彭宇案判决理由之证据法分析

彭宇案判决理由之证据法分析

分析对象及其判断法律不是家庭成员的产物，而是人们社会生活的产物。法官、检察官、律师、立法者和执法者在这一过程中发挥着作用，但司法活动主要不是一个理论论证过程，而是职业评价过程。11年前,电影《离开雷锋的日子》讲述了这样一个故事:曾经是雷锋战友的司机乔安山搭救了一名被他人驾车撞伤的受害人,反而被受害人指为肇事者。在电影中,受害人最终良心发现,乔安山没有被起诉。去年,一起类似的案件——彭宇案在全国范围内引起广泛关注。所不同的是,这一回没有“良心发现”的情节,没有确定的现成答案,没有剧本(但更富戏剧性),事实真相也许相似,或者截然相反。展现在公众面前的,是双方当事人针锋相对的陈述,或间接有瑕疵的证据,以及几乎一边倒的公众舆论。法院需要对纷繁复杂的素材加以整理,在法律和司法解释的指引下,查明案件事实,依据实体法作出判决。或者在无法查明事实的情况下,根据证明责任的分配规则,作出“证明责任裁判”。出于职业上的习惯,笔者始终期待上诉审能对判决中的一些问题作出回应。随着南京市中级人民法院以和解撤诉二审结案,作为个案,法律上的争议已经告一段落,但其中不少疑惑仍将在今后的审判实践中以各种形态出现并困扰着法官职业群体。对该案存在多个解读的视角,例如社会舆论对司法活动施加的压力和影响、公平责任的缺陷、法律与道德的复杂关系。本文截取判决理由中的一部分为分析对象,进行有限的分析与解读。本院认定原告系与被告相撞后受伤,理由如下:1.根据日常生活经验分析,原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外,还有绊倒或滑倒等自身原因情形,但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实,被告也未对此提供反证证明,故根据本案现有证据,应着重分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后,一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人,如果相撞之人逃逸,作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。本案事发地点在人员较多的公交车站,是公共场所,事发时间在视线较好的上午,事故发生的过程非常短促,故撞倒原告的人不可能轻易逃逸。根据被告自认,其是第一个下车之人,从常理分析,其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事,更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人,而不仅仅是好心相扶;如果被告是做好事,根据社会情理,在原告的家人到达后,其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院,然后自行离开。但被告未作此等选择,其行为显然与情理相悖。城中派出所对有关当事人进行讯问、调查,是处理治安纠纷的基本方法,其在本案中提交的有关证据能够相互印证并形成证据锁链,应予采信。被告虽对此持有异议,但并未提供相反的证据,对其抗辩本院不予采纳。根据城中派出所对原告的询问笔录、对被告讯问笔录的电子文档及其誊写材料等相关证据,被告当时并不否认与原告发生相撞,只不过被告认为是原告撞了被告。综合该证据内容并结合前述分析,可以认定原告是被撞倒后受伤,且系与被告相撞后受伤。2.被告申请的证人陈二春的当庭证言,并不能证明原告倒地的原因,当然也不能排除原告和被告相撞的可能性。因证人未能当庭提供身份证等证件证明其身份,本院未能当庭核实其真实身份,导致原告当庭认为当时在场的第三人不是出庭的证人。证人庭后第二天提交了身份证以证明其证人的真实身份,本院对证人的身份予以确认,对原告当庭认为当时在场的第三人不是出庭的证人的意见不予采纳。证人陈二春当庭陈述其本人当时没有看到原告摔倒的过程,其看到的只是原告已经倒地后的情形,所以其不能证明原告当时倒地的具体原因,当然也就不能排除在该过程中原、被告相撞的可能性。3.从现有证据看,被告在本院庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节,而是在二次庭审时方才陈述。如果真是见义勇为,在争议期间不可能不首先作为抗辩理由,陈述的时机不能令人信服。因此,对其自称是见义勇为的主张不予采信。4.被告在事发当天给付原告二百多元钱款且一直未要求原告返还。原、被告一致认可上述给付钱款的事实,但关于给付原因陈述不一:原告认为是先行垫付的赔偿款,被告认为是借款。根据日常生活经验,原、被告素不认识,一般不会贸然借款,即便如被告所称为借款,在有承担事故责任之虞时,也应请公交站台上无利害关系的其他人证明,或者向原告亲属说明情况后索取借条(或说明)等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况,而且在原告家属陪同前往医院的情况下,由其借款给原告的可能性不大;而如果撞伤他人,则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故,从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒,在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析,可以认定该款并非借款,而应为赔偿款。上述判决理由饱受非议。本文在此预先提出若干问题,下文的论述将主要围绕这些问题加以展开:(1)判决中,“双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实,被告也未对此提供反证证明,故根据本案现有证据,应着重分析原告被撞倒之外力情形”,这一论断是否妥当?对认定案件事实会产生怎样的影响?(2)在对争议事实进行自由心证的过程中,法官对经验法则的运用是否妥当?(3)判决认定被告撞倒原告的结论是否正确?如果您身为本案的主审法官,对于相同的素材,将如何论证判决理由?(4)判决中还有哪些值得关注的问题?一、主要事实和间接事实在诉讼中,除非仅存在法律上的争议,当事人总是围绕着一定的事实展开攻击和防御。如果单纯从这一角度观察诉讼程序,许多庭审难免陷于冗长和繁杂的枝节,因为当事人攻击和防御总可以不断延伸,以致各种素材漫无边际。只有正确认识由实体法规范所确定的“要件事实”在整个审理过程中所起到的提纲挈领作用,才不至于迷失方向。通过在当事人之间分配主张责任,法官对要件事实的认定范围受到限制,整个诉讼活动的大致框架和方向也由此得以确立。这已为最高法院判例所肯定(然而在审判实务上似乎仍未得到足够重视)。同时,有经验的法官一定知道,仅要件事实本身往往尚不足以支撑法院对事实作出完整的认定,这就像一个健全的人除了骨骼之外,还得有血有肉。要件事实只是终点,并非过程。判断要件事实存在与否,经常需要通过大量非要件事实加以证明,这些非要件事实又可以区分为间接事实、辅助事实和背景事实。“间接事实”是指那些不能够直接导致一定法律效果的发生,或者说不能够直接决定特定权利是否成立,而只是用来推导主要事实真伪或存在与否的纠纷事实。例如,(侵权案件中的)不在场证明,或者合同债权人在没有书面合同文本的情况下提出此前双方曾进行磋商、此后各自开展履约准备行为等等;“辅助事实”是指那些能够用来推测证据可靠性或证明力的事实。例如,证人的性质、与当事人的关系等等;“背景事实”包括纠纷发生的原因、经过、当事人的动机等背景情况。例如,当事人相识的经历、商业往来之外的其他关系。主要事实和间接事实的区分在审判实践中非常重要,这是因为,辩论主义原则只适用于主要事实,而对于间接事实(包括辅助事实和背景事实),即使双方当事人都未主张,法院也可以根据举证过程中呈现出来的情况作出判断(当然,也并不排除法官通过当事人主张和辩论的途径了解间接事实)。同时,旨在减轻当事人主张责任的法院释明义务(对“释明”的属性不是没有争论)也只是限于主要事实。对于间接事实,无论是否作为审理对象,或者不管作出怎样的判断,都属于法官自由心证的范围,无须向当事人作出释明。例如,原告要求管理人就公厕地面湿滑造成自己摔伤进行赔偿,而被告认为自己已尽管理责任并设置了明确警示标记。如果伤害事件恰好发生在非常潮湿的黄梅雨季且事发当天阴雨不断,即使双方都没有明确提及气候因素,法官也可以将此纳入考虑范围。法官可以向当事人了解当时的天气情况,也可以作为众所周知的事实,根据司法认知的规则和原理加以判断。从区分“经验法则”和“事实”的角度出发,应当得到同样结论:原告可能由于这样那样的原因摔倒,这是经验法则(关于经验法则,后文将进一步论述);或者:原告是自己摔倒的,这是事实。由此,对经验法则和事实的区分便与上述主要事实、间接事实的分类具有同样重要的意义:在利用经验法则以及结论上,法官是自由的,并且不依赖于当事人。法官可以用任何方式获得有关知识,例如,借助鉴定人的帮助;也可通过自己的行动,例如,通过阅读相关专业资料。其确认不受当事人行为的约束。从证明对象分类的角度出发,在要件事实(主要事实)已经为法院划定了事实认定疆界的基础上,在程序经济性原则允许的前提下,法官总是期待当事人及时地提供更多关于各种间接事实、辅助事实及背景事实的信息,同时,也不应对各种有助于事实认定的素材(包括经验法则)熟视无睹。只有如此,判决的实质妥当性才能得到有效的保障。原告可能是由于自身的原因滑倒或绊倒,或者被其他人撞倒,这些并非本案的主要事实。但这是一项经验法则,同时该经验法则包含着具有一定盖然性的间接事实,对主要事实的认定具有重要影响。即使原被告均未明确要求认定该节事实,法官也应当认真予以考虑。否则,便可能影响法官的思维方式,乃至动摇结论的正当性。这和上文介绍背景事实时的那个例子(梅雨季节滑倒)存在异曲同工之处:绝不能排除原告由于气候原因滑倒的可能性,即使不能对此加以认定,也同样不能将客观环境等同于干燥气候下的情况——不论当事人是否明确提及。归纳而言:原告因为被告侵害之外的其他原因而受伤,就可能性本身而言,无论如何都是客观存在的。彭宇案的判决对此已经提及(虽然没有提及被其他人撞倒的可能性,但作为盖然性本身同样是客观存在的),但同时表示“……应当着重分析原告被撞倒之外力情形”。联系判决理由的其他部分(尤其是事实认定几乎完全建立在质疑被告行为合理性的基础上),这一结论实际上转换为:该可能性虽然一定存在,但由于没有被提出,并且也没有证据证明原告确实是自己摔倒的,所以这一可能性“归零”——这种“视而不见”的处理方式是典型的、同时也是隐蔽的自相矛盾。如果本案法官真的没有对此加以考虑的话,那么在一开始就将自己引入了歧途。二、心证理由论证中的风险作为现代证明评价制度的一项基本原则,自由心证为各国诉讼法所肯定,我国也不例外。然而,和许多源于日文汉字的法律概念一样,“自由”、“心”,这样的表述方法容易使人产生“随意”、“唯心”的感觉,实际情况并非如此。正确理解自由心证必须对以下两个方面加以了解:第一,从形式证据制度(神明裁判)到实质证据制度,再从法定证据制度到自由心证原则,只有了解证明评价制度的发展历程,才能正确理解“自由”的历史含义;第二,从证据可采性到证明力大小的种种专门规定,从公开审判原则到心证理由公开制度,从法官任职资格到上诉途径的监督,只有全面了解自由心证赖以生存的种种制约机制,才能正确理解“自由”的现实含义。历史上,法定证据制度也非一无是处,明示性、外在性和标准性,这些优点是纯粹的自由心证所不具备的。之所以被淘汰,原因在于法定证据制度企图以有限的规则来囊括无限的经验法则和无限的盖然性程度,而这注定会妨碍对客观真实的认识,并使诉讼失去了可靠性。但是,如果自由心证原则失去了客观化和外在化的制约体系,后果也许更糟。“自由心证是审判行为的灵魂,同时也深刻地打上了心证主体的经验、学识、情感烙印的主观性活动”,如何控制法官恣意心证的危险?心证理由论证就是其中的有力工具之一。在审判实践中,最重要、同时也是内在于自由心证原则的制约机制是逻辑法则和经验法则。摆在法官们面前的是各方当事人截然相反的观点,它们都具有真实的可能性,而法官要决定哪一种应当被视为是真实的,并且需要解释作此等决定的理由。例如(联系前边的例子),地面湿滑既可能是天气潮湿的作用,也可能是被告工作人员用不恰当的方法清洁地面;债务人支支吾吾,这既可能说明其试图隐瞒尚未清偿债务的事实,也可能仅仅是身处法庭的紧张和焦虑所引起的。作为法官判断事物的大前提,经验法则的作用无可替代。同时,在运用经验法则的过程中也常常蕴含着风险。正如德国联邦法院指出的:“女人的装饰通常由女人的个人爱好决定,这就是生活的经验规则,是在证明评价时法官应当考虑的规则。但是这种生活的经验规则在证明评价时不能被估价太高”。在经验法则和案件事实之间起到桥梁作用的,便是逻辑法则。许多论证上的似是而非以及生硬转折,通常意味着逻辑上的混乱。不幸的是,彭宇案的判决在这两个方面都不能令人满意。第一,本案法官使用了典型的表见证明(事实推定),却恰恰忽略了表见证明在使用上的一个重要限制:人的个体行为方式通常不能采用表见证明。例如自杀、自残、随机选择犯罪对象等行为,或者黄继光、焦裕禄、雷锋等人的先进事迹,乃至不久前发生的汶川大地震中的许多真实事件,如果被强迫从一般人行为方式的角度加以观察,绝大多数都将是无法理解的。然而,面对这些特殊的事件,社会大众也许感到愤怒、忧伤或钦佩、感动,却并不怀疑,其基础正是对个体行为方式的宽容和理解。人类社会生活的多样性,个人性格和行为方式的多元化,这些都是无法以“平均之人”的标准加以衡量的,同时也是合理的。强求人们的行为方式整齐划一,反而违反了逻辑法则。从这个意义上讲,判决中的种种推论从基础上已经很不牢靠。第二,如果进一步探讨“高度盖然性”的内涵,以下论证在法定证明标准面前颇显羸弱。1.“人被外力撞倒后,一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人,如果相撞之人逃逸,作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。”原告左股骨颈骨折,在猝不及防和非常疼痛的情况下,其倒地后的第一反应是否阻拦肇事者逃跑?这值得怀疑。2.“本案事发地点在人员较多的公交车站,是公共场所,事发时间在视线较好的上午,事故发生的过程非常短促,撞倒原告的人不可能轻易逃逸。”诚如判决所言“事故发生的过程非常仓促”,如果对原告倒地受伤后的合理反应有所怀疑(如上所述),那么这里的第二个结论至少也同样可疑。此外,视线较好的上午并不意味着视线不受阻挡。考虑到事件发生在周一上午省会城市一个忙碌的公交站点旁,笔者难以得出相同的结论。3.“根据被告自认,其是第一个下车之人,从常理分析,其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事,更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人。”伤者痛苦倒地时,一个好心人应当如何反应(如前所述,“被告并非肇事人”这一可能性至少不应事先加以排除)?如果他看到了那个实际撞倒原告的人,他也许会去拉住他,但这也只是选择之一(人的个体行为方式);另一个至关重要的问题是:他看到了吗?此处的经验,经过媒体的解读变成了:“好心人搀扶跌倒的老人是不符合实际的做法。”这的确是一个令人有些寒心的结论。此外,由于“自认”一词在诉讼法中具有特殊的含义,法官对其运用并不恰当。4.“根据社会情理,在原告的家人到达后,其完全可以言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院,然后自行离开。但被告未作此等选择,其行为显然与情理相悖。”这里的“社会情理”,在盖然性程度上至少也不那么可靠。5.“即便如被告所称为借款,在有承担事故责任之虞时,也应请公交站台上无利害关系的其他人证明,或者向原告亲属说明情况后索取借条(或说明)等书面材料。”如果是借款,是否索取借条和下列因素密切相关:钱款数额与被告收入水平的比例,被告的行为习惯,救治原告时的具体情境,原告家人身上是否未带够钱,无利害关系人是否愿意证明,等等。综上,经验法则一般只是盖然性的命题,不同的经验法则,其盖然性的程度有很大不同。因此,从既定事实推导出未知事实的确定性也千差万别。更重要的是,经验法则绝不能仅仅停留在法官个人的个别经验这一层面上,而是应当至少能获得相当大范围内人们的普遍承认。“彭宇案”在这方面的论述确实令人失望。三、心证的制作:主客观共同导致的事实主张真实错误的经验经过错误的逻辑推导后,也可能阴差阳错地得出正确的结论,但是由于违反了经验法则和逻辑法则,仍将饱受批评。同时,能为今后类似案件提供指导和参考的,并非结论,而是形成结论的过程。因此,正确的心证理由论证过程,其重要意义甚至超过了结论本身。一个熟练的叙事者以上述素材同样能合理地构建出截然相反的事实框架(正如许多媒体和网络所着力渲染的—一个好心人,被救助者却对他提起诉讼)。对于审理本案的法官来说,要得出有利于原告的心证结论,以下事实确实值得认真考虑:“被告在本院庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节,而是在二次庭审时方才陈述。如果真是见义勇为,在争议期间不可能不首先作为抗辩理由,陈述的时机不能令人信服。”此处需要再次提及《民事证据规定》第64条的规定:“审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”作为对照的相关立法例:《德国民事诉讼法》第286条第1款第1句:“法院应该考虑言词辩论的全部内容以及已有的调查证据的结果,经过自由心证,以判断事实上的主张是否可以认为真实。”《日本民事诉讼法》第247条:“法院作出判决时,应斟酌口头辩论的全部旨趣以及证据调查的结果,依据自由心证认定事实主张是否真实。”显然,此处存在重大的区别:法庭辩论中当事人(包括其代理人)的表现(即所谓“言词辩论的全部内容”或“口头辩论的全部旨趣”)是否应当成为心证的对象?答案应当是肯定的。其根据正是相应的逻辑法则和经验法则。和证据调查结果相同的是,当事人对先前陈述的补充和修正、自认的撤回、攻击防御方法提出的时机、不合作的态度、闪烁其词、刻意回避乃至神态等各种表现也是法官认定事实的一个重要的材料来源。并且,正是当事人在口头辩论中的具体表现,才使证据内容显得更为清晰明显,使各个证据形成有机的链接,使自由心证的对象更加趋于丰富化和明确化。同时,基于尚未引起足够重视但普遍存在于民事诉讼领域的真实义务和诉讼促进义务,不再将心证材料局限于狭义的证据领域,也能在一定意义上制止当事人对程序权利的滥用,加强法官对诉讼程序的指挥权,提高诉讼程序的效率。虽然这似乎也意味着增加了法官自由裁量权被扩大以致滥用的危险。但是,通过心证理由论证的制度,这种危险能够被控制在合理的限度之内。因此,对《民事证据规定》第64条规定的心证材料作适当扩大解释,这在实践中是值得推广的。从这个角度观察,本案法官以当事人在诉讼中的表现为心证素材,应当肯定。然而,从心证理由论证的角度而言,“彭宇案”判决中的表述再一次难以令人信服。根据判决书的表述,“被告直到第二次庭审才提出自己是‘见义勇为’”,被告在此之前的表述方式,究竟是“承认”还是“否认”,是“沉默”还是“不知”,这些在判决中未得到进一步的体现。难免使人产生疑问的是,被告在明确提出“见义勇为”这一特定表述方式前,是否以其他方式表达过相同的含义,例如“我并没有撞倒她”、“我不知道她怎么会倒在地上的”。如果是的,那么这些不受限制的表述方式在效果上和“见义勇为”相同或相近,均构成否认,而非抗辩(下文另述)。如果被告在第一次庭审中只是对赔偿金额表示异议,或者沉默不语,这就足以构成有利于原告的心证结论的坚实基础。诉讼中究竟发生了什么?不得而知。需要补充的是,仅根据当事人在诉讼中的神态等细节判断争议事实的真伪,在证明力度上往往还不够充分,毕竟这还只是一种间接程度较高的证明方式,容易给人以法官恣意裁判的印象。此时,应当尽可能结合案件中的其他证据所证明的事实(往往是间接事实)对判决理由进行周到的论证,以强化认定结论的可靠性和判决结果的正当性。在本案中,前文曾一一加以讨论的那些本身并不如何可靠的“经验法则”以及相应的事实,就适合以这样的方式发挥作用:更加具体地描述被告在第一次庭审中对原告提出的侵害事实的沉默或回避(如果的确如此),由此得出被告很可能撞倒了原告的结论。结合被告在事件中的种种表现——与原告家人共同将原告送往医院,垫付医药费,一同前往派出所,等等——通过这一“放射型”的论证方式,得出有利于原告的心证结论将是符合证明标准以及经验法则、逻辑法则要求的。同时,也不致于遭受如此激烈的抨击。此外,基于“言词辩论的全部内容”能够成为法官的心证材料,并且在一些案件中发挥着举足轻重的作用,应当相应地强化书记员的记录能力,尤其是对关键信息加以记录的意识。在书面记录空缺的情况下,法庭录音和摄像资料将能有效地填补空缺。从这一角度出发,日益现代化的审判设施和相关制度也确实能够为法院裁判提供更加坚实的保障和支持。四、关于本案中的其他问题的简要评论(一)写材料能否作为认定事实的依据除前文已经摘录的段落外,判决的另一部分也饱受争议:“案件审理期间,处理事故的城中派出所提交了当时对被告所做讯问笔录的电子文档及其誊写材料,电子文档的属性显示其制作时间为2006年11月21日,即事发后第二天。讯问笔录电子文档的主要内容为:彭X称其没有撞到徐XX;但其本人被徐XX撞到了。原告对讯问笔录的电子文档和誊写材料不持异议,认为其内容明确了原、被告相撞的事实。被告对此不予认可,认为讯问笔录的电子文档和誊写材料是复制品,没有原件可供核对,无法确定真实性,且很多内容都不是被告所言;本案是民事案件,公安机关没有权利收集证据,该电子文档和誊写材料不能作为本案认定事实的依据。”本文第一部分所作摘录显示,判决最终采纳了该证据,并以此作为认定事实的基础之一(被告虽对此持有异议,但并未提供相反的证据,对其抗辩本院不予采纳)。这是社会舆论乃至一些法学家质疑判决正当性的又一焦点。需要进行肯定的是,本案并无当然排除上述证据可采性的法律要求。所谓“(反)传闻规则”,确实是英美法上非常著名的证据规则之一。它在普通法系证据规则形成过程中有其深厚的历史渊源(例如美国利用反传闻规则反抗英国的殖民统治)、坚实的制度基础(例如法官和陪审团之间的职能分工,虽然由陪审团承担事实审理者的角色,但证据可采性被认为是法律而非事实问题,所以由法官决定。由此,证据可采性规则成为法官和陪审团互相制衡的制度设计之一)以及诸多法律政策上的考虑(例如程序的经济性,此外还必须考虑对抗制、尤其是交叉询问制度的实施方式)。但是,由于社会制度和司法传统的巨大差异,总体上,证据可采性规则在大陆法系证据规则中所占的地位与英美法系不可同日而语。在大陆法系国家,除非法律上有专门规定,原则上对民事诉讼中的证据能力不作限制,这已被认为是自由心证原则的基本内涵之一,并可以在我国现行司法解释中找到依据(《民事证据规定》第69条第4项)。法官将派出所提供的笔录图片纳入考虑范围,从肯定证据可采性的角度而言是无可厚非的。但是,法官仅仅因为被告“并未提供相反的证据”,对其异议就不予考虑,这却和《民事证据规定》不相吻合。根据《民事证据规定》第70条第3项的规定,在无从与原件核对的情况下,法院确实可以肯定复印件或者复制品的证明力,但这需要建立在“无疑点”的基础上。本案中,虽然相关警员回忆了当时的笔录经过(背景事实),但上述证据是否满足“无疑点”的要求,仍是一个有待法官通过自由心证加以评价的问题。如果不在判决中以相应篇幅论述心证理由,其证明力必将大打折扣,这或许也是“彭宇案”判决的软肋之一。(二)在证明责任分配方面的影响当审理本案的法官多次言及“被告未对此提供反证证明”时,应当提及审判实践中常常被混淆的否认和抗辩。如上文所分析的那样,对于间接事实(包括辅助事实、背景事实)和经验法则,实际上并不要求经过当事人主张和证明才被法官所考虑,但并不妨碍当事人(尤其是被告)提出这些因素。如果这在审判过程中真实地发生了,究竟是否认还是抗辩?对此加以区分会在证明责任分配方面产生怎样的影响呢?限于篇幅,这里只是简要地进行一些论述:第一,这是一项否认,而非抗辩。否认者无论是简单地说“她不是我撞倒的”,还是更具体地回答“她被另一个人撞倒,那个人溜走了”,在否认的意义上效果相同。第二,(对对方主张的要件事实予以)否认者始终无需承担该要件事实的客观证明责任。否认者败诉总是因为对其不利的要件事实得到法院的肯定,而不是因为客观证明责任的“转移”。实践中确实存在否认者必须证明某个事实、否则败诉的情形,这应当解释为:对方主张的要件事实已经得到表见证明,否认方如欲避免不利的法官心证后果,必须提出反证。反证只需达到使相应要件事实陷于真伪不明的状态即为成功,不需要“高度盖然性”地证明其不存在(但是如果否认者提出一项间接反证,则对于反证方主张的间接事实,从证明标准的角度而言等同于客观证明责任)。第三,抗辩者对抗辩的要件事实承担客观证明责任。至于“否认”和“抗辩”的区分标准,关键仍然在于对要件事实的正确分析。一个前提性的原理是:“每一个想使法规范的效果有利于自己的当事人,均必须对此等规范的前提要件加以证明。”(三)和解协议的内容应当公开虽然“彭宇案”在二审阶段以双方当事人和解、撤诉的方式结案,但还是引发了质疑的声音,例如,有新闻媒体刊发了题为《彭宇案喧嚣未尽:真相不可调解》的文章。诚然,审判公开是我国民事诉讼法的基本原则之一,但是原则和例外也是法律领域的一对基本范畴。