未取得预售许可证房屋预售、预租行为的法律后果

未取得预售许可证房屋预售、预租行为的法律后果一、未取得预售许可证预售房屋的法律后果 （一）问题 1.未取得预售许可证房屋预售合同的效力如何？ 2.未取得预售许可证预售房屋的法律后果。（二）法律法规《城市房地产管理法》第45条第4款：商品房预售应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《城市房地产开发经营管理条例》第23条：房地产开发企业申请办理商品房预售登记，应当提交下列文件：……四、已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《城市商品房预售管理办法》第6条：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”住建部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建房【2010】53号）规定：1.严禁未取得《商品房预售许可证》，擅自预售商品房。不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用。对违反上述规定的，市住房保障和房产管理局将会同有关部门依法予以查处，责令限期改正；情节严重的，记入诚信档案、公开曝光，并给予行政处罚。（三）法条分析1.未取得预售许可证房屋预售合同的效力应如何界定？根据以上规定，开发商不得在未取得预售许可证之前进行预售，但起诉前的预售合同是否有效，需要进一步分析。《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”《解释》第2条前半句似乎认定了未取得预售许可证所订立的预售合同无效，但有关起诉前未取得预售许可证房屋预售合同的效力并未因此而盖棺定论，因为该司法解释的后半句对条文进行了突破。此外，也有人质疑该条司法解释是否扰乱了业已建立的立法体系，造成了更加混乱的局面。目前，学界对此仍然存在相当多的争议。对于此种合同的效力，学界目前主要有绝对无效说、效力待定说、可撤销说、相对无效说等多种学说争论。笔者认为，未取得预售许可证房屋租赁合同属于有效可撤销合同。理由如下：首先，此类合同并不应当被认定为无效。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《合同法解释二》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”《合同法解释一》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”也就是说要审视未取得预售许可证预售房屋的合同是否有效，就要看上述法律法规是否是“全国人大及其常委会制定的法律或国务院制定的行政法规的效力性强制性规定”。《城市商品房预售管理办法》和《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》的发文单位是国家建设部和住建部，不是全国人大及其常委会或国务院，因此违反《城市房屋租赁管理办法》不会导致合同无效。《中华人民共和国城市房地产管理法》属于法律，但是《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条第4款的规定属于管理性规定还是效力性规定？《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条规定：“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条规制的是房屋预售的“市场准入资格”，违反该规定并不会绝对地损害国家利益或者社会公共利益。因此，《中华法律法规并未明确加以规定。但是，存在地方性法规明确规定“预租许可适用预售许可”。上海市《房屋租赁条例》第9条规定：“房地产开发企业预租商品房，应当符合商品房预售的条件，并依法取得市或者区、县房地产管理部门核发的商品房预售许可证明。”但是，武汉市的地方性法规并未对此加以规定，人大及其常委会出台的法律、国务院出台的法规以及最高院的司法解释及司法指导案例也并未对“预租许可适用预售许可”加以认