

〔三〕依职权的执法和依申请的执法 以行政机关的执法是否主动进行为标准所作的分类。

〔四〕强制性执法和非强制性执法 以执法行为是否需要行政相对人同意为标准所作的分类。

二、执法体系 执法体系是指由具有不同的职权和管理范围的行政机关、社会组织执行法律而构成的相互分工、相互配合的和谐整体。

执法体系的构成有横纵两个坐标。纵向结构是指由于执法主体的职权大小和管辖范围的大小不同，因此在执法体系内部存在着上下层级分别。横向结构是指由于社会生活领域和由此决定的社会关系的不同，要求不同的社会关系分别由不同的行政机关或社会组织来调整和管理。 〔一〕政府的执法 政府的执法是我国执法体系中最重要的执法，包括中央人民政府的执法和地方各级人民政府的执法。

〔二〕政府工作部门的执法 政府工作部门是各级人民政府的下属机构,包括中央人民政府即国务院下属机构和地方各级人民政府的下属机构，以及地方各级人民政府的派出机构。 〔三〕法律授权的社会组织的执法 法律授权的社会组织是指依法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。 法律授权的社会组织的执法的特点有； 〔1〕被授权的组织是非国家组织，只在法律授权的的执法时，才享有国家权力和承担行政法律责任；〔2〕法律、法规授权的组织是经过宪法和组织法以外的具体法律、法规的特别授权；〔3〕法律、法规授权的组织行使的是特定行政职权而非一般行政职权。 ·法律授权的社会组织的执法包括以下几类: 1．企事业组织的执法。 2.一般社会组织、社会团体的执法。 3.基层群众性自治组织的执法。 4．仲裁组织和裁决组织的执法。 5.技术检验、鉴定机构的执法。 6.合法成立的保安组织的执法。 〔四〕行政委托的社会组织的执法。 行政委托的社会组织的执法是指受行政机关委托、以行政机关的名义行使一定行政职能的非国家机关组织的执法。其特点；受委托的组织不是行政机关和其他国家机关；受委托的组织行使行政职能是基于行政机关的委托；受委托的组织行使行政职能的范围仅限于委托的事宜；受委托的组织必须以委托人的名义从事活动，活动的法律后果由委托人承受。 被委托组织的条件通常由具体法律、法规规定 司法法理学运行论— 司法司法权一、司法权概述 人类社会早期，实行“以牙还牙〞、“以血还血〞的同态复仇式的私力救济方式；从人类历史的普遍性来看，国家普遍通过司法活动裁决纠纷来取代私力救济。 司法权是指国家特定的专门机关所享有的将法律适用于具体案件，通过法定程序由审判机关对案件作出权威裁判的权利。 西方各国的宪法中，根本上把国家权力分为立法权、行政权和司法全，司法权是维护法律实施和社会正义的最后一道防线。二、司法权是判断权 相对而言，行政权是一种管理权。 相较而言，管理权所依仗的是管理秩序和物质力量； 而判断权具有“认识〞性质，依仗的是说理的、论证的力量。 司法权从性质上说是判断权，这并非今天的发现，而是思想家早已“有言在先〞。比方美国宪法起草人之一汉密尔顿在1788年就把司法职能归结为“判断〞。马克思也曾说过：“法律是普遍的。应当根据法律来确定的案件是单一的。要把单一的现象归结为普遍的现象就需要判断。〞“要运用法律就需要法官。〞“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。〞按照马克思的理解，法官的职责就是进行判断，适用法律、解释法律就是判断的具体表现。现代宪政意义上的司法权起源于近代以后的国家权力分立。然而，这并不是说古代社会不存在司法权。英语中称法官为judge，此词作名词解，又通评判人，可指称有判断职能的人；还作动词解，直接指审判、评判、裁判、判断、断定。可是在我国的法律实践中，“司法〞词义却总是那么模糊不清。行政权只是行政权，它是具有管理性质的权力，而严格区别于作为判断性质的司法权。何谓“判断〞？判断是一种“认识〞。何谓“管理〞？管理是一种“行动〞。 然而，我们现有的法学意识形态常常把司法权的性质作了政治化、行政化、群众化的理解。故此，我们应当转变对法院功能和作用的看法，不要用对待政府的要求去对待法院；应当区别政府的立场与法院立场，区别政府的作用和法院的作用。不难发现，中国的司法改革正在努力改变现行司法体制、内部管理制度、司法观念和司法行为严重行政化的传统特点。我们传统的司法，从财政体制到法官人事制度，从司法文化和观念到司法行为和言论，无不与行政有瓜葛，带着行政的浓郁色彩。作为判断权的司法权与作为管理性的行政权具有某些相关性，因此容易混为一谈，但是它们绝对不是可以混淆或相互取代的两种权力。时下许多人意识到司法体制摆脱行政制约(特别是人事权和财政权)的必要性，但改变司法行政化体制，首先有必要将两种权力的本质加以区别、界定和廓清，应当对司法权在法治观念中的应有性质和中国目前的实有性质作一番审视。司法权的特征一、被动性 行政权在运行时具有主动性，而司法权那么具有被动性。行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和个人生活。二、中立性 行政官总是更关心自己的行政目标和效率，历来代表官方，具有政治上显著的倾向性； 法官总是客观地遵守着他的法律观念，保持不偏不倚的立场，这是公正的前提。三、专属性 行政权具有可转授性，司法权具有专属性。行政权在行使主体方面，可以根据行政事务的重要程度、复杂程度指派行政人员或授权给非政府人员处理，比方委托给民间组织、自治组织处理原本属于政府的事务。承担判断职能的主体只能是特定的少数人，而不应当是其他任何人，其职权是专属的。四、非服从性 行政权的机构系统内存在官僚层级性，司法权的机构系统内那么是审级分工性。行政权可以接受领导者的命令，从而保证政令畅通。而司法权不存在官僚层级上的服从关系，存在只是案件的审级分工制度，而不应该存在法官的官衔等级制度，更不应该存在依官衔上下来检验“判断〞结果的准确程度。法官没有上级，而“唯法律是从〞。五、终极性 行政权效力的先定性，司法权效力的终极性。行政的“先定性〞是指行政行为一经作出，为了行政的权威和效率就需要预设其效力，使之具有相对稳定性，即使有不同意见，相对人和行政主体也首先服从该行政行为，非依法不得变更和撤销，即所谓“公定力〞、“确定力〞和“执行力〞。司法权的终极性意味着它是最终判断权，一旦作出就具有权威性，如果朝令夕改，法律的权威、司法的权威就荡然无存。司法独立原理一、司法独立的含义

二、司法独立的理由 为什么没有人提出：行政独立、立法独立，而总是强调司法独立：

〔一〕作为思维判断的权利，最容易受到干扰，也最需要一个独立思考的环境 作为一种判断活动，司法实质上是一种精神活动或思维活动，司法独立是为了保障独立自主地思维判断。所谓“判断〞，“判〞者，辨也；“断〞者，裁也，故“判断〞一词含有区分、选择、断定之义。我们也可以说，它是肯定或否认某种事物的存在，或指明它是否具有某种属性的思维过程。这种思维过程的特点是：为保障判断结果的正当性和正确性，它要求判断者排除干扰与利诱，保持公正与纯洁，不偏不倚地依既定规那么办事。试想，在是与非、真与假、对与错、曲与直、有与无等问题的判断上，如果判断者有外来干扰，有自身杂念，那么势必导致判断失察、失真、失误和最终的失败。我们从法官回避制度的原理中就可以发现法官需要纯洁的心态，丝毫的自我偏好、偏见和激情都会影响判决结果。司法独立并不意味着法官的判断过程是不受监督和制约的。关键在于这种监督和制约来自内部还是外部？对司法权的监督和制约是必要的，但是这种监督和制约一般都是程序内部的，比方，当事人的监督和制约、律师的监督和制约、检察官的监督和制约、陪审团的监督和制约、上诉审法院的监督和制约、职业共同体内部同行的职业操守的监督和制约，等等。

〔二〕司法功能决定其相对较小的资源含量 虽然作为社会正义和理性的最后一道屏障，其所拥有的社会资源是最少的，它不像立法机关那样掌握着钱袋子，也不像行政机关掌握的枪杆子，在相对较弱的地位中要切实履行判断权，有必要在它脚下垫上一块砖，这就是对司法独立的强调。 〔三〕法律至上原那么决定了司法权独立的必要性 司法的权威性与法律的至上性一脉相承，司法的权威要求司法机关具有威信和公信力，这就要求之除了法律外，不再有任何上级。司法独立的制度保障一、司法独立的权能保障 既法院和法官在行使审判权时，应具有独立的权力。这里更多的是保障法院的整体独立。它包括两个方面的内容： 第一，它保证法院对司法权的专属，即拥有对司法性质的所有法律争议的直接管辖权或者复审管辖权。

第二，保证法院享有充分的司法资源。这包括司法财政数额确实定由法院自行决定或与有关机关共同决定；司法财政预算的数量应当充足，不可逐年减少，以切实保证法院有效地行使职能，正常、尊严地开展司法活动，预防因司法资源短缺而无法容纳蜂拥而至而致的各类案件或者无力高效处理问题，同时，也防止法院和法官为了自身生存与运作需要向当事人、社会聚敛资源，或者听从于立法、行政的命令。第三，法院在管理内部司法行政事务方面保持独立性。对法院内部日常的行政事务，如将案件分配给某一法官或者法院内某一审判组织负责审判、确定开庭的日期和地点、对法院内受理和审结案件的情况予以统计和上报等，行政机关不得进行任何形式的控制和决定。 二、司法独立的职业保障 所谓司法独立的职业保障，即指为了保证法官的身份独立，防止法官的审判活动受到外界的不当干扰、影响和控制，而在法官的任免、薪金和惩戒等方面予以保障的制度总称。它主要包括以下方面： 〔一〕经济保障制度 各国对法官的经济保障制度主要集中三个方面：

1、高薪制。在法治兴旺的国家，法官一般都与公务员相区分，并在收入方面高于或者略高于普通公务员。之所以如此，理由主要是，一是法官的职业及其审判行为是一种复杂劳动，其能胜任必须经过长期的职业训练和层层遴选，所以，获取比一般职业更高的报酬也是理当。二是，高薪制在一定程度上能防止法官受金钱的诱惑，有助于养廉。例如英国高等法院的初级法官，其1997年的收入为64889英镑，相当于美国的大学教授，而大法官的年薪121062英镑，高于英国首相。此外，英国法官的工资由“统一基金〞支出，不列入每年须经议会辩论的预算。在美国，1996年，联邦最高法院的法官年收入约177500美元，而各州法院的法官收入也根本上在10万美元以上，相当于普通民众收入的3到5倍。日本最高法院院长的收入也与内阁大臣、国会两院的议长相等。 2、薪金不得减少制。大多数国家规定法官在任期间，收入不得减少，并随物价上涨而增加。如美国宪法第3条规定“法官如行为端正，得继续任职，并应在规定期间得到他们的效劳报酬，该项报酬在他们继续任职期间不得减少〞。日本宪法也明确规定，法官的报酬在其任职期间不得减额。 3、优厚的退休金制度。国外法律一般都规定法官在退休以后，应获得优厚的退休金。在美国，根据1937年的?退休法?，如果联邦法院的法官效劳期超过10年，或者作为法官效劳期超过15年其退休后的收入与其退休前一年的收入相等。日本也规定法官依据?恩给法?第60条的规定，法官退休时，应获得优厚待遇。 我国?法官法?也专设了“工资保险福利〞一章，对法官的生活待遇方面予以保障。 〔二〕身份保障制度 1、任期制与终身制 2、任期未满的法官的工作调动，必须经过法官本人同意 3、严格控制的辞退制度 〔三〕高标准的法官选任制度 1、高门槛的任职资格 由于历史、文化等种种原因，英美法系历来非常强调法官必须由经过长期法律训练、富有实务经验而且道德学问优秀的人士担任。在英国，全职的法官都必须从律师中任命，担任地方法院的法官〔不包括治安法官〕，必须有不少于7年的出庭律师的经历；担任高等法院法官职务者，必须具有10年以上的出庭律师的经历，或者具有曾任2年以上高等法院法官的资格。法官最初任职时的平均年龄为47岁，高级法院的法官年龄一般都在60岁以上。法官一般都毕业于剑桥、牛津等名牌大学。在美国，尽管没有英国那样具有明确而统一的法官任职资格标准，但事实上法官的任职资格也是高标准的。法官应具有法学学士或者法学博士学位，大多数法官都应从优秀的律师中选任，担任过最高法院法官的人几乎全都作过律师。 大陆法系国家也十分重视法官的任职资格，但不像英美法系国家那样要求法官必须是年长的富有经验的律师。他们更注重的是法官的专业训练背景。大陆法系国家一般都设定了法官从业的资格考试或者司法考试，这些考试非常严格，淘汰率非常高，一般在大学毕业后，经过较长时间的准备，才有可能参加考试，而且，只有极少数人能够通过考试。在考试合格后，还必须经过一定时期的培训和研修，才能出任法官。如日本和韩国，90年代的头几年内，平均每年通过司法资格考试而进入“司法研修所〞的新生〔包括律师、检察官的候选人〕分别是600人和300人左右，只占考生总数的2％。 2、法官的选拔方式 在法官的选拔方式上，世界上分为任命制和选举制两种模式。在大陆法系国家，大多规定，法官必须通过严格的司法考试才能获得法官资格，如德国和日本，或者必须符合严格的法官任职资格，如法国等。在英美法系国家，情况比较复杂。英国采取的是任命制。英国的各级法官〔包括业余法官〕，一律不经选举，而以任命的方式产生。在美国，联邦法院主要采用任命制，而除联邦法院的法官外，大多数州法院的法官那么采取选举制。1995年，除6个州外，美国其他州的法官都是经过选举产生的。法官中选以后，在职期间通常为6至10年，也可以延长为15年。值得注意的是，大陆法系国家之所以对法官任命设置严格的考试，是因为他们一般不从律师中选拔法官，而美国和英国的法官，之所以不须经过严格的司法考试或者法官资格考试，是因为他们的法官根本上都是从律师中选拔的，而律师都是经过严格的考试才获取执业资格的。 在我国，宪法、法官法都对法官的任免问题作了直接的规定。根据规定，我国法官的选任实际上采用两种方式，即选举制和任命制。选举制主要适用于各级人民法院的院长，他们都是由同级人民法院选举产生的；任命制适用于其他法官，包括副院长、审判委员会成员、正副庭长、审判员等，直接由院长提请同级人大常委会任命。此外，助理审判员那么由院长直接任命。 〔四〕严格控制的惩戒制度 法官非经过弹劾，不被免职，也不受其他形式的惩戒，以保证司法的独立性。 司法概述 一、法律适用与司法 从广义上讲，法律适用指行政机关和司法机关执行法律的活动；从狭义上讲，它专指国家司法机关运用法律处理案件的活动，也即“司法〞。 法律适用的概念，通常是在狭义上来使用的，即指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。

二、司法的特征 〔一〕主体的特殊性 司法是国家特定的专门机关及其公职人员按照法定权限实施法律的专门活动。我国的司法权一般包括审判权和检察权，法院和检察院是我国的司法机关，是我国法律适用的主体。 〔二〕专业性 〔三〕国家强制性 〔四〕程序法定性 程序性是法律适用的最重要、最显著的特点。 〔五〕裁决权威性 司法的根本原那么 一、司法公正原那么 〔一〕公正是司法工作的灵魂、生命和永恒主题，是保障公民权利、维护社会正义的最后一道屏障和平安网，也是建设法治国家的一项必备条件。 〔二〕含义：司法公正指司法机关在行使司法权的过程中严格依法独立的、不偏不倚的进行司法活动。 〔三〕司法公正既包括实体公正也包括程序公正，其中程序公正尤其重要。 〔四〕如何维护和实现司法公正？具体要求： 1、需要不断增强司法能力，提高司法水平。 2、需要进一步推进司法体制改革。 3、需要进一步切实维护司法权威，必须不断提高和加强司法工作人员的道德修养、法律修养和业务素质，必须充分尊重司法规律 4、要求司法机关树立科学的司法理念，坚持实体公正和程序公正的统一，坚持法律真实与客观真实的统一，坚决抵抗和克服各种干扰；进一步完善并强化内部监督，切实提高公正司法、廉洁司法的能力。 侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果而应承担责任的一种原那么。二、以事实为根据，以法律为准绳原那么 “以事实为根据〞，是指适用法律时必须从案件的实际情况出发，把案件的审理和案件的判决建立在尊重客观事实的根底上，以此作为适用法律的前提，要求司法机关重证据，重调查研究，不能以任何主观想像、主观分析和判断作为处理案件的依据。“以事实为根据〞的核心是要求处理任何案件都必须重证据。 “以法律为准绳〞，是指处理民事、刑事、行政诉讼案件都必须严格依照法律规定办事，以法律规定作为审理案件的唯一尺度。三、司法平等原那么 主要含义是： 〔一〕在我国，司法机关依法行使司法权，法律统一适用于全体公民，而不以公民在民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等方面的任何差异而有所区别。 〔二〕司法的目标是实现公民依法享有的同等权利和承担同等的义务。 〔三〕司法过程中，公民的诉讼权利平等。 〔四〕司法平等原那么在实践上并不排除在法律规定的范围内的区别对待。 〔五〕“公民在法律面前一律平等〞，仅指实施法律上的平等，而不指制定法律上的平等。 四、司法独立原那么 〔一〕司法独立原那么的含义 1．国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人无权行使此项权力； 2．司法机关依法独立行使职权，不受其他行政机关、团体和个人的干预； 3．司法机关处理案件，必须依照法律规定，准确地适用法律。 〔二〕司法机关独立行使职权，只具有相对意义，并不是绝对的，因此，坚持此原那么，并不是说司法机关可以不受国家权力机关及上级司法机关的监督。贯彻司法权独立原那么，必须正确认识司法机关和国家权力机关、行政机关的关系。人民法院的上下级之间是监督与被监督的关系，人民检察院的上级与下级是领导与被领导的关系。〔三〕我国的司法权独立行使原那么与西方国家的司法部独立原那么的区别： 1．在国家体制上：我国实行的是民主集中制，而非三权分六制 2．在具体内容上：我国法院独立行使审判权，是指法院独立，不是指审判员独立，是机关独立而不是个人独立，三权分立国家那么比较强调法官独立。〔四〕司法机关依法独立行使职权，决不意味着司法机关可以脱离共产党的领导。五、司法责任原那么 又叫“有错必究原那么〞，是指司法机关和司法人员在行使司法权的过程中侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果而应承担责任的一种原那么。1、张某向王某借了3万元钱，承诺一年之后归还，并给王某打了一个借款欠条。后来，王某不慎将借款欠条丧失。一年之后，王某要求张某归还欠款，张某要求王某出示欠条，王某拿不出欠条，张某拒绝还钱。王某遂诉至法院。在法院审理案件期间，张某拒不成认曾经向王某借钱。而王某也拿不出张某借钱的证据。法院最后判决王某败诉，对其主张不予支持。在我国，司法合法原那么具体表达为“以事实为根据，以法律为准绳〞的原那么。问：结合本案如何理解这一原那么？2、1996年，四川省夹江县某个体印刷厂仿冒印制另一企业的产品，被技术监督机构查封。该印刷厂认为该技术监督机构无权对其实施行政处分，属于越权行政，遂向法院提起行政诉讼。对此，中央电视台“焦点访谈〞栏目以“打假者上了被告席〞为题进行了报道，并以“恶人先告状〞为道德批判模式，对“制假者〞的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力，法院不得不违心地做出不利于“制假者〞的裁决。实际上，依照相关法律，“制假者〞是有起诉权的，法院应当受理。媒体的报道把一个法律问题变成了一个是非清楚的道德问题，给司法审判带来了不利影响，也损害了当事人的权利。问：本案例说明了司法哪一原那么的重要性？法律监督监督和法律监督 一、法律监督的概念 〔一〕在我国,法律监督也称〞护法〞,在广义与狭义之分。广义上的法律监督，指的是国家机关、各政党、社会团体、公民，对于法律运行和操作过程，包括立法、执法、司法活动的程序及其结果是否合法所实施的评价和督导。狭义上的法律监督，专指有关国家机关依照法定职权和法定程序，对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和催促。 〔二〕法律监督是一种法律活动，其目的在于预防、制止、消除法律运行过程中出现的越轨和冲突，保证一切法律关系主体行为的合法性。也就是说，法律监督的最终目的是保证法律实现。

二、法律监督的构成 法律监督的构成要素有四个，即法律监督的主体、客体、内容和方式。

法律监督的主体，就是法律监督行为的实施者，即依法享有法律监督权的国家机关、社会组织和个人。

法律监督的客体就是法律监督的对象，即监督谁的问题，也就是法律监督主体行使职权的范围。(在当代中国，所有的组织和公民都要接受监督。但重点是对国家机关及其公职人员各种公务活动的监督)

法律监督的内容包括法律的制定、适用和遵守，即贯穿于法律运行的各个环节和整个过程。其中，国家机关及其公职人员的各种职务活动及其行为的合法性是法律监督的主要内容。

法律监督的方式，即监督权的运行方式、方法、程序等等。以上四点相互依存、相互影响、相互统一，组成一个完整的法律监督体系。 三、法律监督的制度模式 〔一〕自循环监督与交互监督 所谓自循环监督又称系统内监督，指的是在某个确定的系统内实行纵向的、自上而下、或自下而上的自我监督，监督的主体和客体一般都存在于同一系统内。 所谓交互监督，又称系统间监督，是指不同的子系统相互之间进行的交叉监督 〔二〕社会监督和国家监督 社会监督是一种非国家性质的监督，指国家机关以外的各种社会力量对国家机关所实施的监督。其特点在于：监督的主体是社会，监督的客体是国家机关及其工作人员的法律活动，监督的方式是多样和灵活的。监督主体的行为只代表本组织或者个人而不代表国家。国家监督又称法定监督，它是由国家机关或者国家机关授权的团体组织实施的，具有特定的监督对象、内容和范围，使用法定的监督方式，并产生必然的监督后果的法律监督形式。它包括立法监督、检察监督、审判监督和行政监督。国家监督是国家依靠强制力而进行的监督，监督的主体和对象都是国家机关。 法律监督的特征和依据 一、法律监督的特征 〔一〕法律监督具有法定性 法律监督制度和活动必须有法律依据。法律监督是具有法定权限的主体，在法定的范围内所从事的促使法律运行合法化的监察和督导活动。法律监督权是一种法律权力，这种权力本身应该具有合法性；法律监督的分配、运行和操作，都应该有法律的统一标准和引导，包括行使监督权的主体必须具有合法的资格，行使监督权的条件必须依法设定，监督的方式和程序必须合法等 〔二〕法律监督权与法律权力具有对应和统一性 一切权力都必须接受法律监督。所以，法律监督与权力存在着对应的关系。 二、法律监督制度的建立依据 〔一〕建立完善的法律监督制度是现代廉洁、民主政治的需要。 〔二〕法律监督制度是现代国家管理和社会管理的需要，是对人性不完善的弥补。 〔三〕法律监督既是法律调整各个阶段得到有力保证的良好机制，也是法律价值得以实现的重要保障。国家法律监督体系

国家机关作为法律监督的主体，一般指国家的权力机关、行政机关和司法机关对法律活动的监督。国家机关的法律监督构成我国法律监督体系的核心。

一、国家权力机关的监督 国家权力机关的监督，指的是国家权力机关依法对行政机关、检察机关、审判机关、军事机关进行监察和督导的活动。依我国宪法规定，我国的权力机关是人民代表大会及其常务委员会。国家权力机关既具有立法权又具有法律监督权；既是立法机关又是法律监督机关。国家权力机关的监督必须按照宪法和法律规定的内容和范围进行，具有严格的形式和程序。我国国家权力机关的监督职能有两种： 〔一〕立法监督 立法监督是国家权力机关对制定标准性法律文件的权力的行使进行监察和督导的一种专门活动。如对国务院制定的行政法规、决定和命令进行监督，对同外国缔结的条约和协定进行监督，对省、直辖市国家机关制定的地方性法规的监督，对民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例的监督，对授权立法的监督等。 〔二〕监督宪法和法律的实施 二、国家行政机关的监督 〔一〕行政监督是监督主体对国家行政机关及其公职人员行使行政权力的活动实施监察和催促。广义的行政监督指的是行政机关系统内的自循环监督或者行政机关与非行政机关的交互监督，以及行政机关对公民和法人的专业性行政监督。狭义上的行政监督，仅指行政机关的内循环监督。包括上级行政机关对下级行政机关执行公务的监督和专门的行政监察机关对行政机关及其公职人员的监督。我们这里就是从狭义上来理解行政监督，主要包括行政复议和行政监察两种类型。

〔二〕行政监督的类型： 行政复议主要是指行政机关系统内部上级对下级公务行为的监督。 行政监察是通过专门的行政监察机构，运用国家权力，实行自上而下的、事后的、被动的检查和察视的一种特殊的行政监督。行政监察主要是通过把法律适用于具体事件，以奖惩的方式实行监督，具有准司法性质。另外，行政监察对国家行政系统的监督具有全面性和综合性，在整个行政监督中具有最高的法律地位。我国宪法规定监察部作为国务院的专门监察机构，对中央和地方各级行政机构的行政活动及官员个人是否守法进行监督 三、国家检察机关的监督 我国宪法和法律明文规定：人民检察院是国家法律监督机关，其主要职能是法律监督。目前我国检察机关的法律监督主要包括： 〔一〕对审判机关活动的监督 对刑事审判活动实行的法律监督 对民事审判活动实行的法律监督 对行政诉讼实行法律监督

〔二〕对侦查机关及其活动的监督 〔三〕对刑罚执行机关及司法行政活动的监督 〔四〕对其他行政活动的监督 如对贪污罪、侵犯公民民主权利罪、渎职罪等的立案侦察、决定起诉等 〔五〕对自身的监督 上级检察机关对下级检察机关的指挥监督，纠正下级检察机关的违法行为。 四、国家审判机关的监督 所谓审判监督，指审判机关对法律的适用过程进行的监督。主要表现： 〔一〕审判机关对行政机关进行的监督 主要表现为通过行政诉讼的审判活动，对行政机关的法律适用过程进行监督。 〔二〕审判机关对自身审判活动的监督 现行的二审终审制、审判监督制、死刑复核制等都属于此种监督类型。 〔三〕审判机关对检察机关的监督 人民法院对人民检察院的活动也可以进行监督。如对“主要事实不清，证据缺乏〞的案件，退回检察机关补充侦查.

社会法律监督体系社会法律监督指的是国家机关以外的，包括社会组织、政治团体、人民群众等通过多种手段和途径对执法、司法和守法行为的催促。 目的在于保证法律实施的合法性。 特点是不直接运用国家权力，不必遵照一定的法律程序和形式。在我国，社会监督主要包括： 一、公民监督 公民通过对国家机关和工作人员在工作中的缺点和错误提出批评意见，通过对违法失职的国家机关和工作人员的检举揭发，行使民主监督权利。公民监督作为一种社会监督，不具有法律效力，但它可以通过法定渠道，传输到国家机关的法律监督中去，并通过后者产生法律效力。国家机关和社会组织设立的人民来访接待站、信访组、监督等，也是公民行使监督权的途径。二、社会舆论监督 舆论监督速度快、范围广、影响大，特别是在当今信息时代，更具有特殊的威力。因此，有的学者甚至称，社会舆论是独立于立法权、行政权和司法权之外的“第四种权力〞。三、社会组织监督 在我国，人民政协、民主党派、工会、共青团、妇联以及许多行业自治组织，通过提出批评、建议、协商对话等形式，监督法律的实施。四、执政党的监督 一方面，党组织通过行使政治领导权，催促国家机关、社会团体、企事业单位自觉守法，依法办事. 另一方面，通过党的纪律检查机关〔各级纪律检查委员会〕对自己的党员和党组织，特别是法律工作者与法律机关的活动实行全面监督，促使他们模范地执法和守法。 执政党的监督，是法律实施的根本保证。法律职业 一、法律职业、法律职业化与法律职业共同体 〔一〕“法律职业〞有两种含义：一是广义的、传统文化层面上，法律职业被等同于人们所从事的与法律相关的各种工作；二是狭义的、现代层面的法律职业，是指只有受过专门的法律训练，具有娴熟的法律技能和高尚法律职业伦理的人才能从事的工作。〔二〕在西方，从事法律职业的人被称为“法律人〞，他们是一群受过良好的法律专业训练、精通法律专门知识、具有一定的职业伦理、实际操作和运用法律的人。由法律人所构成的团体被称为法律职业共同体。法律职业共同体的组成成员在知识、语言、思维、精神信仰和价值追求等方面具有同质性。 〔三〕法律职业的范围 在广义上，从事法律职业的人一般有三种：应用类，主要指法官、律师和检察官，有的还包括仲裁人员和公证员；学术类，主要指法律教师和法学研究人员；法律辅助技术类，主要职责是辅助法官、律师、检察官和其他法律人工作，如法律书记员、律师助理、法律文秘、司法警察 狭义的法律职业主要指法官、律师和检察官〔但在局部国家，检察官并非独立的职业，往往是由政府律师或公职律师出庭提起公诉时，担任检察官或公诉人角色〕，他们是法律职业的代表。〔四〕法律职业的形成标志(特征)： 1、标准的法律教育机制的建立。 2、法律职业人具有相当大的独立自主性。 3、具有统一的职业伦理，这是法律职业对法律人的特殊素质要求。 4、法律职业具有严格的准入标准和完善的考核和准入制度。二、西方法律职业及其共同体的历史开展法律职业最早起源于古罗马。中世纪不存在法律职业。12世纪开始的罗马法复兴和罗马法律教学与研究活动，为现代法律职业的形成奠定了智识根底。现代法律职业的初步形成与成熟 由此得出结论：法律职业共同体的形成与特定社会条件的出现有紧密联系： 第一是经济条件，即商品经济或市场经济得到充分开展； 第二是政治条件，即法治政治理想； 第三是文化条件，即法治观念和相应的法律文化水平的开展。

三、法律职业化的意义 第一，法律职业化是实现法律形式合理性的条件。 第二，法律职业化是维护法律的自治性、实现法律正义的前提。 第三，法律职业化是民主法治实现的推进力量和保障。法律职业素养 法律职业思维 〔一〕从法律人在法律认知活动中的指向性特征来看，典型的法律人的思维方式的特征： 独立性、保守性、崇法性。〔二〕就法律职业思维的内容而言,法律人的思维具有以下特点： 1．注重理性 2．注重程序的意义 3．以追求法律“真〞为终极目标

法律职业技能 法律职业技能主要包括以下两个方面: 第一，普通技能 普通技能是从事包括法律职业在内的各类现代社会职业普遍需要掌握的根底性技能，包括运用本国语、外国语进行表达及交流的能力，计算机操作能力，社会交往、社会适应及协作的能力，自我提高及创新的能力，组织管理能力，信息处理能力等。

第二，专业技能 在法律职业技能中，处于核心地位的是专业技能，主要包括： 1．法律识别技能〔对法律规那么、案件事实、证据的识别〕 2．法律解释技能〔对法律文本的意思进行理解和说明的技能〕 3．法律推理技能〔从一个或几个的法律前提推出某种法律结论的技能〕 4．证据操作技能〔包括调查证据、审查认定证据和运用证据等相互关联的几项技能〕5．法律程序技能6．法律论辩技能7．法律文本制作技能8．驾驭运用法律资源的技能 三、法律职业伦理 〔一〕法律职业伦理的含义 法律职业伦理是一种责任伦理，它是指从事法律职业的人在法律活动中必须遵循的伦理标准和伦理原那么。

〔二〕法律职业伦理的根本要求 法律职业伦理的根本要求包括两个层面： 1．是普适性的要求，即适用于所有法律人或者说整个法律职业共同体的根本法律职业伦理准那么，它主要包括有： (1)实现社会公正 (2)忠于法律 (3)维护法律职业共同体的团结和声誉2．是特殊性要求，即仅适用于某种特定法律职业的根本法律职业伦理准那么。 (1)法官必须保持中立 (2)检察官必须忠于国家和政府的利益 (3)律师职业伦理的核心是最大限度地维护其当事人的合法权益构建中国法律职业共同体 一、中国法律职业开展的历史与现状 源远流长的中国法律制度，并未酿造出现代意义的法律职业，也因此未能出现法律职业共同体，这与中国传统法律文化紧密相关。 中国拥有历史悠久的厌讼文化传统。 20世纪上半叶法律职业的初步开展 建国后法律职业的曲折开展

二、当代中国法律职业化的实现途径 法律职业化将促进法律职业共同体的形成，这有助于法律的创制、适用和开展完善，有效化解社会矛盾，抵御外来的不当干预，从而推动社会主义法治国家的建设。我国当下法律职业化的实现需要从以下几方面努力： 第一，法律职业化的实现必须依赖于法律制度改革，并继而推动制度改革。 第二，法律职业化要求法律职业的独立和垄断。 第三，通过建立统一的职业道德标准和法律职业者相互间的监督制约机制，形成良好的法律职业伦理。 第四，坚决不移地走法律人的精英之路，即法律职业者应当少而精。“好律师能不能成为好人〞就是一个律师的忠诚问题。一个现代法治条件下的律师，能否既忠诚于其客户〔或者委托人〕，尽心尽职，以审慎的、职业化的专业水准的效劳来工作，同时又效劳于整个法律上的正义，因为律师毕竟在诉讼中也是法庭的一员，在非讼业务中，也是整个法治系统的一员。他能不能同时忠诚于两个方面？北京市西城区法院法官郭生贵的案子。郭生贵因为受贿，被判了死刑缓期两年执行。他的主要罪状是，安排法院内部的案源，把它们交给他熟悉的律师来办。而那些律师显然也没有任何伦理约束，也没有司法部门的监督或者其他的障碍，都是能够拿到他所安排的案源的。也就是说，在这个整个系统内部，实际上是没有任何约束的，才能让郭院长这么样做了很多年。有一个事情很有趣，它讲到法院内部有一个法官是蛮有正义感的，他不断地揭发这个院长的违反规定的做法。这位法官叫吴肃。吴肃讲过一段话还蛮有趣的，他比照了腐败的院长和前任领导的不同做法。吴肃举了一个例子，“我当审监庭庭长时，有一次一位前领导找我，说‘你们正在审理的一个案子，申请再审方单位领导是我的老同学，你看看有改判的可能性吗？’正好他找我的前一天，法官已经向我汇报过了，此案已经准备驳回，不可能改了。我就把案件原原本本跟他说了。他说，‘好，我明白了。你给我个面子，别驳回。我来做工作，让他主动撤诉。’〞这是前领导的做法，结果当事人很快就撤诉了。吴法官的意思是，这种做法是很好的，是符合我们法院的“惯例“的。可是郭生贵就不一样了，人家托他的案子，他跨过主管院长和庭长，直接找审判员，审判员得猜哪一方找的他？。你看，他还不明确告诉你，谁找的他，你该怎么判，他还让你猜？。先按照正常程序，特精心地把案子做好，向他汇报。如果，他说不行，你得再琢磨。他说，我不喜欢这个判决。你得自己去琢磨，不会明确告诉你。审判员这时才知道哪一方与他有关系。这种琢磨，它也有它的技巧。我觉得这一段描述挺有意思。一个是整个经济改革，〔相对法治建设〕总是有点超前。每一次经济领域的改革，新的市场的开发，新的经济政策的出台，一般都比我们法律的规定要稍微超前一点。所有的，农村家庭联产承包责任制也好，到金融产品的开发，到现在创业板、房地产开发、小产权问题，它们全部都不是现有的法律标准制度所能够容纳的。这些东西对于立法来说，当然也是一个挑战，但同时挑战了法律人职业的道德底线。就是在经济活动中，总是把法律抛在一边，执行一些政策。这使得，不管法院也好，律师也好，甚至一些法学家也好，对于这个规那么的约束、伦理资源的应用都采取非常灵活的做法。讲得好听一点，开放的态度，人们不再在乎规那么的效力，而总是用一种实用主义或是功利主义的态度来看待法律活动。这是一个问题。云南省公安厅长江普生也在公安部主办的?公安研究?2004年第7期发表文章说：“综观20多年严打整治斗争的历程，出现了这样一个怪圈，即：发案、破案、抓人；发案多、破案多，抓人多，发案更多，破案更多，抓人更多。〞 法律方法法理学运行论— 法律方法第一节法律方法概说一、法律方法的概念〔一〕概念：法律人认识、判断、处理、解决法律问题的专门方法。〔二〕特点：〔1〕专业性〔2〕法律性〔3〕实践性二、法律方法的内容〔1〕法律推理：法律人将形式推理运用于处理案件过程的思维形式。〔2〕法律发现：法律人寻找和确定所要适用的法律规定的过程。〔3〕法律解释：法律人在法律适用过程中对法律的含义所做的进一步说明。〔4〕法律论证：通过提出一定根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律决定的正确性和正当性。第二节法律推理一、法律推理的概念和研究意义二、形式推理：运用形式逻辑进行推理。〔1〕演绎推理：从一般的法律规定到个别行为的推理。〔2〕归纳推理：从特殊到一般的推理。〔3〕类比推理：在法律没有明确的文字规定情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理形式。三、辩证推理：在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。情况：〔1〕法律没有明文规定，但对如何处理存在两种对立理由〔2〕法律规定模糊，据同一规定可提出两种对立处理意见〔3〕法律规定本身矛盾，存在两种对立规定〔4〕法律有规定，但不适应新情况，即合法与合理的冲突第三节法律解释一、法律解释的概念〔一〕概念：如上〔二〕特点：〔1〕