建设工程合同中的反垄断法的监管研究资质对建设工程施工合同效力影响探析

建设工程合同中的反垄断法的监管研究资质对建设工程施工合同效力影响探析

建设工程施工合同是指承包商完成合同约定的建设项目的施工，承包商按规定要求完成并支付报酬的合同。建设工程施工合同作为一种特殊合同,除满足合同生效的基本要件之外,还必须符合强制性规范的要求,其中资质是一项强制性要件。本文基于我国现行法律、法规规定,探讨资质对建设工程施工合同效力影响。一、认证的含义和性质(一)建设企业的资质建设工程施工合同的当事人是发包人和承包人。发包人指工程建设单位,又称业主。我国法律未对发包人资格未明确限定,一般要求其通过合法、完备手续取得工程发包的主体资格。承包人指承包单位,又称施工企业、施工人。承包人是直接进行建筑行为的主体,其综合素质和能力是保证建设工程质量的前提条件,因而法律对承包人的主体资格要求严格。按照我国《建筑法》第13条规定,笔者认为施工企业资质是国家建设行政管理部门以建筑施工行业从业标准为依据,对建筑施工企业的人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和建筑工程业绩等条件进行审查,并以颁发证书许可从事建筑施工活动的一种从业资格。我国建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。不同资质序列分别划分为若干资质类别,各资质类别又划分为不同等级标准。发包人从事房地产开发项目应该具备相应的房地产开发资质,但法理上认为,发包人没有资质或者超越资质签订的施工合同并不认定无效。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释14号,以下简称《施工合同司法解释》)只涉及承包人资质条件,并未将发包人的资质条件作为影响施工合同效力依据。故此,本文论述以承包人资质角度展开。(二)相关的强制性规范资质不同于企业的权利能力或行为能力,承包人欠缺资质或者超越资质等级签订的施工合同违反了《建筑法》的强制性规定,属于合同欠缺“合法性”要件,资质属于强制性规定的范畴(1)。强制性规定是国家对法律行为强制调整的法律规范,其适用不以当事人的意志为转移,不可通过约定加以变更或排除。与建筑施工企业资质相关的强制性规范,主要为《建筑法》、《建设工程质量管理条例》,及建设部颁布的《建筑施工企业资质管理规定》、《建筑施工企业资质等级标准》。从上述规范的设立目的、调整对象、调整方式以及法律关系来看,资质属于法律、行政法规的强制性规定范畴。二、无效的法定性规定资质属于强制性规定,分析其对建设工程施工合同效力的影响,首先要从合同效力法学理论的角度,简要考察强制性规定对合同效力影响的理论演进,探讨强制性规定的不同分类。我国《民法通则》第58条第5项规定,违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。《合同法》第52条第5项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《合同法解释(一)》第4条规定,《合同法》实施以后,人民法院确认无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。随着合同效力法学理论的发展,《合同法解释(二)》第14条明确,该“强制性规定”是指效力性强制性规定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发40号)要求“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力”。目前我国理论界和实务界把强制性规定区分为管理性规定和效力性规定。管理性强制规定是指法律、行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范,而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或社会公共利益,只是损害当事人利益的规范。效力性强制规定是指法律、行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范(2)。依法取得资质是承包人进入建筑市场的准入条件。承包人的资质等级是其综合实力和能力的体现,直接决定建设工程的质量水平。承包人无资质或超越资质等级承揽工程,则工程质量缺乏基本的保障,而质量优劣直接关系着社会公共利益及人民的生命财产安全。按照效力性强制规定的认定标准,司法实践中,普遍认为资质规定属于效力性强制规定。三、违反资格规则对施工合同执行的影响的分析我国建筑市场存在种种违反资质规定承揽工程行为,基本可以概括成四种类型,本文着重探讨不同类型行为对施工合同效力的影响。(一)建筑资质条件未取得资质,表现形式有:一是个人、个体工商户、包工头(队)或其他组织承揽工程的行为;二是取得企业法人营业执照,但未取得资质证书而承揽工程的行为;三是虽取得资质证书,但与工程项目的特点和承包方式不一致,而承揽工程的行为,如具备桥梁专业资质承揽隧道工程。个人、个体工商户、包工头(队)或其他组织不具备法人资格,不可能取得资质证书。承揽工程的企业仅取得企业法人营业执照,与虽然取得资质证书,但与工程项目的特点和承包方式不一致,都属于未取得资质。对于上述未取得资质而签订的施工合同,按照法律规定认定为无效。但是对于农民自建的低层住宅的建筑活动和建筑劳务分包中涉及资质条件则需要具体分析,区别对待。1998年施行的建筑法将农民自建低层住宅的建筑活动排除适用。原因是立法时,农村自建低层住宅结构较为简单,施工难度较低。然而,随着新农村建设进程的加快,农民房屋越建越高,高层建筑已随处可见,但是施工主体多数是个体瓦工、砖砌工、木工自行招募组织起来的,既没有工商企业登记,也没有建筑资质,以致造成农村建房质量安全隐患突出,房屋倒塌、群众伤亡等事故频繁发生。按照建设部《民用建筑设计通则》(GB50352-2005)区分标准,低层房屋即农村自建房屋最高为三层。为规范农村建筑秩序,提高准入条件,保障农村建房质量与安全,笔者认为农民若建三层及以下的房屋,承包人不需要资质,可由农村建筑工匠承接施工,适用《合同法》承揽合同的规定。若建四层以上房屋或集中统建的农村住房,适用《建筑法》,承包人应该具备相应资质,否则,将否定合同效力。获得劳务分包资质的企业,可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。总承包人与劳务作业承包人及分包人与劳务作业承包人既不是劳务关系也不是劳动合同关系,而是建设工程施工合同关系,劳务作业的性质本质上属于建设工程施工,那么劳务分包企业从事劳务作业也应该具备相应的资质。但是,对于个体工商户或无资质的企业提供劳务,承揽非技术性投入的工程,例如为建筑活动做前期准备的土方挖运、场地和道路的平整等。不管其应获取的劳务费用约定如何计算,只要其仅获取劳务费用,服从业主或承包方施工管理和技术指导,不对工程整体技术和质量负责,应按合同的实质认定为承揽合同或劳务合同,不宜以建设工程施工合同苛求其施工资质条件,从而据此认定合同无效。《个体工商户条例》第2条、《私营企业暂行条例》第12条的规定对此认可。最高人民法院指导案例“永州市建设委员会与陕西省房屋建筑工程公司、肖放时建设工程施工合同纠纷上诉案”(3)中对此有论述。(二)无效合同的认定超越资质等级承揽工程,是指承包人本身具备资质,但与其承揽工程的本身性质、建设规模、技术特点不相符,按照规定需要取得更高资质级别方可承揽工程的行为。承包人超越资质等级承揽工程与企业超越一般经营范围从事经营活动明显不同。按照《行政许可法》第12条规定,资质属于法律、法规许可经营的行业。《建筑法》第26条规定,禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围。《合同法解释(一)》第10条规定,违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的订立的合同认定无效。超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程的行为,应认定为无效合同。但是,对于承包人超越资质等级许可范围订立的施工合同,在工程项目竣工前取得相应资质等级,该类合同不按无效合同处理。该类合同效力的认定标准是建立在合同效力补正理论和实践中建设行政管理部门对建筑企业的资质实行动态管理的基础之上。所谓“合同效力补正”原则,是指当事人签订的合同违反了法律、行政法规的强制性规定,导致合同不能满足有效的条件,当事人通过事后补正或实际履行来使合同满足有效的条件,促使合同有效。该类合同的效力则留待司法机关认定;而《合同法解释(一)》之中也已经肯定法律、行政法规规定的某些合同的批准、登记手续可以补办,也即适用了这一理论原则。而考虑到施工企业资质等级的取得需要一定的审批时间,对已经具备一定建设能力、正在申报相应资质等级而尚未获得批准的施工企业,由于其承揽的建设工程质量能够得到相应保证,对其取得资质之前签订的施工合同予以认可也不会违背建筑法的立法本意,故而根据上述司法解释,对此类合同在裁判时应依据该标准认定有效,但在司法实践中要严格限定补正时间。(三)关于企业资产认识的问题,建议分为以下四种具体借用资质,一般指当前建筑市场比较普遍的挂靠行为。《建筑法》第26条规定,禁止以任何形式用其他建筑施工企业名义承揽工程,禁止建筑施工企业以任何形式允许其它单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第25条也类似规定。这可以看成是法律以禁止的形式对挂靠所作出的定义。鉴于挂靠的方式呈多样化发展变化,《施工合同司法解释》未对借用资质的具体方式进行界定。实践中一般认为以下情形应认定为挂靠:(1)通过出租、出借资质证书或者收取管理费的方式允许他人以本企业名义承揽工程的;(2)无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式,利用有资质证书或高资质等级单位的名义承揽工程的;(3)合同约定的承包人与现场实际施工人之间无产权关系,没有以股份等方式划转资产的;(4)合同约定的承包人与现场实际施工人无统一的财务管理,各自实行独立核算的;(5)合同约定的承包人与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系;(6)实际施工人自筹资金,自行组织施工,建筑施工企业只收取管理费,不参与工程施工、管理,不承担技术、质量和经济责任(4)。挂靠,究其本质,仍属无资质或超资质而承包建设工程,只不过当事人采取了一种迂回的手段规避了法律强制性规定,以达到形式上符合法律规定的目的。挂靠行为不仅在行政上受到制裁,在民事后果上也应否定其合同效力。在依法否定挂靠行为的同时,还要注意将挂靠和企业内部承包区别开来。内部承包是建筑施工企业内部正常的管理活动,是企业内部的一种竞争机制。一般情况下,两者是容易区分的,但有时界线又很模糊。因为两者在外形上类似甚至相同,如都采取下属施工队、项目部承包的形式。在处理上,考虑到建筑市场的现状,在挂靠的认定上宜从宽把握。建筑企业将工程分包给下属单位、或者由单位内部项目经理组织施工,委派具有劳动关系的员工直接参与工程项目施工并对工程质量、进度等方面起到关键作用,对外建筑企业直接向发包人承担合同上的权利义务的,应认定为内部承包,而不应认定为“挂靠”。(四)违法包装法的理论非法转包,是指承包人将其承包的全部工程转让给他人施工或分包之后没有在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,并且未对项目施工活动进行组织管理的行为。我国法律明确禁止转包行为。受让的第三人不论资质是否符合要求,即使发包人认可承包人的转包行为,转包人与第三人签订的转包合同(建设工程施工合同)无效,但是并不影响发包人与转包人之间建设工程施工合同的法律效力。违法分包,是指建设工程承包人违反合同约定和未经建设单位许可,将工程分包给没有资质的分包人或将工程分包后不参加现场管理的行为。如果将工程分包给不具备相应资质的第三人,承包人与第三人签订的分包合同(建设工程施工合同)无效,但是不影响原承包人与发包人之间建设工程施工合同的法律效力。如果承包人经发包人认可或者总承包合同中明确约定可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的第三人,则承包人与第三人签订的分包合同具有法律效力。四、违反合同规定的民事法律后果违反资质效力性强制规定导致施工合同认定为无效,按照《合同法》第58条规定,施工合同无效的民事法律后果分为以下情形:(一)支付账款的基本特征参照合同约定支付价款是处理合同无效,工程经竣工验收合格时,双方支付工程款的一项基本原则。但是,根据案件的具体情况,按照合同约定无法计算工程款,往往发生在未完的工程,或者工程大规模改变设计的情况下,也不排除根据案件的具体情况委托评估的方式认定工程款的数额。(二)修复费用的提取建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格,但是修复后的建设工程经竣工验收合格的,发包人有权请求承包人承担修复费用的。《建设工程质量管理条例》第32条对此有具体规定。(三)不支付的费用建设工程的质量