美、英《反贿赂法》的新发展及其对中国的影响

美、英《反贿赂法》的新发展及其对中国的影响

一、对公司责任的严格责任近年来，外国投资公司的商业贿赂行为已成为执政党打击的重点。美国《反海外贿赂法》(ForeignCorruptPracticesAct,简称“FCPA”)是这一领域立法早、执法严格的代表。(1)英国经过多年努力,于2010年4月制定了《反贿赂法》(UKBriberyAct2010)。《反贿赂法》与《反海外贿赂法》一样具有域外效力,但内容上有了新发展:提出了针对公司的“严格责任”。跨国公司仅仅自己反对商业贿赂是不够的,还要采取措施防止代表公司的第三方实施贿赂,否则将为第三方的行为承担责任。《反贿赂法》仅为该“严格责任”规定了一个抗辩理由:公司只有在证明自身已采取“充分措施”(adequateprocedures)防止贿赂行为的情况下方可免责。对于什么样的措施构成“充分措施”,该法案本身并未提及。2010年10月,英国政府就公司等“商事组织”如何采取防止贿赂的措施提出了《指导意见》。(2)《反贿赂法》于2011年7月1日正式实施,对跨国公司合规将提出新的挑战。鉴于《反海外贿赂法》已有30多年的实践,执法机构和跨国公司对于法律的理解和执行都积累了不少经验,将《反贿赂法》与《反海外贿赂法》进行对比,有助于跨国公司制定适当的合规计划、防止法律风险。(3)二、《反贿法》与《反海外贿法》的比较以下列表对《反贿赂法》与《反海外贿赂法》的相关规定进行了对比并评述。综上比较,《反贿赂法》是对《反海外贿赂法》的进一步发展。两法具有同样的目的和类似的实施路径(域外效力),但《反贿赂法》的处罚力度更大,最重要的是《反贿赂法》为商业组织设定了“严格责任”。三、对中方服务商的监督针对商业组织的严格责任,被认为是《反贿赂法》最有创意和最为激进(因而也是最具争议)的规定。一般的法律原则是:除非公司指使,否则公司不应为第三人的行为负责,而由直接责任人承担责任。《反贿赂法》对此进行了突破。如果跨国公司的子公司(包括合资子公司)或者海关代理、诉讼代理、经销商等第三人为了公司的业务而贿赂,而公司不能证明已经采取“充分措施”阻止贿赂,则公司将为“第三人”的行为承担责任。比如,一家中国注册的公司为一家英国公司提供服务,中国公司的销售经理向中国(就英国而言的外国)的国有企业经理(被视为“政府官员”)支付“好处”并获得了合同,而英国公司的董事会批准了向中国服务商的支付,并在账簿上将“好处费”记录为“杂费”。《反贿赂法》对中国服务商有管辖权,中国服务商的销售经理将因贿赂被起诉,英国公司如不能证明采取了“充分措施”阻止贿赂也将被起诉,英国公司的董事如果知道上述支付的目的而未阻止也将承担个人责任。此外,英国公司将因为做假账而承担其他责任。《反海外贿赂法》是“严格责任”的鼻祖,但只是在“会计条款”中作了规定,将严格责任的适用扩大到所有的贿赂行为,是执法机构的扩大解释。由于立法的不足,执法机构的执法行为曾受到挑战,并导致法律适用上前后不一的情形。(6)英国《反贿赂法》则明确了跨国公司(母公司)对于第三方承担的严格责任,消除了适用上的不确定。在全球化背景下,主权国家和社会公众对于跨国公司巨大影响的担忧日益增多。(7)自由化的市场并不屈从于国界的限制,这给主权国家管理跨国公司的能力提出挑战。在各国加强管制跨国公司的探索中,提高跨国公司的合规义务,让跨国母公司为子公司的行为承担责任,是其中重要的尝试。尽管不少人对英国执法机构是否拥有美国执法机构那样的财务支持,从而使《反贿赂法》得到有效执行持有怀疑态度,英国企业界也有人认为该法案过于严厉,势必影响英国的投资环境和英国企业的国际竞争力。然而,在美国加大《反海外贿赂法》执行力度和英国制定《反贿赂法》的新情况下,作为守法主体的跨国公司,必须评估可能的风险,采取符合法律要求的“充分措施”以确保合规。中国在透明国际(TransparencyInternational)的“国别商业信誉指数(CorruptionPerceptionIndex)”排名靠后,属于商业贿赂比较普遍的国家。(8)对于在华经营的跨国公司而言,要确保在中国的经营合规并非易事。近些年中国企业大举海外投资,如何确保跨国经营合规、控制法律风险成为现实的问题。其中,如何建立反对贿赂的“充分措施”以应对《反贿赂法》规定的“严格责任”,是中国跨国公司风险控制的重要内容。四、防止剥削的措施为了便于跨国公司遵守法律的新要求,英国司法部(MinistryofJustice)在《反贿赂法》正式实施前,就“商事组织”如何采取措施防止贿赂提出了《指导意见》。英国政府公布《指导意见》的目的,是帮助商事组织合规,而非列明或穷尽所有可能的“充分措施”。商事组织应当根据《指导意见》的原则和企业的具体情况,设计有效防止贿赂的措施,不能理解为只要机械“照做”就可高枕无忧。为反对商业贿赂行为,一些国际组织也行动起来为跨国公司合规提供帮助,比如:透明国际2004年11月《反商业贿赂守则》中针对企业的“六步骤”方案、(9)国际商会(InternationalChamberofCommerce)企业责任和反贿赂委员会2010年11月《代理、中介和其他第三方指引》(ICCGuidelinesonAgents,IntermediariesandOtherThirdParties)。(10)以下以英国司法部《指导意见》为主,分析跨国公司避免“严格责任”风险的措施,弄清什么样的措施构成反贿赂的“充分措施”。与《六步骤方案》相似,《指导意见》为商事组织反贿赂提出了“六项原则”(Sixprinciples):(一)组织不健全评估是为让商事组织了解所处行业和市场中的贿赂风险,并保持评估信息的及时更新,这是实施有效反贿赂措施的基础。什么样的评估是充分的,取决于组织的规模、经营活动、客户和市场的情况。贿赂风险包括内部和外部风险。内部风险有员工的反贿赂意识不够、对员工缺乏必要的培训、组织的薪酬结构没有体现反贿赂要求、没有关于礼物和接待的程序等。外部风险则有国别风险(如在高贿赂风险国家经营)、交易风险(涉及政治捐献、许可证、政府采购、通过中介获取高价值的合同等)和商业伙伴风险(商业伙伴处于高贿赂风险国家)。识别风险后,以下第二到第六条可用来减低和控制贿赂风险。(二)传递反贿的员工要求商事组织建立一种文化,即贿赂是不能接受的。商事组织的股东、董事和高级经理处于最适合的位置培育这种文化。反贿赂的信息必须清晰地传递给每一个员工,包括公平、诚实和公开地开展业务、对于贿赂行为的零容忍、对于违反行为的处理、不与拒绝反贿赂的商业伙伴进行合作。中小企业不需要那么复杂,但也应向所有员工和商业伙伴定期传递不含糊的反贿赂要求。为保证高层承诺的有效性,应当考虑以下措施:组织高层对行为准则或反贿赂政策制定的参与,以及与员工、子公司和商业伙伴的沟通,任命专职人员督促执行等。(三)商业关系透明。在整个法律商事组织应当了解其商业伙伴(供应商、代理商和中介、各种形式的合资企业和类似关系),知道为什么、什么时候以及向谁支付款项,获取彼此接受的反贿赂协议,使商业关系透明和符合道德。商事组织需要知道商业伙伴的贿赂风险评估和减低政策是否存在和有效。商事组织应当了解从事业务的特定国家的贿赂风险、可能遇到什么样的贿赂、什么样的防止手段最为有效,该国对贿赂行为的民事、行政和刑事责任以及向地方政府举报违法行为的渠道。(四)融入反贿程序包括政治和慈善捐赠、礼物和接待、商业推广费用以及对贿赂行为的举报等。应使政策和程序适用于能够有效控制所有员工和商业伙伴。应考虑将反贿赂要求融入到既有程序中,如财务和审计控制、纪律处分、业绩评估、选择标准等。相关的政策和程序还包括:贿赂嫌疑的订单如何处理?如何保证任何员工以安全和可信的方式举报贿赂或其他违法行为?(五)各个环节的设计不应让合规仅限于纸面,而应将反贿赂融入内部控制、员工招聘和薪酬、运营、内部沟通和培训的各个环节中。为了有效实施,应当考虑谁负责实施?政策和程序如何向员工和对商业伙伴进行沟通?培训属于何种性质以及如何培训?怎样向高层报告执行情况?何时需引入外部资源?如何监督实施?实施的时间表?在合同中规定违反政策和程序将受到的处罚?什么时候进行下一次审查?(六)外部验证及改进对于反贿赂而言,审计和财务控制非常重要(必须透明),应当考虑定期审查政策和程序,必要时应引入外部的验证,及时发现不足并改进。不同企业可采取不同的方案:小企业可通过员工和商业伙伴的参与来发现问题,大企业可考虑董事会甚至专门的审计委员会进行独立审计,还可通过媒体报道、政府询问等启动监控和审查程序。五、严格控制跨国公司合规商业贿赂是人类顽疾。国际社会为打击贿赂、维护公平竞争一直在努力,国际条约和非政府组织的指南不断发展,但最终依靠的还是主权国