试论民间借贷行为的法律规制

.-.试论民间借贷行为的法律规制摘要:民间借贷作为当前我国的典型民间金融方式之一，在我国社会主义市场经济体制还不太完善的今天，尤其是在目前银行贷款受限的情况下，对经济的快速发展起到了一定的促进作用，是我国经济社会发展的一支重要力量，对于缓解国家借贷资金不足的矛盾，促进社会经济的发展起到了一定作用。而实际上我国的民间借贷行为并非处于一个良好的发展态势，因而关于民间借贷的规制也是众说纷纭，争议颇多。笔者将从我国民间借贷的现状、问题与缺陷以及法律规制三个大的方面分析我国的民间借贷行为的法律规制。关键词：民间借贷现状问题法律规制TrytotalkabouttheLegalRegulatingoftheFolkLendingPracticesAbstractPrivatelendingastypicalofthecurrentourcountryfolkfinancialoneway,inourcountrysocialistmarketeconomicsystemisnotperfecttoday,especiallyinthecurrentundertheconditionofbankloansislimited,totherapideconomicdevelopmenthasplayedacertainroleinpromoting,isanimportantforceinChina'seconomicandsocialdevelopment,toalleviatenationalborrowingfundsinsufficientcontradiction,promotingsocialandeconomicdevelopmenthaveplayedarole.Infactourcountryfolklendingbehaviorisnotinagooddevelopmentmomentum,andsoonfolklendingregulationisalsodebated,controversial.Theauthorwillanalyzethefolklendingpracticesofourcountryfromthreeaspects:currentsituation,problemsanddeficiencies.KeywordsPrivatelending；Status;Problem;Lawregulation前言经过30多年的改革开放，中国正在从资本穷国变为资本大国，民间借贷规模和影响迅速扩大成为社会关注的焦点问题。2010年5月国务院发布的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》和2010年10月中共中央公布的《关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》都明确鼓励民间资本进入金融领域。1]在转变经济发展方式的背景下，迫切需要完善民间借贷的法律体系，保护民间资本所有者的正当权利，引导民间金融资源优化配置，提升经济发展的内生动力。因而探讨我国民间借贷行为的法律规制意义深远。一、我国民间借贷的现状分析（一）区域性特点明显一是经济发展快的地区，民间借贷相对活跃，如农业产业化发展，经济成分的活跃及区域信贷供给不足，形成了民间借贷的生存土壤，而经济发展缓慢的地区民间借贷相对平稳。二是城乡结合部，民间借贷突出，而远离城镇的农村地区，以盈利为目的的借贷行为并不明显。[2]三是与金融服务优劣相关。凡金融支持农村经济力度大、简化手续满足农户信贷需求的区域，民间借贷几率低，而服务“三农”机构缺失、信贷服务不到位、农民贷款无望的区域，民间借贷异常活跃。（二）借贷主体多元化工商户和私营企业成为主要借款者。放贷者由传统经商人员为主，发展为四大类：一是以获利为目的的“食利”人员；二是借款人的亲朋好友；三是资金宽松的私营业主、城区附近的村级干部；四是部分在银行有“门路”的人，主要是原储蓄代办业务被清退的代办人员，从银行贷款后高利息放出，从中赚取利差。求贷者由原来的农户为主，发展到以个体工商户、私营企业为主。（三）借贷形式多样化随着民间资本规模扩大,专业放债人和中介人应运而生。有的为借贷双方牵线搭桥,从中收取中介费;有的担保公司为民间借贷者提供担保,从中收取担保费;有的企业或个人一方面借入资金,另一方面从事放款活动,从中赚取利差,成为名副其实的民间借贷中介机构或专业放债人。[3]此外,随着人们市场意识的不断增强,相继出现了白条转借贷的形式。（四）借助金融工具进行借贷据调查，民间借贷除现金外，还增加了存单、债券甚至房地产等不动产内容,这些存单、债券等主要是借款人用于抵押、质押贷款，部分借款人之间还要收取一定差额利息与手续费，这种行为是当前较为流行的一种方式，在当前的民间借贷中具有很强的典型性。并且，在当前民间借贷的用途由消费性转向生产经营性，主要用途是生产经营性的流动资金需要。（五）交易活动由暗转向公开或半公开化民间借贷虽不具有合法地位,但民间借贷对社会经济生活中所发挥的作用在缓解资金供需矛盾的重要手段,逐渐由“地下交易”变为半公开或公开化。[4]（六）民间借贷者多是不能通过正常渠道取得贷款，而不得不寻求民间融资取得资金目前，民间借贷除极少部分参照银行贷款利率外，年利率大都在10%-15%，个别乡镇达到18%。[5]另外，亲戚朋友间的借贷碍于面子，不收取利息，但作为人情回报，借款者仍会以实物形式予以弥补，按等价折算其利率，一般仍高于正常贷款利率。由于民间借贷的利率较高，现已出现专门从事民间借贷的群体，靠高额利息牟利，这进一步增加了民间借贷这的负担。民间借贷弥补了银行、信用社贷款以短期为主的缺陷。二、民间借贷存在的问题由于民间借贷具有借款利率高、借款手续不规范、借款缺少担保、风险控制无保障、黑社会势力参与等特点，因而民间借贷存在以下不容忽视的问题：（一）民间借贷市场缺乏管理在目前的法律法规框架下，任何个人、企业及社会组织都可以充当民间借贷的中介，并不需要向有关部门申请执照，也没有资本金要求，更谈不上股东准入条件。民间借贷中介服务机构逐渐增多，许多房产中介公司纷纷新增民间借贷业务，管理法规却相对滞后，管理主体不明确，由于从业公司、人员良莠不齐，缺乏相关专业知识、经验，更加加大了民间借贷的市场风险。（二）冲击了相关信贷业务由于民间贷款机制灵活、便利，也在一定程度上对银行信贷业务也造成了冲击，扰乱了国家正常的信贷计划，对国家经济宏观调控，特别是对货币政策的实施产生不利的影响。（三）扰乱社会安定过高的利率，常常造成借款人的收入不足以支付贷款的利息，入不敷出。当贷款拖期或者还不上时，放贷者为了获得高额利息，往往不通过合法途径收取贷款，而是采取一些非正常手段收贷，如使用暴力或威胁手段恐吓借款人及其家人，有的甚至雇佣黑社会力量进行暴力催讨等，致使用高利息借贷的人家破人亡、远离他乡、无家可归，以达到收回贷款的目的，从而影响了多个家庭的正常生活。借款人为了躲避讨债人的骚扰，往往流浪在外，而且又身无分文，也成为了社会不安定的因素。（四）造成国家税款流失由于不在工商、税务部门注册，其经营及收益极具隐蔽性，又不可能主动接受工商税务部门的制约，造成国家税款不能足额入库，也正是因为民间借贷能够逃避税收，部分拥有闲置资金的私营业主等才热衷于此种交易活动。（五）造成资源浪费民间借贷的发展，致使部分小造纸、小化肥、小纺织、小炼油等属于国家严令关闭的企业可能死灰复燃，从而带来了重复建设、资源浪费、环境污染等负面效应。（六）潜在风险性大高利息借贷多为私人之间的协议，大多没有信贷担保和抵押，而且对借款人的资信仅凭个人的主观判断，主观性和随意性很强，对风险的产生也无从控制，因此隐藏了极大的风险。如果借款人丧失还款能力，放贷人可能血本无归，对贷款人来说打击是巨大甚至是终身的。三、民间借贷行为的法律规制对我国的民间借贷的现状及问题进行全面的分析后笔者对民间借贷行为的规制已经形成了一套特殊完整的思路，即基本出路在于通过法律创新形成制度激励，引导金融资源优化配置。民间借贷立法应当采用自然演进与建构相结合、一般规范与分类规范相结合的多层次立法体系。[6]在重点借鉴美国、香港地区及我国古代相关立法经验的基础上，结合当前人民法院的司法实践和我国小额贷款公司的试点情况，应当尽快修改相关法律并制定专门性法律文件。民间借贷的专门立法应当只对那些以营利为目的且专门从事借贷业务的机构和个人的商事借贷行为进行规范，重点是对民间借贷主体准入、民间借贷的放贷利率、以及民间借贷放贷人的资金来源等三个较大的方面加以规范。规范得当,民间借贷作为一种融资方式会更加促进市场经济的发展,但是如果规范不当,则会阻碍市场经济的顺利发展。（一）对民间借贷主体进行规制由于民间借贷问题复杂我们不宜对其进行全面限制，应当对哪些主体的借贷行为加以规制呢？同样是理论与实践中争议的焦点，也是难点。笔者认为应该从以下两点着手：1、设立民间借贷商主体的准入标准

我国现行法律并没有对民间借贷主体资格与标准进行具体规定，导致实践中对民间借贷规制与管理的困难。笔者认为，可以借鉴国外立法对于民间借贷主体的规定，对于民间个人或企业间的偶然性的较小数额借贷，可以不纳入规制范围，法律应主要对持续性通过民间借贷业务营利的商业性放贷人进行准入规范。[7]可通过确定注册资金和主体审查的方式，确定其主体资格。首先，商业放贷人从事的是货币经营，属于资金密集型企业，为保证经营安全，其注册资本应高于我国《公司法》对成立普通公司的规定。其次，应对商业放贷人进行资格审查。民间借贷行业长期游离于法律的监管之外，一些放贷人已经形成一套依靠黑社会组织收贷、洗钱、甚至强迫交易等模式。如果让这些放贷人进入正规的商业信贷市场，无疑增加了借贷市场的不稳定因素。因此，应设定准入门槛，对商业放贷人的“背景”进行细致审查，如对犯罪记录、教育背景、征信情况等进行严格审查，防止有“危险人物”进行商业放贷人行列。

2、放松对企业之间借贷的管制从性质来看，企业之间借贷的性质比较特殊，作为放贷人的企业并不是专门从事此项业务的主体，一般只是因与借款企业存在业务往来或者关联关系而发生借贷，借贷行为既超越了民事性民间借贷的范畴，但又不完全属于营业性质的商事民间借贷，而是介入民事性质与商事性质之间。针对这一特征，我们认为立法上应当采取特别规范的方式，既不应像对待民事性民间借贷那样完全放开，也不应像对待商事性民间借贷那样设立准入门槛，而应分类定性，区别对待。在国外的立法实践中，美国纽约州《放债人法》将个人和企业偶尔的借贷行为排除在商事行为之列，不需要申领放债人牌照，具有较强的参考价值。建议我国修改现行法律，放开企业之间的部分借贷，如具有上下游供应商关系、母子公司关系且因生产需要发生的借贷等，应当规定为合法有效的借贷。但是，完全放开企业间的借贷并不可行，也不可取，因为完全放开此类借贷一定程度上等同于放弃了银行业资产业务的准入门槛，势必影响金融市场及金融体系的稳定和安全，因此，通过列举的方式放开企业之间部分借贷的同时，仍然应当保留法律对企业之间借贷的一般管制。[8]（二）对民间借贷利率进行限制利率是规范民间借贷的核心问题，从目前已有的法律规范看，民间借贷的合法性与借贷利率水平紧密相关，对民间借贷利率的规制决定了民间借贷市场的开放程度以及对民间借贷的保护程度。1、合理规定利率上限对利率水平的限制关系到借贷双方的权益，无疑是民间借贷制度中最核心的内容。利率本质上是利润率的一部分，因此，利率上限的确定在立法上有很强的技术性，不仅需要考虑生产性资本和消费性资金的收益率，还需要考虑包括投资回报本身的风险性、契约执行的情况等因素，因此，有学者不赞成规定一个确定的利率限制。对于高利贷的标准，如果规定得过高，则达不到公平保护借款人的目的，超过社会平均利润率后，贷款的偿还客观上存在信用风险。过高的利率也可能诱发道德风险，有的借款人为偿还贷款可能不惜铤而走险，从事违法暴利行为。另一方面，如果对高利贷的标准规定得过低，可能会出现两个结果：一是借款人在市场上得不到足够的信贷，信贷供给出现短缺；二是民间借贷从地上转向地下，为补偿法律风险的成本，实际利率可能进一步走高。从现实经验来看，出现第二种情况的可能性更大，我国广泛存在的地下钱庄就是很好的例子。最高人民法院的司法解释将利率限定为不超过中国人民银行规定的基准贷款利率的4倍，根据人民银行确定的一年期利率，4倍限额大约在21－25%之间，折算成民间利率大约接近2－3分。随着人民银行对利率的上调，4倍限额也可能会达到30%左右。根据我国民间借贷的实际情况，民间借贷利率一般在2分至5分之间，生产性借贷超过3分就属于比较高的利率了。[9]如果是隔夜拆借或者几天内的拆借，其利率折算成月利率就会显著高于上述水平。当然，地区、季节、货币政策及法定基准利率水平等因素，都会对民间借贷的具体利率产生影响。例如2008年执行从紧的货币政策，导致各地民间借贷利率水涨船高。另外，通货膨胀对利率的走势也有重要影响。因此，上述因素都应在确定民间借贷利率上限时予以考虑。2、完善高利贷法律责任制度高利贷行为的危害性很大，从微观角度看，扰乱公民正常的生活秩序，导致借款人陷入债务深渊而无法自拔，收债过程往往伴随着恐吓、欺诈、暴力等非法行为，容易滋生犯罪；从宏观角度看，扰乱了国家正常的金融秩序，影响金融安全、社会稳定及国家宏观政策的执行。美国次级贷款产品中的可调整利率抵押贷款虽然还不是严格意义上的高利贷，但足以证明利率过高会对金融秩序与金融稳定造成危害。尽管高利贷有着诸多危害性，但从最高人民法院《借贷意见》第6条有关民间借贷利率的规定来看，现行法律对发放高利贷当事人不具有真正的惩罚性。在司法实践中，对发放高利贷基本上是听之任之，仅仅不保护其4倍以外的利率。这样一来，高利贷发放者的违法成本几乎为零，可以任意约定高利率，其后果最多是超过的部分不予保护。尽管进入司法程序的民间借贷案件近年来大幅增另一个现象也应引起关注，在实践中，多数民间放贷人为规避法律对民间借贷利率的上限规定，采取各种方式、手段掩盖高额利息，从而使借贷利率形式上符合法律规定。如预先将利息在本金中扣除，即借款人实际获得的借款低于借条中的本金（差额部分为利息），这样使得借款人在诉讼中处于了非常不利的地位，很难证明高利贷的存在。此外，由于银行贷款政策“嫌贫爱富”和中小企业融资需求不断增长，加之民间资金充裕，催生出民间融资市场的职业化，出现了一些职业的贷款人和中介人。这些职业贷款人和中介人往往与当地的黑社会、准黑社会往来密切，依靠其背后力量威胁、恐吓借款人，阻止其通过司法途径维护权益。总的来看，利率水平的确定是一个应当能够实现双赢的选择，借款人和放贷人是一个矛盾体，双方利益的最大化应当以考虑对方的可持续发展为前提，杀鸡取卵式的、掠夺性的高利率并不可取，不顾草根规则的存在，任意压制民间借贷利率也难以达到从法律上规范民间借贷的目的。同时，立法应当始终固守法律的正义性，从实际出发充分考虑借款人在民间借贷中的弱势地位，以及民间借贷特别是有组织的民间借贷易滋生犯罪的事实，汲取中国古代、美国、香港的立法经验，限制民间借贷的最高利率，维护资金融通的公平秩序。（三)对民间借贷资金来源进行限制对于民间借贷的资金来源问题，以前理论界讨论得较少，但随着民间借贷制度化试点（小额贷款公司试点）的推进，这个问题显得颇具实务性，并成为业界关注的焦点问题。禁止吸收公众存款是民间借贷资金来源的“红线”，不容越过，否则就等于放弃了对银行类机构的监管，难免危及金融安全。在坚守这个红线的前提下，应当创新民间借贷资金来源制度，促进民间借贷的健康和可持续发展，提高金融市场的整体效率。1、建立商业性民间借贷经营者负债融资制度虽然民间借贷不能通过吸收公众存款的渠道扩大放贷资金来源，但是作为资金密集型行业的商事性民间借贷经营者必须通过适度负债融资才能保障持续经营。首先，如果仅仅允许其使用资本金放贷，意味着其财务资源的严重浪费。在金融资产的经营中，杠杆率高低与经营效率和安全有着密切的联系。其次，如果没有一个正常的融资渠道，民间融资就可能会转为地下，进而寻找其它途径，包括非法吸收公众存款及其它非法集资行为，与民间借贷规范化、阳光化的方向背道而驰，监管机构无法掌握民间借贷的资金流向，并导致国家税收流失。最后，有限度地放开民间借贷的银行批发资金融资渠道有利于培育商业银行贷款零售商，分散银行信用风险，构建多层次贷款渠道。此外，银行作为批发者将资金交由民间借贷经营者发放，民间借贷经营者再将资金分成若干小份，发放给不同的借款人，相对于由银行发给单一客户而言，明显分散了信贷风险。在现实中，无数小额借款人同时违约的概率极小甚至不会存在。因此，通过立法建立民间借贷经营者融资渠道制度，对于分散银行风险及促进商事性民间借贷可持续发展都具有积极意义。2、规定商事性民间借贷经营者的融资渠道如何规范商事性民间借贷经营者的融资渠道，是民间借贷立法中不能忽视的一个要点。首先，应当在立法上明确“非法吸收公众存款罪”与民间借贷的界线。其次，在商业原则下，应逐步放开商事性民间借贷经营者向银行、保险机构融资的渠道。目前有关规定允许小额贷款公司从银行业金融机构融入资金，但有两个限定条件：一是不得超过资本净额的50%；二是不能从两个以上的银行业金融机构融入资金。由于小额贷款公司尚处于试点阶段，对于其风险的认识还缺乏足够积累，因此暂时开了一个小口子，尽可能按照谨慎原则操作。在积累一定经验后，建议可以逐步放开民间借贷经营者向商业银行、保险公司的融资率上限，为民间借贷提高融入资金的来源。再次，在风险可控的前提下，对于专门或主要服务“三农”的民间借贷经营者，应当适当给予政策性金融资金支持。最后，前瞻性规定商事性民间借贷人发行商业票据、股票、债券、吸收非金融类企业的大额存款、资产证券化等融资渠道。总之，民间借贷行为在我国的金融体系中是一把双刃剑，一方面，它有利于活跃我国市场经济的发展，另一方面，由于立法局限，它又存在许多弊端，规范不当就会造成资源浪费、国家税款流失等一系列问题，甚至会诱发犯罪，因而，我们必须不断完善立法对其进行严格的法律规制，利用好这把双刃剑。结语随着市场经济的进一步发展,民间借贷也逐渐呈现生机。规范得当,民间借贷作为一种融资方式会更加促进市场经济的发展,但是如果规范不当,则会阻碍市场经济的发展。因而，我们必须认真分析我国民间借贷的现状，并从中找出问题，作出有效的法律规制。而我国的现行法律体系关于民间借贷的规定远远不能满足实践的需要，以上是本人通过阅读大量相关资料，查阅大量相关制度，结合一些我国的现行法律体系及状况，参考香港、美国的法律体制及制度提出的几点可行性建议，从民间借贷行为主体的规制到民间借贷利率的限制再到借贷资金来源的限制，相信对我国民间借贷问题的解决及发展大有裨益。然而，民间借贷的规制仍是任重而道远，需要大家共同努力，走向完善。参考文献[1]邹东涛主编.《中国经济发展和体制改革报告:中国改革开放30年》.社会科学文献出版社2008年版，第145页[2]参见徐忠、张雪春、沈明高、程恩江.《中国贫困地区农村金