法律文书写作基础-法律人的思考方法

事实要件——小前提的确定一、小前提的概念和特征二、小前提确定的两个步骤事实要件——小前提的确定目录问题：

●什么是小前提？有什么特征？一、小前提的概念和特征（一）小前提的概念小前提，是指从案件事实中析取出来的与规范要件相符合的事实要件。它是演绎推理中的一个关于案件事实的前提。（二）小前提的特征小前提是具有真实性的案件事实小前提是具有法律意义的法律事实小前提是与规范要件相符合的事实要件0102031.小前提是具有真实性的案件事实

小前提必须是具有真实性的案件事实，才有可能推导出正确的法律结论。法律人要依据经验判断和证据规则追求案件的客观事实，构建具有真实性的小前提。2.小前提是具有法律意义的法律事实案件事实本身是很复杂的。有些事实具有法律意义，然而有些事实在法律上并没有意义。能被证据证明的事实并不都能够成为小前提，只有那些具有法律意义的事实才具备小前提的资格。

法律人应该按照法律规定对案件事实作一一甄别，从中提取具有法律意义的事实，即法律事实。3.小前提是与规范要件相符合的事实要件在依据证据规则确定案件真实的基础上，法律人还要从实体法中分析出规范要件，依照规范要件从案件事实中整理出事实要件。事实要件和规范要件相符合，大、小前提之间才能建立起一种连接状态，水到聚成地从两个前提中必然地推导出法律结论来。如果事实要件和规范要件不相符合，大小前提之间就不能建立起连接状态，演绎推理将无法进行。问题：

●如何确定小前提？

(一）运用证据材料，依据证据规则还原案件真相，确定案件的真实情况。

（二）根据实体法整理出事实要件，确定事实要件与规范要件相符合。（一）运用证据材料，依据证据规则还原案件真相，确定案件的真实情况对法律人来说，案件事实已是生活中发生的一段历史。法律人只能通过收集足够的证据材料，依据证据规则去还原案件的真相，确定案件的客观真实。该步骤所要达到的目的是获取一个真实性的小前提。（二）根据实体法整理出事实要件，确定事实要件与规范要件相符合

法律人在这一个步骤所依据的是实体法而非程序法，所要达到的目的是确定事实要件与规范要件完全吻合。在前一步骤成果的基础上，法律人将寻找到的实体法律规范进行分析，归纳出规范要件来，再依据这些规范要件，从已经被证实的案件事实中去发现整理出和它们相对应的事实要件来。事实要件与规范要件相符合，则小前提最终确立。小结一、小前提的概念和特征二、小前提确定的两个步骤法律规范——大前提的寻找一、大前提的概念和特征二、法律有规定下的寻找法律之基本步骤法律规范——大前提的寻找目录三、大前提的规范效力等级问题：

●大前提是什么？它有何特征？一、大前提的概念和特征（一）大前提的概念大前提是法律人以小前提为指引，通过法律技术从法律体系中寻找出来的适合于个案处理的法律规范。它是演绎推理的前提之一。（二）大前提的特征大前提必须是完全法条大前提必须是现行的制定法大前提必须是与讼争案件具有最密切联系的法律规范（一）（二）（三）1．大前提必须是与讼争案件具有最密切联系的法律规范法律体系是由林林总总、不同层级的法律规范构成的一个完整体系。法律人要放眼整个法律体系，首先，要全面地搜寻出可能适用于讼争案件的全部法律规范。接着，将每一法律规范与讼争案件相比对，也就是将事实要件与规范要件相对照。排除与讼争案件没有关联、或者关联程度较低的法律规范，最后，寻得与讼争案件具有最密切联系的法律规范。大前提的这个特征，提示法律人在寻找法律时要找全、找准。2．大前提必须是完全法条

所谓完全法条，是指兼具构成要件与法律效果两个要素的法律条文。例如，我国1997年《刑法》第226条规定，“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”其中，“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的”属于构成要件，“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”属于法律效果。3．大前提必须是现行的制定法

作为大前提的法律规范必须是现行生效的，不能用废止的法律法规作大前提。问题：

●如何在法律有规定情况下寻找合适的法律规范？（一）寻找法律活动的两个情形寻找法律的活动可以分为两种情形：法律有规定下的法律寻找和法律无规定下的法律寻找。（二）法律有法律规定下找法的三个基本步骤312检索规范，解释规范，确定所选择的法律确定小前提

界定案件事实的法律关系性质，确定相关的法律部门（二）法律有法律规定下找法的三个基本步骤1．确定小前提

寻找法律的过程，是以小前提的确定为基础的。小前提不存在，即案件没有发生，寻找法律没有意义；案件虽然发生，但小前提没有得到确定，因没有明确的方向指引（确定的案件事实）而无法寻找法律。（二）法律有法律规定下找法的三个基本步骤

2．界定案件事实的法律关系性质，确定相关的法律部门。法律人运用证据确定案件事实后，将案件事实从法律关系的高度加以界定，以此确定所要寻找的法律规范所在的法律部门。（二）法律有法律规定下找法的三个基本步骤3．检索规范，解释规范，确定所选择的法律。

在确定了法律规范所在的法律部门之后，法律人紧接着要进行规范检索，将检索出的规范解释为规范要件和法律结果两个部分，再将规范要件和事实要件加以比对，如果二者相符合，则完成了法律寻找，演绎推理所需要的大前提最终确定。值得注意的是，法律的寻找过程往往会出现反复。随着案情的发展，新的证据收集、举证、质证和认证会推翻原来确定好的小前提，相应地大前提也会被重新考虑，意味着新一轮法律寻找的进行。问题：

●什么是大前提的规范效力等级？确立大前提的规范效力应遵循的原则三、大前提的规范效力等级1234567基本法律优先于一般法律适用

新法优先于旧法

强行法优先于任意法

成文法优先于不成文法

上位法优先于下位法

特别法优先于一般法；

法律文本优先于法律解释小结一、大前提的概念和特征二、法律有规定下的寻找法律之基本步骤三、大前提的规范效力等级连接——法律规范与法律事实的吻合一、连接的概念二、连接与涵摄的区别连接——法律规范与法律事实的吻合目录三、连接的三个基本步骤四、连接过程中目光往返流转五、演绎推理在法律文书中的体现问题：

●什么是连接？一、连接的概念（一）广义的连接广义的连接，指在法律适用时，演绎推理全部过程、所有的环节都贯穿着案件事实和法律规范的互动，从不同角度为在事实和法律间建立最密切联系而做出努力。具体说，小前提的确定是连接的一种体现，大前提的确定中也存在连接。（二）狭义的连接狭义的连接，仅指演绎推理中两个前提确定后接续进行的一个相对独立的推理环节。它是指在演绎推理的过程中，通过一定的方法将大前提中的规范要件和小前提中的事实要件密切地结合在一起，以得出妥当的法律结论。问题：

●连接与涵摄有何区别？连接与涵摄

“涵摄”，拉伦茨解释道，“作为法律适用基础的涵摄推论，并不是将外延较窄的概念涵摄于较宽的概念之下，毋宁是将事实涵摄于法律描述的构成要件之下。”可见，“涵摄”一词的内涵在此与连接的内涵基本相同，学者们多用“涵摄”一词而非连接。

王利明先生却主张用“连接”一词。他认为，连接是一个有关过程的概念，涵摄则是这个过程的结果。问题：

●连接的基本步骤有哪些？三、连接的三个基本步骤连接的目的法律规范法律事实连接连接的目的有两个：一是要确定规范要件和事实要件的吻合；二是把大前提中的抽象法律后果具体化为待决案件的法律后果030201把具体的案件事实抽象成要件事实把事实要件和规范要件进行比对，确定二者是否吻合把抽象的法律规范具体化为规范要件步骤一把具体的案件事实抽象成要件事实。这个步骤是确定小前提的过程。步骤二把抽象的法律规范具体化为规范要件。这个步骤是确定大前提的过程。强调一点，某些规范要件的析取要全面。不仅要分析出积极要件，也不能遗漏消极要件。积极要件是特定法律后果要求必须具备的前提条件；消极要件是特定法律后果要求决不能出现的前提条件。这两种要件缺一不可。步骤三把事实要件和规范要件进行比对，确定二者是否吻合。通过比对，发现二者吻合，则可确信地推导出待决案件的法律结论。如果不吻合，则要开始进行新一轮的连接过程。问题：

●法律事实与法律规范的连接是一次就能完成的吗？

法律适用是一个非常复杂且又多变的过程。实践中，法律人不可能通过案件事实和法律规范的一次连接过程就能找寻到与待决案件具有最密切联系的法律规范，从而得出具有说服力的法律结论。法律人需要循环往复地通过在案件事实和法律规范之间分析比对才能最终确定与待决案件具有最密切联系的法律规范，得出一个圆满的法律结论。“循环往复”的意思是：案件事实—法律规范，法律规范—案件事实，案件事实—法律规范，法律规范—案件事实。恩吉斯教授将之表述为“目光的往返流转”。问题：

●演绎推理在法律文书中如何体现呢？五、演绎推理在法律文书中的体现123结论，体现在法律文书的主旨部分。如裁判文书的主文部分体现的是演绎推理的结论大前提，法律文书中援引的法律条文体现的就是大前提小前提，法律文书中的案件事实的叙述部分构成演绎推理的小前提。如：裁判文书的“经审理查明”之后关于案件事实的叙述。法律文书小结一、连接的概念二、连接与涵摄的区别三、连接的三个基本步骤四、连接过程中目光往返流转五、演绎推理在法律文书中的体现法律思维中的推理概述一、形式逻辑语境中的推理方式二、法律思维中的演绎推理法律思维中的推理概述目录三、法律思维中演绎推理正确的两个条件问题：

●形式逻辑语境中有哪些推理方式？一、形式逻辑语境中的推理方式（一）形式逻辑语境中的推理形式逻辑的基本范畴有三个：概念、命题和推理。其中，推理就是由一个或几个已知命题（判断），推导出另一个新命题（判断）的思维过程。已知命题（判断）新的判断推理前提结论（一）形式逻辑语境中的推理例如：

凡是中华人民共和国公民都应该遵守宪法和法律，（前提）张三是中华人民共和国公民，（前提）所以，张三应该遵守宪法和法律。（结论）

推理由前提和结论两个部分组成。已知命题或给定的命题叫前提，推导出的新命题叫结论。上例中，横线以上两个命题就是前提，横线以下的命题就是结沦。（二）形式逻辑语境中的推理方式根据推理由前提到结论反映的思维方向的不同，推理可以分为演绎推理、归纳推理和类比推理。1.演绎推理演绎推理就是由一般性前提推导出特殊性结论的推理，也就是从关于某类事物的一般性知识出发，推出该类事物中某一特殊对象情况的结论的推理。它所反映的思维方向是由“一般”到“特殊”。MsP已知M的所有元素具有P特征，S是M的一个子集，所以，S的元素也具有P特征。（二）形式逻辑语境中的推理方式2.归纳推理

归纳推理是根据一类事物中的个别事物是否具有某种属性，从而推导出该类事物的全部都具有或都不具有某种属性的结论。它所反映的思维方向是由“特殊”到“一般”。第一个是甜的第二个是甜的第三个是甜的实验观察概括推广推导一般性结论这个果园的苹果都是甜的（二）形式逻辑语境中的推理具体方式3.类比推理类比推理是通过比较，根据两个或两类事物一些属性相同或相似，从而推导出它们的另外一些属性也相同或相似的结论。它所反映的思维方向是由“特殊”到“特殊”。

案件A：作案时间在夜晚；作案地点在无灯光的居民楼里；侵害对象为夜间单行女子；

作案目的是劫财；

作案方法一般都采用乘人不备用钝器猛击人后脑部致昏、致伤、致死后实施抢劫。案件B：作案时间在夜晚；作案地点在无灯光的居民楼里；侵害对象为夜间单行女子；作案目的是劫财；作案方法一般都采用乘人不备用钝器猛击人后脑部致昏、致伤、致死后实施抢劫。所以，这两起案件的犯罪嫌疑人可能是同一人。问题：

●法律思维中的演绎推理是什么样子？法律思维中的演绎推理法律思维中的演绎推理由两个前提和一个结论组成。大前提是适用于案件的法律规范。这个前提是由立法机关制定的具有普适性的抽象行为规范。它由规范要件和法律后果两部分构成。大前提蕴涵的判断是：如果具备M要件，则适用法律后果P。法律思维中的演绎推理小前提是法律人依照法律规范从案件事实中析取出来的事实要件。小前提蕴涵的判断是：特定的案件的事实要件S符合了法律规范的全部规范要件M。结论是由两个前提推导出来的关于本案的法律方案。结论蕴涵的判断是：特定的案件应当适用法律后果P。结论是大前提中抽象法律后果的具体化。法律思维中的演绎推理结论是大前提中抽象法律后果的具体化。如下图：

法