对成分有价证券诈骗罪的疑难问题探讨

对成分有价证券诈骗罪的疑难问题探讨

证券犯罪的性质相对简单，但刑法理论和司法实践对该犯罪的构成和认定存在差异。本文仅就其中的若干疑难问题发表浅见。一、证券骗财物罪的适用根据刑法第197条的规定,有价证券诈骗罪客观上表现为使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券骗取财物。其中的“伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券”,不是有价证券诈骗罪的对象,而是犯罪工具,即供犯罪行为使用之物。如果行为人所使用的不是伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券,便不成立有价证券诈骗罪。所以,必须准确界定伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券的范围。(一)认定的是使用伪造、信票、s的货币证券在金融法上,所谓有价证券,是指标有票面金额,代表一定财产所有权或债权的书面凭证。它证明并代表持券人的财产权益,即拥有一定财产所有权或债权。如国库券、公债券、公司债券、股票、提单、仓单、汇票、支票、本票等。这类证券本身没有价值,但由于它代表着一定量的财产权利,持有者可凭以直接取得一定量的商品、货币或利息、股息收入,因而客观上也就具有交易价格,故称为有价证券。有价证券可进行金融市场流通转让(P.460)。金融法学根据有价证券的经济功能,将有价证券分为财产证券、货币证券与资本证券。财产证券是指表示财产权利的证券,如仓单、提单等;货币证券,是指表示一定金额支付的金钱证券,如支票、本票、汇票;资本证券,是表示一定投资权利的证券,如股票、债券(P.259)。1979年刑法第123条规定:“伪造支票、股票或者其他有价证券的,处七年以下有期徒刑,可以并处罚金。”不难看出,该条规定的有价证券与金融法上的有价证券的外延相同。但现行刑法第197条所规定的供犯罪行为使用之物,仅限于“伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券”。首先,仓单、提单等物权证券,不属于刑法第197条规定的有价证券。因为这类有价证券,实际上是在商品流通过程中发行的,代表一定量商品请求权的物品凭证,使用伪造的物权凭证诈骗财物的,并不侵犯金融管理秩序。而且,这类物权证券也不是国家发行的有价证券。其次,支票、本票、汇票等货币证券,不属于刑法第197条规定的有价证券。因为刑法第194条已经将使用伪造、变造的支票、本票、汇票的行为,规定为票据诈骗罪。从法条关系上说,似乎可以认为,刑法第194条关于使用伪造、变造的支票、本票、汇票的规定,是刑法第197条的特别条款。但事实上,二者处于相互排除的关系,而不是特别法条与普通法条的关系;1对于使用伪造、变造的支票、本票、汇票骗取财物的行为,不得适用刑法第197条。最后,股票、债券等资本证券,并非全部属于刑法第197条所规定的有价证券。因为股票都不是国家发行的,债券既可能是国家发行的,也可能是公司、企业发行的。刑法第178条第1款规定了“伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券”的犯罪,第2款规定了“伪造、变造股票或者公司、企业债券”的犯罪。显然,刑法第197条所规定的犯罪,是与刑法第178条第1款规定的犯罪相对应的。因此,只有伪造、变造的国家发行的债券等资本证券才属于刑法第197条的伪造、变造的有价证券。(二)“国家”的使用有价证券诈骗罪的成立,要求行为人所使用的是伪造、变造的国家发行的有价证券,即在存在相对应的真实有价证券的情况下,真实有价证券的发行主体必须是国家;在没有相对应的真实有价证券的情况下,伪造、变造的有价证券必须表现为国家名义的形式。存在争议的问题是,这里的“国家”是否包括外国?即使用伪造、变造的外国发行的有价证券的行为,是否成立有价证券诈骗罪?肯定说的理由是:(1)刑法第197条并没有将“国家”限定为中国;(2)在我国使用伪造、变造的外国发行的有价证券,同样既侵犯财产,又侵害证券管理秩序;(3)在当今时代,对本国货币与外国货币实行同等保护,故对本国发行的有价证券与外国发行的有价证券也应同等保护;(4)从外国立法例看,许多国家对外国有价证券都给予与本国的国家有价证券同等的刑法保护(P.405)(P.107)。肯定说的上述理由虽然具有一定的合理性,但本文基于下述原因,不赞成肯定说。首先,从刑法第170条、第178条等相关条文来看,这里的“国家”仅限于中国,而不包括外国。2旧刑法第122条规定了“伪造国家货币罪”,对此没有争议地解释为伪造中国货币(P.427)(P.356);由于外国货币也可能在中国流通,现行刑法第170条修改为“伪造货币”,而不限于伪造中国货币。但现行刑法第178条、第197条仍然使用了“国家”发行一词,这显然是指我国发行的有价证券。其次,诚然,有价证券诈骗罪的法益除了财产外,还包括金融秩序(证券管理秩序)。当前,外国有价证券并未在我国上市、流通,所以,使用伪造、变造的外国有价证券诈骗财物的,并不一定破坏我国的金融秩序。再次,正是由于外国货币与外国有价证券在我国的流通现状不同,所以,刑法作出不同的规定也属理所当然:使用伪造的外国货币的行为,构成使用假币罪;但使用伪造的外国发行的有价证券的行为,不构成有价证券诈骗罪。最后,所谓外国刑法对本国有价证券与外国有价证券的同等保护,也不完全属实;而且,即使对外国有价证券与本国有价证券同等保护的刑法,也限于刑法有明文规定的场合。例如,日本刑法第148条规定的伪造货币和行使伪造的货币,仅限于伪造和行使伪造的本国流通货币;其第149条另规定了伪造和行使伪造的外国货币罪。日本刑法第162条与第163条规定了伪造有价证券罪与行使伪造的有价证券罪(没有“国家发行”的限制),没有明文规定伪造外国的有价证券罪与行使伪造的外国有价证券罪。日本刑法理论与审判实践认为,日本刑法第162条与第163条的有价证券仅限于在日本国内发行或流通的有价证券(在外国流通却在日本国内发行的有价证券或者在外国发行却在日本国内流通的有价证券),不包括在外国发行且不在日本流通的有价证券。3再如,德国刑法第146条至第151条规定了伪造货币、有价票证、有价证券等犯罪,第152条明文规定:“第146条至第151条的规定,同样适用于外国货币、有价票证及有价证券。”如果德国刑法没有第152条的明文规定,刑法理论对其刑法第146条至第151条规定的货币、有价票证与有价证券的解释也只能限于德国的货币、有价票证与有价证券。既然我国刑法第197条明文限定为“国家发行”,就应将这里的“国家”解释为中国。由于应当将外国发行的有价证券排除在刑法第197条的有价证券之外,所以,对使用伪造、变造的外国有价证券诈骗财物的,以普通诈骗罪论处即可。刑法第197条的有价证券,只要“国家发行”即可,不要求在国内上市、流通。换言之,国家发行的但在国外上市、流通的有价证券,也包括在“国家发行的有价证券”之内。国家发行的有价证券,不限于本币债券,也包括外币债券。从现实来看,所谓“国家发行”,并不限于中央人民政府发行。事实上,一般是由代表国家的国家职能部门(如财政部、中央银行及其有关职能部门)发行。例如,财政部1997年4月10日发布的《中华人民共和国国债托管管理暂行办法》规定:“中华人民共和国财政部代表中央人民政府发行的以人民币支付的国家公债,包括具有实物券面的有纸国债和没有实物券面的记账式国债。”所以,国家发行包括国家直接发行与国家间接发行。前者是指国家直接向特定的投资者推销有价证券;后者是指国家通过证券商(包括投资银行、证券公司等)承销出售证券的方式发行。具体来说,刑法第197条所规定的供犯罪行为使用之物包括两大类:一类是伪造、变造的国库券。另一类是伪造、变造的国家发行的其他有价证券,主要有:伪造、变造的国家重点建设债券,伪造、变造的国家建设债券,伪造、变造的财政债券,伪造、变造的特种债券,伪造、变造的保值债券,伪造、变造的基本建设债券,伪造、变造的国家投资债券,伪造、变造的其他国债。有价证券按发行主体的区别可分为政府证券、公司证券与商业银行证券,而政府证券可以分为中央政府债券与地方政府债券。根据刑法第197条的规定,使用伪造、变造的地方政府债券进行诈骗活动的行为,不成立有价证券诈骗罪,只能以普通诈骗罪论处。同样,使用伪造、变造的公司证券、商业银行证券的,也不成立有价证券诈骗罪。4(三)刑法分则的伪造概念规定了什么?在国外刑法与刑法理论中,伪造概念具有不同含义。例如,就与伪造文书相关联而言,伪造具有四种不同含义:最广义的伪造,是指伪造、变造文书、制作虚假文书以及行使伪造、变造或制作的虚假文书的一切行为。广义的伪造,是指伪造、变造文书与制作虚假文书的行为,即只是不包含最广义的伪造中的行使行为。这个意义上的伪造包括有形伪造与无形伪造。有形伪造,是指制作不真实的文书,即没有制作权限的人制作他人名义的文书;无形伪造,是指制作虚假文书,即具有制作权限的人,制作违反真实内容的文书。其中的有形伪造也包括了有形变造,无形伪造包括了无形变造。狭义的伪造,仅指广义伪造中的有形伪造,即没有制作权限的人伪造或者变造他人名义的文书的行为。最狭义的伪造,则是指不包括变造的有形伪造行为(P.444-445)。我国刑法分则中,没有上述最广义的伪造概念,但存在上述广义的、狭义的与最狭义的伪造概念。可是,我国刑法理论与司法实践在理解伪造概念时,常常只是将伪造限定为有形伪造,而无意中将无形伪造排除在外。这便不恰当地缩小了处罚范围。其实,我国刑法分则的伪造概念存在以下几种情形:第一,包括有形伪造与有形变造、无形伪造与无形变造。这往往是因为刑法分则条文仅使用了伪造一词,根据刑法理念、处罚的必要性,而不得不将该伪造解释为包括了有形变造与无形变造的情况。5第二,包括有形伪造与无形伪造。在刑法分则条文并列规定了伪造与变造概念,或者就同一对象在不同条文中规定了伪造行为与变造行为时,其中的伪造便不可能包含变造,但却包含了有形伪造与无形伪造。6第三,包括无形伪造与无形变造。7至于我国刑法分则中是否存在最狭义的有形伪造,还是需要研究的问题。联系有价证券诈骗罪来考察,也会发现,伪造、变造并不限于狭义的有形伪造。就伪造、变造的国家有价证券罪而言,值得讨论的是以下两个问题:1.伪造、国库券或者国家社会社会资本的行为是否必须是普通诈骗?作废的、无效的有价证券,是指根据法律和其他有关规定不能使用的有价证券。对于使用作废、无效的有价证券进行诈骗的行为性质,刑法理论上存在不同观点。第一种观点认为,对这种行为应认定为诈骗罪(P.342)。第二种观点认为,对这种行为应认定为有价证券诈骗罪(P.183)。第三种观点认为,如果行为人明知是伪造、变造的无效的国家有价证券而行骗,应以诈骗罪论处;如果行为人对伪造、变造的国家有价证券相对应的真实国家有价证券是否失效并不明知而行骗,受害人也不知该类国家有价证券失效而交付财物的,构成诈骗罪的既遂和有价证券诈骗罪的不能犯未遂,应以诈骗罪论处。受害人未受骗的,应以有价证券诈骗罪的未遂论处;使用失效的国家有价证券进行诈骗的,以诈骗罪论处(P.563)。第四种观点认为,如果行为人明知是作废、无效的国家有价证券而利用其进行诈骗活动的,应以诈骗罪论处;如果行为人误将作废、无效的国家有价证券当作伪造、变造的国家有价证券,利用其进行诈骗活动,则认定为有价证券诈骗罪(P.406)。上述第一、二种观点是从犯罪构成的客观方面讨论的,在第一种观点看来,作废、无效的国家有价证券不属于伪造、变造的有价证券;第二种观点则认为,作废、无效的国家有价证券也属于伪造、变造的国家有价证券。第三、四种观点则将客观要素与主观认识相混淆得出了结论。本文认为,没有进行任何伪造、变造的作废、无效国家有价证券,当然不属于伪造、变造的国家有价证券。因为单纯作废、无效的国家有价证券,是根据法律、法规的相关规定而不能使用的有价证券。既然某种有价证券只是由于法律、法规的相关规定而单纯作废或无效,那么,就不能将其认定为伪造、变造的国家有价证券。正如作废、无效的票据不等于伪造、变造的票据,作废的货币不同于伪造的货币一样。对于使用这种作废、无效的国家有价证券进行诈骗活动的,只能认定为普通诈骗罪。当然,如果对作废、无效的国家有价证券进行加工,使之成为外观真实有效的国家有价证券的,则属于伪造、变造国家有价证券;使用这种有价证券进行诈骗活动的,当然构成有价证券诈骗罪。行为人客观上使用了作废、无效的国家有价证券,主观上以为是伪造、变造的国家有价证券的,属于抽象的事实认识错误。由于行为人的客观行为完全不符合“使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券”的构成要件,当然不可能构成有价证券诈骗罪的既遂与未遂。换言之,对于这种抽象的事实认识错误,应采取法定符合说,在主客观重合的限度内,认定为犯罪既遂。即行为人客观上实施了普通诈骗行为;而使用伪造、变造的国家有价证券诈骗财物的故意,包含了普通诈骗罪的故意内容;或者说,由于行为人主观上存在有价证券诈骗罪的故意,可以将其客观上实施的普通诈骗行为与结果,归责于行为人。所以,在普通诈骗罪的范围内,主客观完全统一,应按普通诈骗罪的既遂处理(P.111)。认为上述行为构成有价证券诈骗罪未遂或既遂的观点(上述第三、四种观点),轻视甚至忽视了客观要件,仅以行为人的主观认识内容确定犯罪性质。本文不赞成这种主观主义立场。所谓伪造、变造的无客观对应的国家有价证券,是指某种伪造、变造的国家有价证券,从名称上看属于国家有价证券,但国家根本没有发行过该有价证券的情形。例如,国家根本没有发行“奥运债券”,但王某假冒国家名义制作所谓“奥运债券”用以骗取他人财物。对这种行为应如何处理?一种观点认为,“无论是伪造的、变造的国家有价证券,还是作废的、无效的国家有价证券,均是以存在真实的国家有价证券为前提的。也正因为存在真实的国家有价证券,行为人使用伪造、变造的国家有价证券进行诈骗活动,不仅侵犯了公私财产所有关系,而且破坏了国家有价证券管理秩序。行为人捏造根本不存在的国家有价证券或明知是他人捏造的不存在的国家有价证券而予以使用,进行诈骗活动的,其行为只是单纯侵犯了公私财产所有关系,并没有破坏国家的证券管理秩序,因而不构成有价证券诈骗罪,应以诈骗罪论处。”(P.248)本文不赞成这种观点。以伪造为例。(1)伪造国家发行的有价证券,是指制造外观上足以使一般人误认为是国家发行的有价证券的行为。通常的伪造行为表现为,仿照真实有效的国家有价证券的形状、特征、图案、色彩等制造出与真实有效的国家有价证券的外观相同或者相似的虚假有价证券。在这种情况下,存在与伪造的有价证券相对应的(或相当的)真实有价证券。但是,行为人完全可能自行设计制作足以使一般人误认为是真实有效有价证券的虚假有价证券,如根据国库券的一般形状、基本特征等自行设计制作出面额较高的虚假国库券。在这种情况下,虽然不存在与伪造的有价证券相对应的真实有效的有价证券,但这种虚假的有价证券依然足以使一般人误认为其是真实有效的有价证券。(2)虽然司法实践中大多表现为伪造和使用客观上存在的国家有价证券,但是,解释者不能将客观事实强加于法律规范,更不能将自己了解的有限的客观事实强加于法律规范。刑法所规定的伪造、变造的国家有价证券,并不限于伪造、变造的有客观对应的国家有价证券,既然如此,解释者就不应以有限的客观事实限定法律规范的内容。(3)认为伪造或者使用伪造的客观上根本不存在的国家有价证券的行为,只是单纯侵犯了公私财产,而没有破坏国家的证券管理秩序的观点,恐怕难以成立。任何伪造足以使一般人误以为是真实有效的有价证券的行为,都破坏了国家的证券管理秩序。基于上述理由,本文认为,使用伪造、变造的无客观对应的国家有价证券骗取财物的,成立有价证券诈骗罪。(四)文明法上的“违法”随着彩票业的发展,各种彩票犯罪也不断增加,彩票犯罪的表现形式之一是,使用伪造、变造的中奖彩票骗领奖金。例如,2004年5月6日下午,犯罪嫌疑人程某带着40元钱,在昆山体育场购买了20张民政福利彩票,刮开后没有一张中大奖。出于捞钱装修房子的想法,程某回家后,就用水果刀、荧光水彩笔慢慢地把红桃2彩票修改成红桃Q,晚上其丈夫陈某下班回家后,觉得不够逼真,又进行修改。同年5月7日上午10点多钟,程某等3人来到昆山体育场彩票销售点领奖,称自己中了特等奖(15.3万现金加一辆帕萨特轿车)。现场检测表明,特等奖的红桃Q是由红桃2改成的。程某等人与工作人员发生了争执,随即被带到长江派出所询问,程某等人否认彩票有问题,坚持要求兑奖。在警方的耐心说服下,他们同意将彩票送江苏福利中心鉴定,同时,陈某在这张彩票上按了手印,留下了指纹。5月8日,彩票经江苏福利中心鉴定系人为变造。8再如,翁某于2004年7月3日在湖北襄樊买了几张即开型福利彩票,回到暂住处后轻轻撕开,用射灯照出彩票票面刮奖数字的位置,并记录在纸上。然后,翁某用特种胶水将票面重新粘合,用吹风机吹干彩票后再将彩票压平。3日下午,翁某从票面上15个数字中刮出中奖的5个数字后,到福彩中心兑奖,结果被人识破。据查,翁某用此种手法伙同他人多次在全国各地彩票中心套取现金,“打一枪”换一个地方。2日,翁某在十堰市以此种方法刮中两张“幸运8”即开型福利彩票一等奖,到十堰福彩中心兑奖。因当时账上钱不够,十堰福彩中心给翁某开出了两张面值2000元的现金支票。当翁某落网后,十堰市福彩中心连夜派人赶到襄樊,将翁某身上的两张现金支票作废。9对于类似的案件,是认定为有价证券诈骗罪还是普通诈骗罪,是亟待解决的问题。10其中的关键在于:中奖彩票是否国家发行的有价证券?金融法学理论认为,有价证券具有三个法律特征:(1)有价证券是表示财产权利的书面凭证,证券记载了权利人的财产权内容。虽然证券持有人并不实际占有财产,但在法律上则拥有相关财产的所有权与债权。(2)有价证券是证券发行人和证券持有人之间权利义务关系的书面凭证,证券持有人行使权利时必须占有该证券;离开了证券就不可能行使证券记载的权利。(3)有价证券是可以自由流通转让的书面凭证;受让人取得证券后,便取得了证券规定的全部权利(P.466)。2000年以前,中国人民银行是国务院主管彩票的机关,2000年1月1日起,由国家财政部主管彩票。财政部2002年3月1日颁布的《彩票发行与销售管理暂行规定》第2条规定:“彩票机构指国家特许负责彩票发行和销售的专门机构。彩票发行分别由隶属于民政部的中国福利彩票发行中心和隶属于国家体育总局的体育彩票管理中心承担,按省级行政区域组织实施。”这表明,彩票符合国家发行的特征。《彩票发行与销售管理暂行规定》第2条规定:“彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行,供人们自愿选择和购买,并按照事前公布的规则取得中奖权利的有价凭证。”中奖彩票持票人具有领取奖金的权利,领取奖金需要中奖彩票。所以,中奖彩票是财产性权利的表现,是权利与证券的结合,也是权利运行的载体。换言之,“彩票作为一种特殊的凭证,在中奖场合,中奖人行使请求支付奖金或交付奖品的权利,必须持有效的中奖彩票,权利与彩票密不可分,因而彩票属于一种证券,而不单是一种证书。”(P.69-70)但是,《彩票发行与销售管理暂行规定》第6条规定:“彩票不记名,不挂失,不流通,不返还本金,不计付利息。”《中国福利彩票发行与销售管理办法》第4条也明文规定:彩票“不能流通使用”。问题便在于:不具有流通性而具有有价证券的其他特征的中奖彩票,是否属于有价证券?在我国民商法学界,尽管有人以彩票不具有流通性为由否认彩票属于有价证券,但许多学者已认为彩票属于有价证券。有的学者明确指出:“彩票是为了某种特殊筹资目的发行的,印有号码、图形或文字,并设定规则由公众自愿购买,依照随机或者公认的公平方式决定中彩范围,不还本、不计息的有价证券。”有的学者“将彩票定义为:政府或其授权机构为支持社会公益事业(包括社会福利事业)而发行的、由社会公众自愿购买的、并按照事前公布的规则取得中奖期待权的有价证券。”(P.98)有的学者指出:“依史尚宽先生的见解,无记名证券为有价证券(P.778),他又认为彩票属于无记名证券,依逻辑推理,彩票自然属于有价证券。”(P.70)既然民商法理论认为开奖前的彩票都是有价证券,那么,将中奖彩票认定为有价证券应当更无疑问。即使民商法学否认彩票属于有价证券,也不妨碍刑法学肯定彩票属于有价证券。证券法之所以将流通性作为有价证券的基本特征,是基于证券投资变现性的需要;11但刑法上禁止伪造、变造和使用伪造、变造的有价证券,是为了保护有价证券的公共信用、公私财产以及证券管理秩序。这种目的的区别,可以使得刑法上的有价证券不同于证券法上的有价证券。国外刑法理论与审判实践也正是这样认识和处理的。例如,日本刑法学者前田雅英指出:“有价证券,是指表示财产权的证券,为了行使或者处分证券所表示的权利,以占有该证券为必要。虽然商法上重视有价证券的流通性,但刑法上的有价证券不一定以流通性为必要。”(P.359-360)日本刑法学者大冢仁也指出:“虽然在商法第501条、第517条至第519条、证券交易法第2条以下及其他法律中也使用有价证券一词,但是,对于刑法中的有价证券,应当根据保护对其公共信用的观念来确定,所以,刑法中的有价证券并非要与其他法律中的有价证券的意义相一致。”日本的判例也认为,刑法上的有价证券概念与其他法领域的有价证券概念不完全一致,实属理所当然。12而且,日本审判实践上存在将彩票认定为刑法上的有价证券的判例。13从实质上说,发行彩票是一种特殊的再分配手段,表现为将个人消费资金的一部分再集中起来用于社会公益事业,实质是社会财富的第三次分配。换言之,国家是将彩票作为一种金融工具使用的;而刑法中的有价证券正是指作为国家金融工具的一种凭证。在此意义上,也应将彩票认定为刑法上的有价证券。基于以上理由,对于使用伪造、变造的中奖彩票骗领奖金的行为,应认定为有价证券诈骗罪。二、利用伪造、信新、重新设定的国家社会进行不动产,应当符合诈骗罪的构成要件所谓使用伪造、变造的国家有价证券,是指按照有价证券的功能与通常使用方式,将伪造、变造的国家有价证券作为真实有效的有价证券行使的行为。“使用”行为本身即是“欺骗行为”。欺骗行为可以是举动的虚假表示,包括明示的举动欺骗与默示的举动欺骗(默示的表示)。前者如,一个无业人员穿上工商人员或警察制服的行为,就可能成为诈骗罪中的欺骗行为。14后者如,行为人在饭店点菜就默示了他(或其他人)打算支付餐费;行为人在出卖某项财物时就默示了他是有权处分财物的人;行为人在外币兑换处拿出一张作废的外国纸币交给负责兑换的职员时,就默示了这张纸币在该外国是法定的流通货币;如果行为默示的内容与事实相反,就属于默示的举动欺骗。15所以,即使行为人一言不发,但其将伪造、变造的国家有价证券作为真实有效的国家有价证券行使时,就是以举动实施的欺骗行为。这种欺骗行为是作为,而非不作为。这种欺骗行为足以使对方陷入处分财产的认识错误。将伪造、变造的国家有价证券用于兑付或者置于流通,是常见的使用方式,除此之外,还包括其他使用方式。持伪造、变造的国库券或者其他国家有价证券直接向有关金融机关要求兑付一定数额的现金的,属于使用伪造、变造的国家有价证券。将伪造、变造的国库券等国家有价证券用于抵押或质押骗取他人财物的,成立有价证券诈骗罪。16使用伪造的国库券作质押骗取金融机构贷款的,属于一个行为触犯两个罪名(贷款诈骗罪与有价证券诈骗罪),按想像竞合犯从一重罪论处。在签订、履行经济合同的过程中,使用伪造的国库券作担保,骗取对方当事人财物的,同时触犯了合同诈骗罪与有价证券诈骗罪,也应按想像竞合犯从一重罪论处。17在国家批准的交易场所或者非法的交易场所,将伪造、变造的国库券或者其他国家有价证券冒充真实有效的国家有价证券有偿转让给他人的,成立有价证券诈骗罪。《中华人民共和国国库券条例》第9条明文规定:“国库券可以转让,但是应当在国家批准的交易场所办理。”在非法的交易场所隐瞒真相转让伪造、变造的国库券,与在国家批准的交易场所隐瞒真相转让伪造、变造的国库券,都符合有价证券诈骗罪的构成要件。使用伪造、变造的国库券或者其他国家有价证券购物的,成立有价证券诈骗罪。虽然《中华人民共和国国库券条例》明文规定国库券“不得作为货币流通”,但不排除行为人在购物、消费的过程中,虚构现金不够等事实,利用伪造、变造的国库券等骗取财物。行为人使用伪造、变造的国库券等购买违禁品的,也触犯有价证券诈骗罪;同时触犯其他罪名的(如非法买卖枪支罪),按照想像竞合犯从一重罪论处。将伪造、变造的国家有价证券用于偿还债务的,属于“使用”伪造、变造的国家有价证券。这种行为虽然没有骗取狭义的财物,但骗取了财产性利益(使对方免除自己的债务),不影响有价证券诈骗罪的成立。使用伪造、变造的国家有价证券,以相对方不明知所接收的系伪造、变造的国家有价证券为前提。因为诈骗罪(既遂)在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程:行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。18有价证券诈骗罪是诈骗罪的特殊类型,只有符合诈骗罪构造的行为,才可能进一步符合有价证券诈骗罪的构成要件。所以,有价证券诈骗罪以对方陷入认识错误处分财产为条件,如果相对方明知是伪造、变造的国家有价证券而接收并交付财物的,就完全不符合诈骗罪的构造;双方明知是伪造、变造的国家有价证券而进行买卖的,不成立有价证券诈骗罪。正因为如此,不能简单地说,贩卖伪造、变造的国家有价证券的行为构成或者不构成有价证券诈骗罪。19由于国库券等国家有价证券可以转让,所以,行为人欺骗对方,将伪造、变造的国家有价证券作为真实有效的国家有价证券有偿转让给对方的,就构成有价证券诈骗罪;行为人明确告诉对方,让对方购买伪造、变造的国家有价证券的,则不构成有价证券诈骗罪。值得研究的是,对于将伪造的、变造的国家有价证券出售给知情的对方的行为应当如何处理?首先,如上所述,应当肯定,这种行为完全不符合诈骗罪的构造,因而不可能构成有价证券诈骗罪。有人指出:关于出售、购买伪造的货币,刑法规定了专门的罪名,而对出售、购买伪造的有价证券,刑法则无明文规定。在司法实践中,有人提出此种行为应以非法经营罪论处。这种看法……也不十分妥当。非法经营罪虽然是从1979年刑法规定的投机倒把罪中派生出来的,但绝不能将非法经营罪理解为投机倒把罪在1997年刑法中的翻版,成为无所不包的‘口袋罪’。非法经营罪的行为对象是法律、法规规定限制买卖的物品以及买卖进出口许可证等,侵害的对象是市场管理秩序,不包括伪造、变造的物品。所以,在刑法增设出售、购买伪造的有价证券罪之前,对这种行为不宜作为犯罪处理,必要时可作行政、经济处罚(P.243)。本文虽然不赞成将出卖伪造、变造的国家有价证券的行为认定为非法经营罪,但也不同意将这种行为宣告无罪的观点。“使用”一词在不同的条文中具有不同的含义,就伪造的货币而言,出售、购买不属于使用,这不仅是因为刑法明文将使用假币与出售、购买假币分开规定,而且因为货币的特点决定了只有将货币置于流通才属于使用。有价证券不同于货币,所以,“不需要像货币的情形那样将其置于流通”(P.432)。本文认为,鉴于出售伪造的有价证券行为的严重法益侵害性,出于刑法的法益保护目的,考虑到刑法用语的相对性,对于出售伪造的有价证券的行为,可以认定为倒卖伪造的有价票证罪。人们可能难以接受这样的观点,因为刑法第227条所规定的倒卖伪造的有价票证并不包括伪造的有价证券,或者说有价证券与有价票证是两个完全不同的概念。其实,在刑法中,有价证券与有价票证的区分是相对的。就伪造和使用伪造的国家有价证券进行诈骗而言,其中的有价证券不包括有价票证;但就倒卖伪造的有价票证而言,其中的有价票证完全应当包括有价证券。这是因为:在刑法上,根据当然解释的原理,虽然有价票证不能被评价为有价证券(有价票证缺乏有价证券的特征),但是有价证券完全可能被评价为有价票证。换言之,有价证券除具备有价票证的特征外,还具备有价票证并不具备的其他特征;既然有价证券不是缺少有价票证的特征,而且多于有价票证的特征,当然可以将有价证券评价为有价票证。当法官、检察官或学理解释者面临行为人倒卖伪造的国家有价证券的案件时,首先要选择相关的法律规定作为大前提。当选择了倒卖伪造的有价票证罪的法律规定作为大前提时,就需要判断行为人所倒卖的伪造的国家有价证券是否符合伪造的有价票证的特征,而不能简单地以“有价证券与有价票证是两个不同概念”为由,得出“伪造的国家有价证券不属于伪造的有价票证”的结论;由于有价证券必然符合有价票证的特征,所以,应当按照大前提与客观事实,得出“倒卖伪造的有价证券构成倒卖伪造的有价票证罪”的结论。有价证券可以分为无记名证券、指示证券与记名证券,在证券上以固定姓名记载权利人的证券便是记名证券,如记名债券。这种证券的转让必须以背书方式进行方为有效。因此,实践中存在冒用他人有价证券的现象。但是,由于刑法第197条规定的行为仅限于使用伪造、变造的国家有价证券,所以,冒用他人真实有效的记名证券的行为,不可能成立有价证券诈骗罪,只能视行为性质与情节认定为其他犯罪。国家公债都明确规定了还本付息的期限。这种期限长短不一,以满足不同的筹资者和投资者对投资期限及利息率高低的需求。在到期之前,投资者不能兑现。行为人将真实有效但没有到期的国债券,冒充到期的国债券兑现的,不可能成立有价证券诈骗罪(但不排除成立普通诈骗罪的可能性)。使用伪造、变造的国家有价证券,要求行为人明知自己所使用的是伪造、变造的国家有价证券;行为人误以为自己使用的是真实有效的国家有价证券,但客观上使用了伪造、变造的国家有价证券的,因为缺乏犯罪故意,不构成犯罪。反之,行为人误以为自己使用的是伪造、变造的国家有价证券,但客观上使用了真实有效的国家有价证券的,不成立犯罪(也不成立未遂犯),因为其客观行为根本不符合任何犯罪的构成要件。使用伪造、变造的国家有价证券,还要求行为人具有非法占有目的。因为本罪属于诈骗罪的特殊类型,如果没有非法占有目的,就不可能成立有价证券诈骗罪。行为人明知是伪造、变造的国家有价证券,而无偿提供给知道真相的他人使用的,构成有价证券诈骗罪的共同犯罪(当然以符合共同犯罪的其他条件为前提)。行为人明知是伪造、变造的国家有价证券,而无偿提供给不明真相的他人使用的,成立有价证券诈骗罪的间接正犯。由于非法占有目的包含使第三者非法占有的目的,所以,在上述情况下,行为人仍然具有非法占有目的。三、未实施财产处分行为或成立市场化诈骗罪银行等金融机构工作人员使用伪造、变造的国库券等国家有价证券兑换现金的,应当如何处理?第一种观点认为,对这种行为应以有价证券诈骗罪论处。理由是,该行为完全符合有价证券诈骗罪的构成要件,而且考虑到主体的特殊性,在量刑时应当酌情从重处罚。第二种观点认为,对这种行为应以贪污罪或者职务侵占罪论处。因为有价证券诈骗罪中的“使用”行为是一种具体的手段行为,其行为性质在于“骗”;而上述情形的行为人主要不是“骗”;由于这种行为具有相对隐蔽性,也并非存在于有价证券的交易活动中,也没有破坏国家有价证券管理秩序;行为人利用了职务上的便利,不仅侵犯了财产,而且侵犯了职务行为的廉洁性。第三种观点认为,如果行为人利用了职务上的便利,则以贪污罪或者职务侵占罪论处;如果没有利用职务上的便利,则应以有价证券诈骗罪论处(P.251)。本文认为,上述观点各有理由,但都存在一定缺陷。决定该行为是成立贪污罪(或职务侵占罪)还是有价证券诈骗罪,不仅取决于行为人是否利用了职务上的便利(也可能存在没有利用职务之便的情形),而且还取决于行为是否符合有价证券诈骗罪的构成要件;此外,还要考虑行为人所骗财物的性质。(1)金融机构工作人员利用职务上的便利,自己直接将伪造、变造的国库券等国家有价证券兑换为现金的,由于行为人没有对任何人实施欺骗行为,也没有任何受骗者实施财产处分行为,故完全不符合有价证券诈骗罪的构成要件。既然行为人利用了职务上的便利非法占有了金融机构资金,当然成立贪污罪或者职务侵占罪。20(2)金融机构工作人员,将伪造、变造的国库券等国家有价证券作为真实有效的国库券等国家有价证券,通过本金融机构的其他工作人员或者其他金融机构的工作人员兑换现金的,由于行为人实施了欺骗行为,而且使其他工作人员陷入了认识错误并处分财产,成立有价证券诈骗罪。在这种情况下,行为人并没有利用职务上的便利,不符合贪污罪与职务侵占罪的要件。(3)金融机构工作人员利用熟悉环境的便利条件,没有经过其他工作人员的“同意”(违反其他工作人员的意志),通过在他人电脑上做