法系意识论视角下的民事诉讼抗辩制度研究

法系意识论视角下的民事诉讼抗辩制度研究

外国法对我国民事法制的法系意识近年来，随着民法体系的完善和民事诉讼法的规范化意识的提高，科学民事诉讼法的建设已成为各利益相关者和法官的共识。相关研究成果也相继发表。你的视野是开阔的。但是,综观既有研究成果不难发现两个显在现象:一是实体法学视角的研究大幅多于诉讼法学;二是关涉我国民事抗辩制度的系谱式考察较为鲜见。制度是历史的产物。我国民事法制的现代化是通过移植和借鉴外国法抑或“洋为中用”佐以本土经验实现的,外国法及其法理究竟以何种途径、形式及方式,以及于何种程度上对我国民事法制施以影响等问题,是我们研究相关制度及其法理时必备之意识。这里称此种意识为法系意识,并将以此指导我国法律制度研究的学术方法称作法系意识论2。本文将运用此种方法研究我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设问题。藉法系意识论研究我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设问题,与采用其他研究方法究竟有何不同?对此,本文将在第一部分作出回答。即,通过与比较法学、法教义学之对比,阐明法系意识论在我国民事诉讼抗辩制度研究中的独有意义。本文第二部分将对苏联法和德日法的民事诉讼抗辩制度及其法理作一初步比较。因为从法系意识上考察,我国民事诉讼中的抗辩和反驳分别来自于德日法和苏联法,但两者间究竟有何异同,此乃讨论我国民事诉讼抗辩制度体系化建设之前提问题,因为不论今后是参考及借鉴何种法理抑或混合二者以图自身建设和发展,皆须对此前提问题有深入认识和把握。正如本文题目所示,探讨我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设乃本文写作目的之所在,因此,本文第三部分作为前两部分内容的延伸,拟在梳理及评述我国学者关涉民事诉讼抗辩制度体系化研究的代表性学说基础上,阐述笔者的构想及展望。一、在研究民事司法系统中的法律体系意识理论时(一)我国民事诉讼法不具有替代法系意识论的学术意义与法系意识论相邻的研究方法之一是比较法学,但两者在学术上有着不同的目的及作用。就比较民事诉讼法学而言,其研究对象包罗万国纵横的民事诉讼法制及其理论,并非囿于中国的、尤其是现行民事诉讼法制及其理论。关于比较民事诉讼法学的学术意义,德国民事诉讼法学家戈特瓦尔特在《比较民事诉讼法的意义》中有此评价:“比较民事诉讼法就像一面魔镜:开启你的大脑,丰富你的知识,提高你的智慧。”3不可否认,对于中国民事诉讼法制建设而言,由于其本身带有移植法以及混合法制的特质,因此,比较民事诉讼法学的研究成果对于丰富我们的立法资料以及提升立法品质都有着十分重要的意义。我们应当高度重视比较民事诉讼法学研究,并将之奉为我国民事诉讼法学一个极其重要的组成部分及研究领域。尽管如此,我们也应当同时认识到,比较民事诉讼法不具有替代法系意识论的学术意义,这是因为法系意识论的考察对象仅限于我国民事诉讼法制尤其是现行法制,具有强烈的“中国问题意识”。从法系意识论上考察,我国法律中的“抗辩”一词是随着清末修律移植的德国法上Einrede的日译概念。德国通说认为,Einrede具有双重含义:实体法意义上的Einrede和诉讼法意义上的Einrede;前者属于一种民事权利,后者属于一种民事诉讼防御方法。日本学者按照Einrede的适用法域之不同,将前者译作“抗弁権”,后者译作“抗弁”;我国清末民国时期的民事立法及其理论沿用日译,将之分别表述为“抗辩权”和“抗辩”。然在此有必要指出,抗辩现在只是我国民事实体法以及有关民事诉讼法适用的司法解释中所使用的概念,而现行民事诉讼法则因移植苏联法上возржение之缘故,以“反驳”及“反驳诉讼请求”表述之。如此,在我国民事诉讼领域就出现了同一概念两种称谓的现象———反驳与抗辩。从比较法学上考察,德日法上的Einrede、抗弁以及苏联法的возражение,与英美法上Objections、defense等概念有着近似的制度意义。例如,我们通常将Objectionstopayment译为拒付抗辩,将Statutorydefense译为法定抗辩。但是若从法系意识论立场出发,却不能将英美法上的这些制度当作认识我国民事诉讼抗辩制度的前提,更不应当将之研究成果直接当作解释我国民事诉讼抗辩制度生成和发展的法理依据。这是因为,英美法系立于德日法和苏联法之另端,两者间法律体系(判例法与制定法)不同、制度设计有异(非法典体系与法典体系)、法理旨趣相违(普通法传统与罗马法传统),倘若置德日法上Einrede、抗弁以及苏联法上возражение之制度设计及其法理于不顾,借英美法上制度及其法理言我国民事诉讼抗辩制度体系化,其相关研究成果极有可能成为无助于我国立法建设以及司法实践的异说。(二)法义学的解释方法应当成为民事抗辩的基本对象法教义学是与法系意识论相邻的又一研究方法,但相互之间的学术目的及作用也各有偏重。笔者以为,一国的民事诉讼法学首先应当是一门以实定法为研究对象的应用法学,并以科学建设本国民事诉讼法学体系和阐明现行民事诉讼法的内容及适用界限为基本任务。在此方面,法系意识论和法教义学可谓认识相同。近年来,我国学者为了促进部门法学的科学化、体系化发展,促成法治国家建设一路前行,促使法学界和实务界成为具有统一法律意识的共同体,掀起了一场以法教义学为研究方法的“风暴”。法教义学([德]Rechtsdogmatik,[日]法教義学)又称传统的法解释学,它是以确定现行法律的立法宗旨、内容及适用范围为基本任务的体系化学问。从法学发达史上考察,在承继成文法传统的大陆法系国家及地区,法教义学及传统的法解释学的兴起与发达,是为了贯彻和回应法治主义所推奉的“依法裁判”之精神。这是因为,“依法裁判”的主旨是强调各类案件的裁判规范都必须依据现行法律,而通过解释方法确定该当现行法律的适用范围也就成了贯彻“依法裁判”的前提。据此不难理解,法教义学在实质上是一门服务于裁判需要的应用法学([德]praktischeJurisprudenz,[日]実用法学)。应当肯定,以法教义学方法阐明现行民事诉讼抗辩制度的概念、宗旨、内容、适用要件及范围4,可以促进法律人就该制度的适用界限达成共识,从而有助于实现“以法律为准绳”的社会主义法律适用原则以及民事审判的合法性和正当性。但是,我们也应当清楚地认识到,法教义学不具备取代法系意识论的意义。这是因为法系意识论具有法解释论和法认识论之双层功能,其学术目的及研究范围并不仅限于法教义学意义上的法解释论,它还将视野扩展到现行法的立法论领域,抑或现行法律之立改废也属于其研究范围。例如,我国现行法律尚未就民事诉讼抗辩与证明责任分配的关系作出明确规定,因此就两者之间关系的调整与规制,法教义学可能因缺乏研究对象(现行法规定)而“有力无处使”,但我们不妨从法系意识论上建议引入《苏维埃民事诉讼纲要》第18条1款规定,即“每一方当事人都应当证明他用来确证自己的请求和异议的情况”。明确当事人应当分别就自己的诉讼请求和抗辩承担证明责任,并且从立法论上提出相关的立法建议。5不仅如此,在我国民事诉讼法学研究中,法系意识论还具有作为法教义学的存在和展开之基础的功能。这是因为,我国民事诉讼法学的演进过程有别于法教义学的“原产地”———欧陆法系国家。学界周知,近现代意义上的法教义学或传统的法解释学起源于中世纪意大利,是伊纳留斯(Irnerius)为代表的注释法学派,将士林神学(经院哲学)的《圣经》解释技法运用到罗马法注释活动而创制的学术方法。6这里以为,正如教义学([德]Dogmatik)是对《圣经》所教导的真理进行体系化阐释的学问那样,法教义学不外乎是对现行法律的立法宗旨及适用界限进行体系化解释的学问。由此而言,尤如《圣经》是西方教义学赖以生成的前提那样,现行法律也就当然成了法教义学得以存在的基础,而所谓民事诉讼法教义学也就必须坐落在现行民事诉讼法的基础之上。不可否认,民事诉讼之于我国可谓古而有之,但我国民事诉讼法制的现代化却是通过法律移植方式实现的,如是,在我国民事诉讼法教义学的研究中,就必须首先解决一个承载“教义”(具体法条)的“经典”(现行民事诉讼法)是从何而来的问题,而法系意识论则恰好是为了解决这一前提问题“定身量做”的研究方法,这也正是法系意识论的学术意义之体现。如前所述,从法系意识上考察,我国民事诉讼抗辩制度及其法理的生成深受德日法和苏联法的双重影响,因之,我国民事诉讼法教义学的研究中存在着一个究竟“择谁”的立法例为教义的问题。但不论“择谁”为教义,都逾越不过运用法系意识论考察该制度究竟是出自何种法系的法条(教义)之前提问题,从而避免发生错投“教门”尤其是以英美民事抗辩法理作为我国现行制度之法理依据的现象。(三)我国民事诉讼抗辩制度的展望法系意识论并不排斥其他研究方法,且不将自己奉为我国民事诉讼法学研究的唯一学术方法,它仅是在其中践行自己独特的、不可替代的意义及作用。虽然我国现行民事诉讼法制及其法理在生成和发展过程中深受德日法和苏联法的影响,但近些年来,美国法及其法理也开始渗入其中。从未来发展趋势上预测,我国民事诉讼法制及法理将不断呈现法律移植和本国经验相结合的态势,就民事诉讼抗辩而言,在涉及知识产权诉讼、反垄断诉讼、海事诉讼等领域7,因相关实体法抑或裁判规范较多借鉴英美法及其经验之缘故,将有可能适用一些偏重于英美法色彩的实体法抗辩。因此,就法系意识论在民事诉讼抗辩制度体系化建设中的积极意义而言,它要利用比较法学的研究成果,汲取人类一切优秀的民事诉讼法律文化;同时也要运用法教义学的解释法律方法,深入阐明各项具体制度的适用界限及要件;在防止制度设计及运用出现“功能性紊乱”的同时,结合建设社会主义法治国家的需要,不断丰富和完善自己的理论体系。二、我国民事诉讼抗辩体系法系意识的法理渊源我国现行民事诉讼法制是对苏联法、德日法的借鉴和我国人民司法经验的制度化,其中苏联法的影响占据主导地位。就我国民事诉讼抗辩体系的建设而言,理应按照制度引进和法理引进相配套原则,以苏联法理为基本讨论之,但学界现状却是偏重于德日法理。如此也就产生了这样一个问题,以德日法理探讨居于苏联法理之上的制度建设问题,这能够满足实践要求和发展需要吗?笔者以为,由于苏联法理和德日法理在本质上相通,基本构造上相仿,因此借鉴德日法理建设我国民事诉讼抗辩体系,在法系意识上不会发生难以调治的“硬伤”。下面以图示方法说明其理由。(一)诉讼攻击防御方法与反驳者在民事诉讼法学领域,有关某一诉讼制度本质论的研究,是指对于某一诉讼制度设立的趣旨和意义的讨论,抑或是围绕某一诉讼制度在民事诉讼法中是一种必然性还是选择性设置的讨论。例如,现行《民事诉讼法》于2012年修改时增设了第三人撤销之诉制度,其在本质上属于一种选择性诉讼制度,而不是一种必然性诉讼制度8。就民事诉讼抗辩的本质而言,苏联法和德日法都认为它是一种具有必然性的诉讼制度,即在民事诉讼中具有其他诉讼制度所不可替代的功能。苏联通说认为,反驳是被告为维护自己的诉讼权利而实施的诉讼防御方法,其目的是为了反对原告的起诉及诉讼请求;而德日法理也认为,民事诉讼抗辩(诉讼法抗辩)属于当事人的诉讼攻击防御方法之一种,是当事人以排斥相对方的申请和主张为目的而基于法律规定的权利或事项所提出的主张。从比较法上考察,德日法理将民事诉讼抗辩当作当事人的诉讼攻击防御方法,而苏联法理将之局限为被告的诉讼防御方法。但从实质上分析,两者主旨相同。苏联法理之所以将民事诉讼抗辩仅限于被告的诉讼防御方法,是由于在罗马法中,抗辩在本质上是被告的诉讼上实体防御方法,即便在实体法和诉讼法分立以后,苏联通说因受传统观点影响,仍然认为民事诉讼领域的抗辩是被告方的诉讼防御方法,只是在防御对象或抗辩类型上不同于罗马法,亦即有实体抗辩和程序抗辩之分。而德日法理之所以将民事诉讼抗辩不局限于被告而认作当事人的诉讼攻击防御方法,其理由在于,尽管传统观点认为抗辩在本质上是被告的诉讼防御方法,但在诉讼实务中,原告针对被告的抗辩还可以提出再抗辩,因此将民事诉讼抗辩局限于被告的诉讼防御方法与诉讼实际并不吻合,而将之扩展为当事人的诉讼攻击防御方法则较为合理。不过,虽然苏联通说将反驳者的范围划定为被告,于此方面有别于德日法理,但苏联民事诉讼究竟是否允许原告对被告的反驳提出再反驳,对此,笔者因尚未找见苏联法的相关文献汉译本而不能予以说明。然就民事诉讼抗辩的本质论而言,苏联法理和德日法理至少达成如下共识:它是被告的诉讼防御方法,其目的在于排斥原告的诉讼请求或者提起的诉讼。(二)诉讼要件和诉讼障碍关于民事诉讼抗辩的分类及构成,苏联法理和德日法理在认识上高度一致,即两者都将之依适用对象和法律效果之不同,分为程序抗辩和实体抗辩两大类型。1.关于程序抗辩。苏联法理认为,程序反驳是指被告主张原告提起的诉讼因不具备成立或继续所必须的前提条件,抑或不具备民事诉讼法律关系产生的先决条件及立案条件,而要求法院排除对本案进行实体审理的必要性。德日法理就程序抗辩中的妨诉抗辩之意义也认为,它是指当事人以诉讼要件有欠缺以及诉讼成立有障碍为事由,而主张诉为不合法或诉讼不成立,其目的在于阻止法院对本案的实体审理。由此观之,苏联法理和德日法理都认为程序抗辩的设计目的是为了使原告的诉讼因缺乏诉讼要件而不得成立,进而排除法院对本案的实体审理。不过,苏联法理和德日法理在有关程序抗辩的具体构成认识上有所区别。苏联法理将程序反驳细化为诉讼中止反驳、诉讼终止反驳、本案不予受理反驳三种类型。9而德日法理将程序抗辩细化为妨诉抗辩(又称“本案前の抗弁”)和证据抗辩,并将妨诉抗辩的事项再细分为诉讼要件(Prozeue55evoraussetzung,訴訟要件)不成立和诉讼障碍(Prozeue55ehindernisse,訴訟上の障害)。按照德日通说的解释,诉讼要件是指诉讼系属后,法院审理和判决本案(实体)的前提条件,而诉讼要件不成立的事项,主要有违反管辖规定、当事人不适格、诉讼不具诉的利益、违反禁止重复起诉原则等情形。诉讼障碍是指妨碍诉讼得以合法系属的事项,其主要情形有仲裁协议是否存在、诉讼担保有无提供等。在此意义上,妨诉抗辩实际上是指以程序事项为依据,主张诉为不合法或诉讼不成立的抗辩。与此有别,所谓证据抗辩,是指当事人一方要求法院驳回相对方的证据申请或不采纳证据调查结果的程序抗辩。例如,当事人在诉讼中主张某一证据属于违法收集的证据而不具证据能力,或者主张某一证人证言因证人与提供证据方当事人有亲戚关系而要求法院不予采信(对证明力的否定)。另外,苏联法和德日法均规定,对于程序抗辩成立的情形,法院应当采用裁定和诉讼判决作出裁判。诉讼判决(訴訟判決)是德日法上的概念,它是与本案判决相对应的一种裁判形式,其意思是指法院对于民事诉讼不成立作出的判决,即诉讼判决不对作为审判对象的权利义务或法律关系是否存在作出判断,而对于审判对象之实体问题作出的判决是本案判决,又称实体判决。按照苏联民事诉讼法的规定,被告主张的诉讼中止反驳、诉讼终止反驳、本案不予受理反驳成立的,法院应当以裁定(诉讼判决)作出裁判。在苏联民事诉讼法中,裁定是法院对程序事项进行裁判的形式,而对于实体问题,法院则应当以判决形式作出裁判,这种做法也为我国现行民事诉讼法所移植。从比较法上考察,苏联法上的裁定与德日法上的诉讼判决在制度设计和适用对象上基本相同。2.关于实体抗辩。苏联通说认为,实体反驳是指被告根据实体法规范,针对原告的诉之理由所依据的法律事实提出的反对性事实主张,以此要求法院作出驳回原告诉讼请求的判决。反对性事实是与诉之理由事实相对应的概念,两者都属于法律事实(юридическиефакты),即“法律规范所规定的,引起法律关系的建立、改变和终止的各种情况。”ue583瑏瑠苏联通说认为,法律事实分为四类:“(1)产生权利和义务的法律事实;(1)终止权利和义务的事实;(3)变更权利和义务的事实;(4)妨碍权利产生和义务的法律事实。”ue583瑏瑡其中,终止、变更、妨碍权利义务的事实属于反对性事实,被告在诉讼中的反对性事实主张构成权利义务妨碍反驳、权利义务变更反驳和权利义务终止反驳。德日通说认为,实体抗辩是指当事人依据法律规定的事由及权利,针对相对方的权利主张,提出权利妨碍、权利消灭、权利阻止之主张。实体抗辩是依据实体法规定提出的抗辩,日本学者接受中世纪罗马-教会法的exceptioiuris(法律抗辩)和exceptiofacti(事实抗辩)法理以及德国现代抗辩理论(Einrede)的影响,将实体抗辩分为权利抗辩(権利抗弁)和事实抗辩(事実抗弁)两大类。权利抗辩是指被告在诉讼进行中通过行使民法上的权利,以期对原告的权利主张(诉讼请求)之法律效果进行消灭和变更。由于权利抗辩的法律基础是实体法上权利,其中主要包括抗辩权和形成权,所以日本法称之为权利抗辩。依权利抗辩所生法律效果而言,又称权利阻止抗辩。事实抗辩是指当事人依据法律规定的反对性事实对相对方的权利主张提出的抗辩。德日法理按照规范说及法律要件分类说,将事实抗辩分为权利障碍抗辩、权利消灭抗辩。由于可以发生妨碍、消灭相对方权利主张之法律效果的事实是依据法律规定的事实,即要件事实,所以,事实抗辩在实质上是对要件事实抗辩的简称,亦或是指基于要件事实的抗辩。从比较法上言之,苏联学者和德日学者在民事诉讼抗辩的本质、分类、构成以及依据和识别标准的认识上具有高度共识。而这种共识也正是我们能够利用德日法理探讨居于苏联法理之上的我国民事诉讼抗辩制度体系化建设问题的现实基础。(三)我国法系意识的发展为民事诉讼抗辩制度奠定了基础如上所述,现行民事诉讼法上的反驳诉讼请求制度是对苏联法的移植,然从我国学界研究抗辩制度及其法理的现状上考察,在法系意识上偏重于德日法而非苏联法,这已是一件不争的事实。造成如此现状的原因甚多,但归结起来似乎有二:其一,不少学者以为,苏联法已随着苏联解体而成为了历史,并且,苏联民事诉讼法深受所谓“超职权主义”诉讼观的支配,与当下建设服务于社会主义市场经济体制发展要求的所谓“当事人主义模式”格格不入。正是基于这种认识,学者们在当下的研究中有意或无意回避了苏联法对我国民事诉讼法制的影响问题。其二,摆在我国法学界面前一件非常尴尬的事实是,自1978年恢复高等院校法学教育以来,外语教学安排上偏重于英语而轻视包括俄语在内的所谓“小语种”,然具有讽刺意味的是,我国现行民事诉讼法及其法理的法系意识却又偏重于德日法和苏联法,几乎不关涉英美法。在这种错位教育的长期影响下,当下我国民事诉讼法学界能够真正利用俄文资料进行研究者,可谓凤毛麟角。甚至可以毫不夸张地说,中国民事诉讼法学界目前已经基本丧失了全面深入解读苏联民事诉讼法及其法理的学术能力。如此,学界也只好借用法系意识相近的德日法理建设我国民事诉讼抗辩制度及其理论。尽管从法系意识上考察,我国反驳诉讼请求制度是对苏联法的移植,然鉴于我们目前已经丧失了利用苏联法理之学术能力,加之英美法理实难与我国民事诉讼法理“接轨”,所以笔者推奉转借德日法理作为建设我国民事诉讼抗辩制度体系的基本法理。这将有可能为我们的研究活动和制度建设及实践带来以下便利:其一,民事实体法和民事诉讼法是共同服务于一国民事诉讼及民事审判的两大法律部门,我国民事实体法体系及其法理偏重于德日法及其法理,而民事诉讼法上的实体抗辩须以民事实体法为依据,因此,从民事实体法与民事诉讼法应当相互协调的立场出发,借用德日法理建设我国民事诉讼抗辩制度体系,可以使两个部门法律的法系意识在民事诉讼领域达到有机统一。其二,苏联民事诉讼反驳法理与德日民事诉讼抗辩法理具有本质上的一致性,其体系和具体制度设计也具有共同性,因此,在我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设中借用德日法理,于法系意识上不会发生“排异”现象。其三,我国学者仍保持着对德日法进行深入研究的学术能力,并且这种能力还处于不断提高和加强之中,目前已在德日抗辩法理研究方面取得一定成果,且具备更加细化和深入的可能性。应当肯定,这种学术能力和不断涌现的研究成果将是保障我国民事诉讼抗辩制度得以体系化建设乃至科学化发展的现实基础。三、关于民事法抗辩体系的构造笔者以为,关于我国民事法抗辩体系的描述(建构)之代表性观点有二:杨立新/刘宗胜说(下称“杨刘说”)ue583瑏瑢,柳经纬/尹腊梅说(下称柳尹说)ue583瑏瑣,两说皆以图示方式表达了自己的观点。需要指出,两说并未在各自论文中明确表示其示图是关于我国民事法抗辩体系的勾画,而是在于解释各自的抗辩分类构造。但这种抗辩分类构造与本文所述的抗辩体系具有相同意义,所以暂称之为民事法抗辩体系。有关两说的具体内容和详细解释,本文因篇幅关系和写作目的,不再赘述,而只对其中的若干观点提出商榷。(一)实体法抗辩与程序法上抗辩权的相对应立两说关于我国民事法(包括民事诉讼法和民法)抗辩体系的勾画,与笔者的民事诉讼抗辩体系之构想,在总体设计上有别。笔者以为,两说因没有充分关注和合理协调诉讼法抗辩与实体法抗辩的关系,以致在总体设计上存有重大瑕疵,进而混同了诉讼法抗辩与程序抗辩以及实体法抗辩和实体抗辩的关系。从法系意识上考察,今天我们所说的抗辩,不论是苏联法上的возржение(反驳),还是德日法上的Einrede、抗弁,皆为诉讼法和实体法分立后之概念。因之,民事法上抗辩有实体法抗辩和诉讼法抗辩之分。实体法抗辩在当下是指民法上的抗辩权,它是与请求权相对应的一个概念。通说按照抗辩权对请求权行使的阻止、拒绝之时限为标准,将抗辩权划分为延期抗辩权(暂时性阻止、拒绝请求权行使的抗辩权)和永久抗辩权(永久性、消灭性阻止请求权行使的抗辩权)。与实体法抗辩相对,诉讼法抗辩是指当事人的诉讼攻击防御方法,它分为程序抗辩和实体抗辩两大类型;前者包括妨诉抗辩和证据抗辩,后者包括权利抗辩和事实抗辩。就实体抗辩而言,尽管其基础或依据是民事实体法规定的事由或权利,但它在法域属性上并不属于实体法,而是归于诉讼法抗辩之一种。例如,就实体抗辩中的权利抗辩而言,虽然其基础是民事实体法上的抗辩权或形成权,但它本身应属于诉讼法上概念,其性质(法域属性)并不同于实体法抗辩(抗辩权),而且内容上也因包括形成权而大于实体法抗辩。ue583瑏瑤但在杨刘说中,诉讼法抗辩仅限于妨诉抗辩和证据抗辩,并将实体抗辩排斥在诉讼法抗辩之外,其实质是将作为诉讼法抗辩组成部分之一的程序抗辩当作诉讼法抗辩本身。或许正是基于这种认识,杨刘说又将实体法抗辩等同于事实抗辩,并将抗辩权与实体法抗辩并列,抑或将抗辩权排除在实体法抗辩之外。然而这种划分抗辩类型的方法,无疑混同了诉讼法抗辩中实体抗辩下的事实抗辩与实体法抗辩的本质性区别,并且基于这种混同将实体抗辩排斥在诉讼法抗辩之外。柳尹说虽然强调“抗辩是指在诉讼中或者诉讼外,一方当事人依据实体法和程序法对另一方当事人提出的防御性主张或者行为”ue583瑏瑥。但是该说也未对诉讼法抗辩和实体法抗辩作出合理区别,而是将实体抗辩同于实体法抗辩,忘却了实体法抗辩(抗辩权)既可以在诉讼内也可以在诉讼外行使这一基本法理。不仅如此,柳尹说还将权利抗辩同于抗辩权并包括在事实抗辩之中。然而抗辩权在诉讼内仅是作为权利抗辩的基础和依据之一,其本身并不等于权利抗辩,况且权利抗辩的基础或依据也并不仅限于抗辩权,它还应当包括形成权。(二)抗辩的法律效果如前所述,在我国民事法抗辩制度体系化建设的认识上,主要存在的误区以及值得再认识的问题有:诉讼法抗辩与实体法抗辩之分立观念模糊,没有厘清实体抗辩与实体法抗辩以及诉讼法抗辩与程序抗辩之间的区别。因此,以下笔者也以图示方法对我国民事诉讼抗辩体系之建设作一勾画和解释。需要指出,下述中有关抗辩相关概念的解释,与前述两篇代表性论文以及现在的大多数研究成果一样,都是偏重于德日法系意识。因此,以下出于知识增量而非“炒冷饭”之考虑,对于已经成为学界常识的概念不再加以解释,仅于写作所需最低限度内重述,以便“点击”当下以及将来可能值得我们关注和深入研究的问题。1.关于民事诉讼抗辩的概念。随着民事审判规范化进程的加速,将民事诉讼抗辩制度正式写进民事诉讼法学教材已指日可待,如此也就向我们提出一个该当怎样界定其概念的问题。这里结合德日教材及法律词典和苏联教科书中的表述,定义如下:在我国民事诉讼领域,抗辩属于民事诉讼法规定的诉讼攻击防御方法之一种,学理上称之为民事诉讼法抗辩,现行民事诉讼法上称作反驳或反驳诉讼请求。民事诉讼法抗辩是指当事人依据法律规定,对相对方提起的民事诉讼或权利主张(诉讼请求)提出反对性主张ue583瑏瑦,以使民事诉讼于程序上发生不得进行或归于终止之法律效果,以及使权利主张(诉讼请求)发生不被法院判决所支持的法律效果。民事诉讼法抗辩虽名义上称作诉讼攻击防御方法,但本质上属于诉讼防御方法。这是因为,虽然相对于再抗辩而言,其适用对象(抗辩)在性质上处于诉讼攻击方法的地位,再抗辩本身处于诉讼防御方法的地位,但此时的抗辩相对于诉讼请求而言仍处于诉讼防御方法的地位,所以,抗辩和再抗辩在本质上仍属于诉讼防御方法。这一点就如同本诉被告在反诉中的诉讼地位同于原告。2.关于民事诉讼法抗辩与民事实体法抗辩的关系。民事实体法抗辩通常是指民法规定的抗辩权,以时限为标准分为永久抗辩权和延期抗辩权,它属于民事权利之一种。因民事实体法具有生活规范和裁判规范之双重属性和功能,按照意思自治原则,权利人可以在诉讼外和诉讼内行使抗辩权。与之相对应,民事诉讼法抗辩是指民事诉讼法规定的诉讼攻击防御方法,按其作用领域分为程序抗辩和实体抗辩。其中,程序抗辩只是民事诉讼法抗辩中的一种而不是全部;实体抗辩虽以民事实体法的规定为依据,但其法域属性为民事诉讼法,性质上为诉讼行为,并按照民事诉讼法的规定进行调整。因此,我们不能将实体抗辩的行使等于民事法律行为,并按照民事实体法规定进行调整。3.程序抗辩的分类和法律效果。程序抗辩分为妨诉抗辩和证据抗辩两大类。妨诉抗辩又分为诉讼不成立抗辩和诉讼障碍抗辩。关于诉讼不成立抗辩,按照现行《民事诉讼法》的规定,诉讼应当符合起诉条件(第119条)和起诉审查条件(第124条)方可成立,因此,对于已经立案抑或诉讼成立的情形,被告可以根据《民事诉讼法》的上述规定,例如第124条第(二)项规定,以仲裁排斥诉讼为理由,对原告提出妨诉抗辩。关于诉讼障碍抗辩,例如被告依据《民事诉讼法》第124条第(七)项规定,以原告违反法律规定,在前诉判决不准离婚后于六个月以内提起本诉为理由,向法院提出裁定驳回原告起诉的妨诉抗辩。诉讼不成立抗辩和诉讼障碍抗辩的主要区别在于:前者一旦成立,诉讼程序就将终结,且以后不再恢复;而后者一旦障碍条件被解除后,原告可以重新起诉或诉讼程序继续进行。证据抗辩是指当事人要求法院驳回相对方的证据申请或不采纳证据调查结果的程序抗辩。例如,当事人在诉讼中主张某一证据属于违法收集的证据而不具证据能力,或者主张某一证人证言因证人与提供证据方当事人有亲戚关系而要求法院不予采信(对证明力的否定)。与实体抗辩不同,程序抗辩的对象因涉及诉讼要件及证据调查事项,所以其事实是否存在属于职权探知对象,通常情况下不适用辩论主义。4.实体抗辩及其分类。实体抗辩是指一方当事人对于另一方当事人的权利主张,基于法律规定的事由和权利,提出妨碍其发生法律效果,或者使已发生的法律效果归于消灭或被排除的主张。实体抗辩由权利抗辩和事实抗辩组成。权利抗辩是指以民法上的抗辩权和形成权为依据或基础的抗辩。过去,德日学者有观点将民事诉讼中根据抗辩权提出的抗辩称作权利阻止抗辩,并以此指代权利抗辩。但是,由于权利抗辩的依据除抗辩权外而应包括形成权等,尤其是依据这两种权利提出的抗辩在法律效果上并不一致,例如,根据同时履行抗辩权提出的权利抗辩并不是消灭请求权,而是暂时阻止权利发生法律效果(延期抗辩);又如,根据形成权提出的权利抗辩是让已发生法律效果的权利发生变更,其结果具有消灭请求权之意义。因此,有德日学者认为,权利抗辩应当包括权利阻止抗辩和权利消灭抗辩两种类型。事实抗辩是指当事人依据法律规定的事实,对相对方的权利主张提出妨碍、消灭、阻止之主张。由于可以发生妨碍、消灭、阻止相对方权利主张之法律效果的事实是依据法律规定的要件事实,所以,事实抗辩在实质上是要件事实抗辩的简称,亦或是指基于要件事实的抗辩。以法律要件分类说为基础,要件事实被分为权利障碍、消灭、阻止之事实。由于权利阻止抗辩的依据事实是指相当于抗辩权或形成权的构成要件事实,其行使条件是事实主张和权利主张之相加,所以,这里将权利阻止抗辩从要件事实抗辩中分离,单列为实体抗辩的一种形式,而将要件事实抗辩仅限于权利妨碍抗辩和权利消灭抗辩。将实体抗辩分为权利抗辩和事实抗辩的最基本意义在于,对于前者,被告在诉讼中不仅要主张该权利(例如抗辩权和形成权)的要件事实,还必须在诉讼中有行使该项权利的意思表示,如果被告在诉讼中仅主张了抗辩权或形成权的要件事实,但没有作出行使该项权利的意思表示,那么法院将以被告没有为行使权利的意思表示为理由而不认可其已经提出了权利抗辩。与此相对,对于事实抗辩,被告只须主张抗辩事由(要件事实)即可,因其不属于行使权利,所以也就不存在权利行使的意思表示之必要。不仅如此,在辩论主义民事诉讼中,按照主张共同原则,一方当事人还可以利用相对方主张的事实提出事实抗辩。由此不难理解,权利抗辩根源于处分主义,其行使和适用也受处分主义支配,而事实抗辩则根源于辩论主义,因此其提出和适用都应受辩论主义支配。(三)两立性事实的识别“抗辩者承担证明,否认者不承担证明”是一条由来于罗马法的证明责任分配原则,并为德日法和苏联法所沿用。移植德日法而成的《大清民事诉讼律》第340条规定:“当事人应立证有利于自己之事实。”按照该条立法理由的解释,这里的“有利于自己之事实”是指“在原告则证明其起诉原因,在被告则证明其应为抗辩。”ue583瑏瑧《大清民事诉讼律》此项关于抗辩与证明责任分配关系的规定,后来被中华民国时期民事诉讼法所沿用。苏联立法也肯定了罗马法的这项原则,按照《苏维埃民事诉讼纲要》第18条、《苏俄民事诉讼法典》第50条前半文规定:“当事人应当证明其诉讼请求及抗辩的根据事实。”综上所述,抗辩者承担证明是一条具有普适性的证明责任分配规则。尽管我国现行民事诉讼法没有沿用罗马法的此项原则,也没有明确规定证明责任分配的一般原则,但从法系意识上考察,我们应当贯彻“抗辩者承担证明,否认者不承担证明”这一原则。1.两立性事实之识别标准。由“抗辩者承担证明,否认者不承担证明”演化出这样一个问题,即在民事诉讼中如何正确识别抗辩和否认这两个概念,抑或抗辩和否认的识别标准是什么?ue583瑏瑨笔者以为,抗辩之基础事实是指民事诉讼中被告(本案反诉中的原告)对原告(本案反诉中的被告)的请求原因事实提出的两立性事实。这里所谓的两立性事实,是指抗辩事实与请求原因事实在诉讼中都可以成立,但抗辩事实对请求原因事实的法律效果发生,具有障碍、消灭、阻止以及变更的意义。例如,对于原告主张的返还本金请求权之请求原因事实(权利成立要件事实),被告提出了本金已经返还的抗辩事实(权利消灭要件事实),就本案而言,请求原因事实和抗辩事实都可以成立,只是抗辩事实对于已经成立的请求原因事实具有消灭其法律效果发生的作用和意义,而不是对之存在予以否定。与抗辩事实不同,否认所主张的事实与请求原因事实不可两立。例如,对于原告主张的返还本金请求权之请求原因事实,被告主张该笔款项不属于借贷而是赠予,或者是代他人所收。在同一诉讼中,赠予事实、代收事实与借款事实具有不可两立的关系,即借款事实成立则必然排斥赠予事实、代收事实的成立,反之亦然。不仅如此,在一个具体返还本金请求诉讼中,赠予事实即使不能成立,法院也不能认定借款事实就当然成立。所以赠予事实和代收事实之主张,在此场合下属于否认而不是抗辩。需要指出,否认也是一种诉讼防御方法和主张,但与抗辩不同,否认者无须对否认事实承担证明责任,即使否认者主张了赠予事实或代收事实,并且在诉讼中证明了争议款项在性质上属于赠予或代收而不是借款,法院也不能就此认为否认者应当对赠予事实或代收事实承担证明责任,而只能认为否认者自己主动证明了否认事实为真。2.权利成立要件与权利障碍要件的识别标准。在民法领域存在着许多对同一事情从正反两方面规定不同法律效果的条文。例如,通说认为,按照《民法通则》第55条规定,行为人具有相应的行为能力、意思表示真实等是法律行为的一般生效要件,符合一般生效要件的法律行为得以发生预定的法律效果。与之相对,意思表示错误、无行为能力或者限制行为能力等是阻碍甚至阻止法律效果发生的要件。民法具有生活规范和裁判规范之双重功能,当人们按照生活规范的思维去考虑民法的适用时,将意思表示真实或不真实分别当作权利成立要件和权利障碍要件,这似乎在法理上无可非议。但是,倘若从民事诉讼立场研判,这种生活规范的思维方法却并不周密,因为它只关照到了民法的一面功能而忽视了其更主要的一面功能———裁判规范。具体而言,民事诉讼遵循同一事情只能由一方当事人承担证明责任的法理,就意思表示真实或不真实的证明而言,如果让当事人双方都对此承担证明责任,这必将使证明责任制度的设置目的落空。因此,依据民事诉讼法理的解释,遇民法对同一事情从正反两方面规定了不同的法律效果时,必须将其中一面明确划入权利成立要件或权利障碍要件。以《民法通则》第55条规定为例,倘若将行为人具有相应的行为能力、意思表示真实划为权利成立要件,那么主张法律行为能够引起权利发生之法律效果者,应当对具有相应的行为能力和意思表示真实承担证明责任,而主张不具相应的行为能力和意思表示不真实者,其主张因属于否认而非抗辩,则无须对此事实承担证明责任。反之,若将无相应的行为能力和意志表示不真实划为权利障碍规定,则主张该规定者应当对无相应的行为能力和意志表示不真实之事实承担证明责任,这同时也意味着有相应的行为能力和意思表示真实不属于权利成立要件。罗森贝克的规范说及其支持者们依据“原则与例外”等诸多法理,将同一事情于正反两方面有不同法律效果的规定分为权利成立规范和权利障碍规范,并要求其主张者分别对权利成立事实和权利障碍事实承担证明责任。但对规范说持否定观点的学者认为,权利成立规范与权利障碍规范的划分纯粹是规范说为了解决证明责任分配问题而提出的权宜之策,它既不具有实体法上的依据,也不能体现和贯彻实体法的立法思想。例如,就行为能力而言,规范说将不完全行为能力及精神障碍当作权利障碍事实,但从立法者立场出发,是将不完全行为能力及精神障碍当作权利障碍事实,还是将不存在这些事实当作权利成立事实,其实质意义完全相同,区别仅在于条文的表达方式不同。对此,规范说及法律要件分类说认为,法律条文对同一事情从正反两方面规定不同的法律效果,这绝不是一个法条的措辞和表达方式不同的问题,而是涉及法益保护的方式方法及立法政策的问题。罗森贝克甚至不惜篇幅列举诸多德国民法规定以佐证自己观点的正确性,ue583瑏瑩他指出:“权利成立规范对权利障碍规范的关系都可以还原为原则和例外的关系。权利成立规范(条文)规定,有何等要件才能发生何等权利及法律关系;而权利障碍规范则规定,在此(权利成立要件)之外只要附加一个或数个要素,该项权利或法律关系就将例外地不发生。只要存在原则规定的要件(虽然例外的要件也同时存在),法官就必须适用此项原则(规定)。而主张原则性效果已经例外地不会发生之人,则应当证明权利障碍规定的要件。”ue583瑐瑠需要指出,真切理解和把握规范说及法律要件分类说有关权利成立要件和权利障碍要件的具体划分标准和方法,并非一件易事。这是因为规范说虽以“原则与例外”的立法思想作为法理依据,但究竟民事实体法的哪些具体规定及其构成要件属于基本规范(指原则和权利成立规定),哪些属于权利障碍意义上的反对规范(指例外),此项识别是一件技术性极强的法解释论课题。对此,本文因篇幅关系,仅借意思表示真实之要件为例,就其应否划为权利成立要件之问题作些探讨。《民法通则》第55条规定意思表示真实为法律行为的实质要件。按照通说的解释,意思表示真实乃法律行为之生效要件,而法律行为生效,当事人间设定的权利义务关系(法律关系)才能够确定和实现。于此意义上,似乎可以将意思表示真实纳入权利成立规定,并由主张权利成立者对此要件事实承担证明责任。如是,按照对同一事实之真相只能由一方当事人承担证明责任之法理,对意思表示真实提出反对主张者,因该项主张不被认作权利障碍要件而定为否认,所以其无需对意思表示不真实之主张承担证明责任。但是,让主张权利者证明自己或对方以及双方的意思表示为真实且不存在不真实之情形,这的确有些“强人所难”。甚至可以想象,民事诉讼实践中果真按此标准分配证明责任,将极有可能诱发不诚实诉讼现象,以致判决有失公正,交易安全难以得到司法的有力保障。如此一来,我们就有必要从法解释论考虑:是否应当将意思表示真实划为权利成立要件呢?民法理论认为,意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果的意思的行为,它是法律行为的主要构成要素及组成部分。民法贯彻私权自治原则,因此,民事法律关系应当基于当事人的自由意思形成。但是,意思属于一种内心活动,必须借助表示(外在行为)才能够被外部所知,所以民法将意思表示作为民事法律关系形成的基本要件。然而在民事活动中因诸多原因有可能出现意思和表示不相一致的情形。对此,在法律层面上就提出一个是依据意思还是表示来形成法律关系的问题,而在法理上则表现为意思主义和表示主义的对立:前者从尊重表意者的意思立场出发,认为不应当按照表示来形成法律关系;后者从保护交易安全立场出发,认为即便违反了表意者的意思也应当按照表示来形成法律关系。权利成立必须以意思表示为主要构成要件,是否也就意味着必须以意思表示真实为构成要件呢?对此,我们可以借助意思主义和表示主义的法理作一分析。一般认为,意思表示真实是指效果意思和表示相一致,反之则