法理学课件(一)

法理学JURISPRUDENCE法的本体法的运行法的演进法与社会●课程目标（法学教育目标）

掌握法律原理

分析处理现实问题

形成法律思维、培养法律理念、造就法律人格◆“救女友还是救母亲”男子的母亲和女友同时遭遇火灾，男子在排除未能施救原由后，为先救女友，致使母亲遇难。男子是否构成不作为形式的故意杀人罪？司法部给出的标准答案是该男子涉嫌不作为故意杀人罪。男子对母亲负有救助的法律义务，而对女友仅负有道德义务。为了救出没有法定救助义务的女友，而放弃救助负有法定救助义务的母亲，造成严重后果的，涉嫌不作为故意杀人罪。普通百姓普遍认为，不应追究男子的责任。主要都是从道德层面、情感层面、生命权平等等方面进行考量。也有从法律层面思考的，事急从权，极端情形下人的实际选择，应以成功几率为考量，而不是首先考虑道德和法律要素。◆救“人子”还是救“己子”？

2012年，安徽省长丰县大窑村的村民胡文传唯一的宝贝儿子和4个小伙伴同时落水。听到呼救声的胡文传跳进水里奋力向儿子游去，就在他快要接近儿子的时候，另外几双小手同时抓到了他。危难之际，胡文传决定先把身边的4个孩子送上岸。然而，当他救出那四个儿童，自已的孩子却沉入水中，没了踪迹。

2014年1月4日，通州区永乐店镇的一处水塘，两个孩子落入水中，两位父亲跳下水去，不约而同地选择了先救离自己最近的别人家的孩子。所幸的是，两个孩子都被救上岸，但是其中一个伤势严重，住进了ICU。

2015年5月，一名男子的儿子和小伙伴同时落入水中，男子放弃了身边的男孩，先救出儿子，那个男孩遇难。该男子受到遇难者母亲的指责，以及舆论的道德绑架。◆110该不该管？

2015年10月4日，南京朱先生和四川肖先生，在青岛一家名为善德烧烤用餐，各自都点了一份虾，点餐时菜单上标价38元，结账时，店老板却按每只虾38元的价格收费。“善德活海鲜烧烤”的价目单，该价目单显示，“海捕大虾38元”，旁边没有标明计价方式是按“一个”还是“一份”，但在价目单的最下方，有“以上海鲜单个计价”的说明。110说：这事不归我们管，这事我们管不了，这个是价格方面的问题，价格方面的问题应该由物价部门进行管理。物价局说：太晚了，说处理不了，只能等到明天才能进行处理。经过多方协商后，最后两人分别给了烧烤店老板2000元和800元的餐费后离开。肖先生和朱先生各自返回家乡，把各自的遭遇发到了网上，引起了社会的极大关注。青岛市北区物价局市场监督管理局和旅游局等部门：烧烤店提供的菜品虽有明码标价，但不规范，并涉嫌误导消费者消费。对涉事烧烤店下达了罚款9万元，责令停业整顿并吊销营业执照的行政处罚。◆是不是正当防卫？2019年2月云南丽江“男子持刀砸门被90后女孩反杀；2018年昆山龙哥反杀；2018年夫妻将瘫痪母亲抬进邻居家被砍伤,他人算正当防卫么；2017年于欢刺辱母者；当场发现妻子被强奸而杀死强奸犯；一女曾遭一男子四次强奸，第五次前将其毒死？在中国司法实践中，案件被告提出正当防卫的话，得到法院承认的情况相当少见。中国刑法通说认为，构成正当防卫的条件包括多项内容，看似简单的法条实则复杂无比，而且在具体实践中，还被混入有中国特色的种种问题。有一个段子，让人哭笑不得——却真实反映在中国实现“正当防卫”有多难：当有人刀棒对你，你不能反击，因为伤害“尚未开始”；当这厮刀棒插入你的身体，你仍然不能反击，因为伤害“自动停止”；当这厮的刀棒从你体内抽出，你还是不能反击，因为伤害“实施完毕”；违反以上任意一条都属于“防卫过当”，你都不会有好果子吃。而真正的“正当防卫”是一个是综合规定严密的技术活，要求你必须在坏人拿刀棒攻击你的一瞬间，准确判断，迅速反击，夺刀毙敌，一击致命。再补一条，你夺刀毙敌之时，最好让天网或目击者看到你是闭着眼或者处于害怕胡乱挥刀并且目光并不在对方身上，不然，你依然存在防卫过当或故意伤害的可能。◆法科学生与教师的经典对话

师：树上有十只鸟，开枪打死一只，还剩几只？生：是无声枪还是一般枪？师：是一般枪。生：树上的鸟里有没有聋子？师：没有。生：有没有关在笼子里的？师：没有。生：“有没有残疾的或饿的飞不动的鸟？”师：“没有。”生：“算不算怀孕肚子里的小鸟？”师：“不算。”生：“有没有傻得不怕死的鸟？”师：“都怕死。”生：边上还有没有其他的树，树上还有没有其他鸟？师：没有。••••••“如果您的回答没有骗人，”学生最后满怀信心地说，“打死的鸟要是挂在树上没掉下来，那么就剩一只；如果掉下来，就一只不剩。”◆律师的回答张甲向千里之外的律师李乙电话咨询。张甲：我妈刚被人打伤了，我应该怎么办？声音很急迫。李乙：第一，打110报案；第二，保留证据；第三，准备验伤。张甲：我妈把那人打死了！

李乙：打110自首。自首可以从轻、减轻刑事处罚。犯罪较轻的，可以免除刑事处罚。李乙对《刑法》第67条的规定很熟。张甲：那人对我妈非礼，我妈才打死了他。李乙：那是正当防卫。张甲：他是逃离现场好几公里才被我妈打死的。李乙：那是事后防卫，构成杀人罪。”张甲：他是拖着我妈逃离的。李乙：啊，不是事后防卫——正在进行时！”李乙停顿片刻，惴惴不安地问：那人是谁？张甲：我爸爸！

空气似乎凝固了。（从事法律业务的经验之一，就是在判断上，不能被当事人牵着鼻子走，要了解全面的情况。）●课程内容第一编法学基本概念（1-6章）法比较法学与法系权利、义务与责任法律规范与法律体系法律关系法律行为第二编法律的运行（7-11章）立法、执法与司法法律推理法律解释法律渊源法律效力第三编社会中的法第12章法的演进第13章法的作用第14章法的价值第15章法与其他社会因素第16章法治国家的一般理论法的本体论法的运行论法的演进论法的关系论导论●法的词源●第一节法学法学的概念、法学的研究对象、法学的性质、法学思维及其特点●第二节法理学法理学的对象、作用与地位、学习意义现代广义狭义两种含义●法的词源清末民初法律连用独立成词日本输入秦汉时期改法为律二字同义最早分开使用词义不同最早：“法”“律”分开使用，词义不同。“廌”zhì，有三名：一曰獬豸(音谢志)；二曰独角兽；三曰神羊。中国古代传说中的神兽，似羊非羊，似牛非牛，似鹿非鹿，也有人说它同麒麟相象。它的头上长着一支独角，锋利无比。性中正，辨是非，别曲直。性知有罪，有罪触，无罪则不触。能治狱，见人争斗时，用它的一只角向无理、有罪的一方触去，是非曲直，立见分晓。传说神仙赠给黄帝，黄帝的大臣皋陶（相当于现在的最高法院院长）用之审案。灋“去”：对不公正行为的惩罚。把罪人从所在的部落、氏族中驱逐出去。在古代文献中，称法为刑，法与刑通用。如夏朝之禹刑、商朝之汤刑、周朝之吕刑，春秋战国时期有刑书、刑鼎、竹刑。魏相李悝集诸国刑典，造《法经》六篇，改刑为法。“刑，常也。”“法，刑也。”这里的刑，出于井田，含有模范、秩序之意。因此，以刑释法，表明模范遵守法律（秩序）。刑，又指刑罚。《盐铁论》：“法者，刑罚也，所以禁暴止奸也。“氵”----公平“廌”“去”----刑，惩罚白袍：道德无瑕，刚正不阿；眼罩：司法纯靠理智，不靠误人的感官印象,無視被告的容貌、權力、身份、家世、地位;王冠：正义尊贵无比，荣耀第一；天秤：公正的審判;剑：懲奸除惡的制裁之力,制裁严厉，决不姑息(一如插着斧子得束棒，古罗马一切刑罚得化身);蛇与狗：代表仇恨与友情，两者都不许影响裁判;权杖申威，书籍载法，骷髅指人的生命脆弱，跟正义恰好相反：正义属于永恒……古罗马法律格言：为了正义，哪怕天崩地裂。正义（司法）女神2008年首尔把獬豸定为该市的吉祥物（文化抢夺的习惯，好难改啊……）2010年我国最高法院的吉祥物也定为獬豸，算是承袭中华文明的精华。最早：“法”“律”分开使用，词义不同。律“律，均布也”。古代用竹管或金属管制成的定音仪器。普遍的、人人遵守的规范。规范人们行为。清末民初法律连用独立成词日本输入秦汉时期改法为律二字同义◆“礼”，古代，约束和规制的社会规范。古代的礼完全具有法的三个基本特征，即规范性、国家意志性和国家强制性。（1）抽象的精神原则：亲亲与尊尊。（2）具体的礼仪形式：五礼，即吉礼（祭祀）、凶礼（丧葬）、军礼（行军作战）、宾礼（迎宾）和嘉礼（冠婚）。•父母之命，媒妁之言。现代狭义广义我国全国人大及其常委会制定的规范性文件。所有有权机关制定的规范性法律文件。我国包括法律、行政法规、行政规章、地方性法规、国际条约等。●第一节法学一、法学的概念二、法学的研究对象三、法学的性质四、法学思维及其特点◆“假一罚十”与“偷一罚十”消费者傅某在B市一家精品店购买一块名牌手表，价格2000元。当时，傅某怀疑手表是假货，但精品店负责人说不会有假，并指出如果有假可以按照商场的店堂告示“假一罚十”来赔偿。几天后，傅某找人鉴定认定该表为假冒，傅某即向精品店老板讨要说法，遭拒。精品店认为该承诺的最终解释权在商店，主张“十”不是“十倍”；并说“假一罚十”与《消费者权益保护法》第55条规定的3倍赔偿原则相抵触，所以他的承诺没有法律效力，因此，他不能作出10倍的赔偿。但他同时表示“愿意按《消费者权益保护法》3倍赔偿处理”，即退还200元货款，再赔偿600元。消费者马某在G市一百货商场未付款就拿走价值120元的商品，商场以店堂告示“偷一罚十”为依据，要求对马某罚款1200元，并指出这是行业常规。G市L区法院认定“偷一罚十”的店堂告示无效。判处商场立即把罚款退还原告。G市中级人民法院作出终审判决，虽然认定原告已经构成非法占有他人财物，但仍判处商场立即把罚款退还原告，而时于未付款即将商品带出商场的原告，除了要求分摊诉讼费用以外，并不罚款或要求悔过。一、法学的概念所谓法学,就是研究法律现象的知识体系,是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。研究什么，如何研究的知识体系与学问。汕头交警“推车执法”。救女友不救母亲。2015年青岛虾事件。2016年寿光法院法院曹县执行受阻。老徐胚胎冷动事件。偷换店家柜台收款二维码、许霆、何鹏、梁丽捡金。2017年刺辱母者案。2018年杀人反被杀正当防卫案。中国：先秦“刑名法术之学”，其后“律学”专事注释法律。西方：实用知识、技巧知识；法律哲理、法律原理的思考。现代法学的知识范式是由西方学者确立的，它构成了一种知识标准，被引介到其它国家和地区。19世纪末，西方法学概念经由日本引入中国，如今中国法学（特别是理论法学、应用法学）在理论构架、基本概念和方法等方面大体来自西方。二、法学的研究对象(一)法律制度问题•无罪推定•当事人主义•沉默权

•违法证据排除。(二)社会现实或社会生活关系问题

•聂树斌案•广东当事人法院门口上吊案件

•重庆烟灰缸案

•电商问题（2018年8月31日通过）。(三)法律制度与社会现实相互如何对应问题•一级保护动物不敢擅自捕杀•老徐胚胎冷动

•取款“证明我爸是我爸”•杀人反被杀正当防卫？三、法学的性质(一)法学的制度关联性无罪推定、当事人主义、沉默权、违法证据排除。(二)法学具有务实性同命不同价、肖志军李丽云、刺辱辱母者案。(三)法学具有经验理性西方法官自由心证。陪审团认定事实。(四)法学具有职业性职业共同体、故意、过失。意外事件。(五)法学具有价值取向性一厘米主权、第三者继承案。虐童监护僵尸条款案。禁止枪问题。刺辱辱母者案，是否正当防卫？杀人反被杀案是否正当防卫？四、法学思维及特点法学思维是法学职业人在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。(一)法学思维是实践思维(二)法学思维是以实在法(法律)为起点的思维偷换店家柜台收款二维码、许霆、何鹏、梁丽捡金。(三)法学思维是问题思维(四)法学思维是论证的思维、说理的思维(五)法学思维是评价性思维一厘米主权、第三者继承案。虐童监护僵尸条款案。禁止枪问题。刺辱辱母者案，是否正当防卫？杀人反被杀案是否正当防卫？●第二节法理学一、法理学的研究范围与方向二、法理学在法学体系中的作用与地位三、学习法理学的意义一、法理学的研究范围与方向范围（领域）：法和法学一般原理（哲理）；基本原则、概念和制度；法律制度运行机制。方向：法哲学方向；法社会学方向；法的理论（或“形式法学”）。二、法理学在法学体系中的作用与地位(一)法学体系1.理论法学；2.法律史学；3.国内应用法学；4.外国法学和比较法学；5.国际法学；6.法学的交叉学科(边缘法学)。(二)法理学的地位

站在法学学科发展的最前沿：追踪、吸纳人文科学、社会科学和自然科学的成就，反思法的基本问题，同时也从法学的角度对各种人文思潮做出回应。

在整个法学体系中具有“基础理论”（与方法论）的地位。法理学研究的不发达，必然会对法学其他学科的研究产生不良的后果。三、学习法理学的意义(一)法律文化的发展与法理学的研究密切相关(二)法理学重在培养法律和法学工作者的见识和境界(三)法理学重在训练人们的法律思维方式和能力？关于法理学，下列哪些说法是正确的（）。

A.法理学是法学中的一般理论B.法理学是法学中的基础理论和方法论C.法学和法理学是同一个概念，没有区别D.法理学属于法学知识体系的最高层次【ABD】法理学是法学中的一般理论，也是法学中的基础理论和方法论，因此，法理学属于法学知识体系的最高层次。法学和法理学不是同一个概念，法理学属于法学的一个分支学科。◆职业打假、知假买假◆产生与发展●1994年,消费者权益保护法正式实施,第49条规定:经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。消费者维权的历史从此转变。●1995年3月,22岁的王海在北京隆福大厦买了两副索尼耳机,他意识到这可能是假货,紧接着又买了10副,依据第49条提出了双倍赔偿的要求,被称为打假第一人。●“刁民”还是“啄木鸟”?王海为12副耳机申请赔偿时,面对的环境是:消费者权益保护法实施不久,但是一些人法律意识淡薄,买到假冒伪劣产品时仍选择忍气吞声。在王海申请赔偿时,他的动机引起了社会讨论,究竟是“刁民”还是“啄木鸟”?两种观点针锋相对,争论激烈。当时各地法院在适用惩罚性赔偿条款时,尤其是消费者知假买假时经营者是否存在欺诈,有很多争议。一些法院驳回了知假买假者的惩罚性赔偿请求权。不过,王海一案被国家相关部门注意到后,被选择为推广消法的契机,面对商家和社会部分人群指责王海行为是欺诈的指责,国家工商局、国家技术监督局、全国人大法工委、中国消费者协会等纷纷表态:王海现象符合既定方针,应该予以肯定。“当时全国假冒伪劣商品大行其道,‘退一赔一’的惩罚性赔偿规定曾一度引发人人争购假‘茅台’现象。王海们在获得高额回报的同时,也让很多厂家和经销商闻风丧胆,一些厂家竟然喊出‘防火、防盗、防王海’。”●1996年,王海接受希望集团总裁刘永行10万元赞助,注册成立北京大海商务顾问有限公司,打假开始成为一个职业,有了公司化运营。随之而来的就是有了运营模式,购假索赔,以及受雇于深受假货侵害的知名企业。●王海打假成功获赔之后,全国各地一大批效仿者开始出现,杨连弟、刘正军、刘政全兄弟、张磊落、李承吉、吴胜、童宗全、喻辉、郭振清……在他身后,一大批效仿者将打假做成一门行业。●民间打假人在经过了一段时间的繁荣后,遇到了接二连三的大事件。2002年2月27日凌晨,打假人刘殿林公司三名调查员工作时,潜入一个村庄,准备调查一家造假黑工厂,不料被当成贼围困在屋顶。从三米多高屋顶跳下时,调查员田春怀崴到脚,被几十个村民一顿拳打脚踢,右手掌被人撅到骨折。2003年12月13日,黄立荣受雇调查紫禁城国医馆,在进行偷拍时,被对方发现,几个人将其殴打致死。随后警方确认,这是北京首例民间调查者在偷拍活动中死于非命的案件。职业打假人的风险性引起关注,再次改变了这个行业,打假公司在招聘调查员时,退伍军人优先考虑。●2013年9月,消费者权益保护法修正案通过。新消法规定,消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护。但问题随之而来,在判断消费者的身份时,若苛求消费者证明自己是“为生活消费需要”而购买、使用商品或者接受服务,缺乏可操作性。●2013年12月,最高人民法院颁布了《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》,第3条规定,因食品、药品质量问题发生纠纷,购买者向生产者、销售者主张权利,生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的,人民法院不予支持。“法律首次用一个‘购买者’的定义,将争论了近20年的打假者身份问题踢入历史的角落里。”●2013年,电商时代开启,打假有了新的领域,开始同步进军互联网。2015年1月23日,国家工商总局网络监管司发布2014年下半年网络交易商品定向监测结果,此次监测共完成92个批次的样品采样,其中有54个批次的样品为正品,正品率为58.7%。其中,某电商网络平台的样本数量最多,为51个,但正品率最低,仅为37.25%。这些良莠不齐的商品让打假人蜂拥而至,尤其是2015年,随着新广告法实施,此前采用夸张的宣传广告如使用“最”“一流”“独家”“超”“100%”等绝对性用语,都成了新一代打假人索赔的理由。●“维权”为名敲诈钱财，职业打假人”天津被逮。2017年3月2日，孙某某伙同他人在天津市滨海新区上海道“某某进口商品超市”内买走价值2000多元的没有中文标签的进口食品和化妆品后，威胁店主如果不给商品价格十倍的赔偿就向市场与质量监督管理局举报，直至其店铺关闭。店主在被胁迫的情况下交给对方10000元。3月间，孙某某等人以同样手段在另外两家经营进口商品的店铺，分别向店主勒索12600元、5000元。嫌疑人将商店目标设定为进口商品专营店，在这其中专门选购没有中文标识加贴的商品，整体数额在千元程度。目的就是使得受害人被敲诈勒索后因为自身违规销售行为不敢轻易报警。嫌疑人购买商品后，就会联系店家，指出其未按国家规定加贴中文标识，威胁店家退款并支付商品价格十倍款项，不然就会向工商举报。到这一步一般店家是不会轻易屈服的，但这只是第一步铺垫。店家的不妥协是嫌疑人预料到的，因此就进入了下一个阶段，正式向工商部门进行举报投诉！犯罪嫌疑人以此向店家施压，并告知店主，只要给钱，马上撤诉，不然，你这店就等着关门吧！这时，绝大多数商家或是因为心虚、或是因为担心影响生意，基本都向嫌疑人做出了妥协，被嫌疑人敲诈成功。犯罪嫌疑人收钱后向工商部门撤诉。本案中犯罪嫌疑人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，涉嫌敲诈勒索罪，且多次实施犯罪行为，可能判处有期徒刑以上刑罚，不具备取保候审的条件，有逮捕必要，因此滨海新区塘沽检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条之规定，决定对犯罪嫌疑人批准逮捕。●2017年5月19日，最高法院答复：目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》法办函[2017]181号国家工商行政管理总局办公厅：现就阳国秀等代表提出的关于引导和规范职业打假人的建议提出如下答复意见，供参考。对于知假买假行为如何处理，知假买假者是否具有消费者身份的问题，《消费者权益保护法》和《食品安全法》并没有做出明确规定，导致这一问题在理论界和实务界都存在争议。我院在《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2013]28号）第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利。生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为理由而进行抗辩的，人民法院不予支持”，该条规定从保护人民群众生命健康权出发，明确了在食品、药品领域，消费者即使明知商品为假冒伪劣仍然购买，并以此诉讼索赔时，人民法院不能以其知假买假为由不予支持。因食品、药品是直接关系人体健康，安全的特殊、重要的消费产品，而该司法解释亦产生于地沟油、三聚氰胺奶粉、毒胶囊等一系列重大食品、药品安全事件频繁曝出，群众对食药安全问题反映强烈的大背景之下，是给予特殊背景下的特殊政策考量。应该说，职业打假人自出现以来，对于增强消费者的权利意识，鼓励百姓运用惩罚性赔偿机制打假，打击经营者的违法侵权行为产生了一定积极作用。但就现阶段情况看，职业打假人群体及其引发的诉讼出现了许多新的发展和变化，其负面影响日益凸显。基于以下考虑，我们认为不宜将食药纠纷的特殊政策推广适用到所有消费者保护领域。1．按照《消费者权益保护法》第五十五条的规定，在普通消费产品领域，消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者的欺诈行为。民法上的欺诈，按照《民法通则意见》第六十八条的解释，应为经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，使消费者作出了错误意思表示。而对于知假买假人而言，不存在其主观上受到欺诈的情形。2．从打击的效果来看，由于成本较小，取证相对容易，牟利性打假的对象主要是大型超市和企业，主要集中在产品标识、说明等方面。该类企业往往是同类市场上产品质量相对有保障，管理较为规范的生产经营主体，而对于真正对市场危害较大的假冒伪劣产品及不规范的小规模经营主体打击效果不明显。3．从目前消费维权司法实践中，知假买假行为有形成商业化的趋势，出现了越来越多的职业打假人、打假公司（集团），其动机并非为了净化市场，而是利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索。更有甚者针对某产品已经胜诉并获得赔偿，又购买该产品以图再次获利。上述行为严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源，我们不支持这种以恶惩恶，饮鸩止渴的治理模式。因此，考虑食药安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况，我们认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。我们将根据实际情况，积极考虑阳国秀等表提出的建议，适时借助司法解释、指导性案例等形式，逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为。最高人民法院办公厅2017年5月19日●2019年5月20日，《中共中央国务院关于深化改革加强食品安全工作的意见》公开发布。该《意见》三十七条明确完善投诉举报机制。畅通投诉举报渠道，落实举报奖励制度。鼓励企业内部知情人举报食品研发、生产、销售等环节中的违法犯罪行为，经查证属实的，按照有关规定给予奖励。加强对举报人的保护，对打击报复举报人的，要依法严肃查处。对恶意举报非法牟利的行为，要依法严厉打击。◆相关规定●《消费者权益保护法》（1993年通过、2009年2013年修正）第55条：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。第2条：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。●《食品安全法》（2009年通过、2015年2018年修正）第148条第2款：生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。第4条：“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。”●《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2013]28号）第3条：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利。生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为理由而进行抗辩的，人民法院不予支持”。最高人民法院第23号指导案例：孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过2014年1月26日发布）关键词：民事买卖合同食品安全十倍赔偿裁判要点：消费者购买到不符合食品安全标准的食品，要求销售者或者生产者依照食品安全法规定支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准赔偿的，不论其购买时是否明知食品不符合安全标准，人民法院都应予支持。●基本案情：2012年5月1日，原告孙银山在被告南京欧尚超市有限公司江宁店（简称欧尚超市江宁店）购买“玉兔牌”香肠15包，其中价值558.6元的14包香肠已过保质期。孙银山到收银台结账后，即径直到服务台索赔，后因协商未果诉至法院，要求欧尚超市江宁店支付14包香肠售价十倍的赔偿金5586元。裁判结果：江苏省南京市江宁区人民法院于2012年9月10日作出（

2012）江宁开民初字第646号民事判决：被告欧尚超市江宁店于判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告孙银山5586元。宣判后，双方当事人均未上诉，判决已发生法律效力。裁判理由：法院生效裁判认为:关于原告孙银山是否属于消费者的问题。《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”消费者是相对于销售者和生产者的概念。只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的，就应当认定为“为生活消费需要”的消费者，属于消费者权益保护法调整的范围。本案中，原、被告双方对孙银山从欧尚超市江宁店购买香肠这一事实不持异议，据此可以认定孙银山实施了购买商品的行为，且孙银山并未将所购香肠用于再次销售经营，欧尚超市江宁店也未提供证据证明其购买商品是为了生产经营。孙银山因购买到超过保质期的食品而索赔，属于行使法定权利。因此欧尚超市江宁店认为孙银山“买假索赔”不是消费者的抗辩理由不能成立。关于被告欧尚超市江宁店是否属于销售明知是不符合食品安全标准食品的问题。《食品安全法》第三条规定：“食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全，接受社会监督，承担社会责任。”该法第二十八条第（八）项规定，超过保质期的食品属于禁止生产经营的食品。食品销售者负有保证食品安全的法定义务，应当对不符合安全标准的食品自行及时清理。欧尚超市江宁店作为食品销售者，应当按照保障食品安全的要求储存食品，及时检查待售食品，清理超过保质期的食品，但欧尚超市江宁店仍然摆放并销售货架上超过保质期的“玉兔牌”香肠，未履行法定义务，可以认定为销售明知是不符合食品安全标准的食品。关于被告欧尚超市江宁店的责任承担问题。《食品安全法》第九十六条第一款规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”当销售者销售明知是不符合安全标准的食品时，消费者可以同时主张赔偿损失和支付价款十倍的赔偿金，也可以只主张支付价款十倍的赔偿金。本案中，原告孙银山仅要求欧尚超市江宁店支付售价十倍的赔偿金，属于当事人自行处分权利的行为，应予支持。关于被告欧尚超市江宁店提出原告明知食品过期而购买，希望利用其错误谋求利益，不应予以十倍赔偿的主张，因前述法律规定消费者有权获得支付价款十倍的赔偿金，因该赔偿获得的利益属于法律应当保护的利益，且法律并未对消费者的主观购物动机作出限制性规定，故对其该项主张不予支持。●青岛中院：职业打假人是消费者，知假买假当然应该支持。而在这个标准答案背后，青岛中院这篇判决的释法说理部分逻辑缜密、论证严谨，让人心悦诚服，一时间不仅是在所谓的职业打假人群体，在整个法律圈都颇获赞誉，堪称2019年诞生的一篇“网红判决”。买卖红酒引纠纷法院查明：2018年7月1日、7月5日，韩付坤在张春霞经营的青岛市李沧区多美好批发超市先后两次购买了各六瓶SALVALAI红酒（品名：阿玛罗尼·威爵红葡萄酒2010年），共计12瓶。韩付坤通过刷卡方式向张春霞支付酒款共计20160元，张春霞给韩付坤开具了增值税发票。韩付坤提供的购买过程的录像视频，显示了韩付坤进入张春霞店铺、购买进口红酒、张春霞取货、韩付坤结账付款、张春霞向韩付坤开具发票、韩付坤携购买的红酒走出张春霞店铺及上车查验的全过程。此外，在录像视频中，还显示了韩付坤向张春霞购买红酒时及上车后将所购红酒拿出检查，并将每瓶红酒酒瓶360度旋转拍摄，以显示酒瓶上均没有粘贴中文标签。韩付坤第一次购买的6瓶红酒，系张春霞从店内展示柜中所取。第二次购买的6瓶红酒，系张春霞整箱（6瓶）出售，箱体底部无张春霞所称粘贴中文标签。随后，韩付坤一纸诉状，将多美好批发超市诉至李沧区人民法院。韩付坤诉称：其在被告处所购买红酒瓶身未粘贴中文标签，根据《食品安全法》第九十七条之规定，该红酒属于禁止进口的产品，被告明知该红酒不符合我国食品安全标准仍然向原告出售，侵害了原告的合法权益。请求法院判令：1.依法判决被告返还原告个人消费的购货款20160元。2.被告向原告支付该购货款十倍赔偿金201600元。3.本案诉讼费由被告负担。李沧区法院立案开庭审理。庭审中，韩付坤向法庭出示涉案的红酒12瓶的实物证据，没有中文标签和中文说明。而被告向法庭提交了四份生效判决，请求法庭驳回原告诉讼请求。被告提交的四份生效判决中，广东省珠海市香洲区人民法院作出的〔2017〕粤0402民初6920号民事判决，查明原告在该院同时起诉了多个不同的被告，且均是以所购产品没有中文标签为由要求被告退还货款并支付货款十倍的赔偿，原告在多个案件中提交的证据形式也基本一致。据统计，该批案件数量在50宗以上，涉案标的达400万元以上。珠海市斗门区人民法院〔2016〕粤0403民初2701号民事判决、〔2016〕粤0403民初2695号民事判决、广东省珠海市中级人民法院〔2017〕粤04民终1728号民事判决，均驳回原告主张十倍赔偿的诉讼请求。一审法院认定原告不属于消费者李沧区法院审理后认为，此案的争议焦点有三个：原告是否属于消费者；涉案红酒是否为不符合食品安全标准的食品；原告主张十倍赔偿金应否支持。对于原告是否属于消费者，李沧区法院认为，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者是相对于销售者和生产者的概念。只要在市场交易中购买、使用商品或接受服务是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或者以营利为目的而购买、使用商品或接受服务的，就应当认定为“为生活消费需要”的消费者，属于消费者权益保护法调整的范围。原告当庭出示了全部涉案红酒，可以证明原告未进行食用，数次进行购买，之后向法院提起本案诉讼，之前，在其他法院提起若干起进口红酒无中文标识索赔案件，可以认定原告在被告处购买涉案红酒目的是为了营利，故原告不属于消费者。对于第二个争议焦点，李沧区法院认为，《食品安全法》第九十七条规定：“进口的预包装食品、食品添加剂应当有中文标签⋯⋯预包装食品没有中文标签、中文说明书或者标签、说明书不符合本条规定的，不得进口。”涉案红酒属于进口预包装食品、但没有中文标签，不符合国家强制性标准的规定，不能在中国境内销售，故涉案红酒属于不符合食品安全标准的食品。原告要求退还货款20160元，有事实及法律依据，予以支持，但同时原告应当将购买的12瓶红酒退还被告。而对于第三个争议焦点原告主张十倍赔偿金应否支持，李沧区法院认为，根据《食品安全法》第一百四十八条规定，原告未举证证明购买涉案红酒受到损害，被告提交《海关进口货物报关单》《入境货物检验检疫证明》可以证明涉案红酒系从意大利进口，于2017年6月10日通过深盐综保口岸入境，经过检验检疫部门检验合格，不会影响食品安全。原告购买涉案红酒时已经清楚该红酒没有中文标签并进行即时录像，且购买后未食用，原告是明知涉案红酒无中文标签而购买的。因此，涉案红酒无中文标签的违法行为也不会对原告造成误导，从而诱使其违背自己的真实意思进行交易。本案符合《食品安全法》第一百四十八条第二款但书所规定的情形，原告诉请支付该购货款十倍赔偿金201600元，不予支持。一审判决：一、被告李沧区多美好批发超市于本判决生效之日起10日内返还原告韩付坤货款20160元。二、原告韩付坤于本判决生效之日起10日内将其在被告处购买的12瓶SALVALAI红酒（每瓶单价1680元）返还被告，如未能退还，按相应单价在本判决第一项中被告应返还的货款中予以扣除。三、驳回原告韩付坤的其他诉讼请求。二审判决明确职业打假人是消费者一审宣判后，韩付坤不服，向青岛中院提起上诉。上诉人韩付坤称：一、一审法院认定了本案红酒属于不符合食品安全标准的食品，又以本案红酒没有质量问题且未造成损害，驳回上诉人的诉讼请求不当；二、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。被上诉人作为销售者，明知其销售的产品是不符合食品安全标准的食品仍然进行销售，上诉人作为购买者有权要求其按照商品价款的十倍支付赔偿金。被上诉人李沧区多美好批发超市辩称，上诉人不是消费者，而是以营利为目的，是现实意义上的职业打假者。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。青岛中院审理查明的事实与一审法院一致，但是释法说理部分，发生重大转折，针对职业打假人到底是不是消费者、知假买假是否该支持等这些不但在社会上持续引发争议，就是连专业法律圈都争执不休的问题进行详细阐释。针对一审法院确定的焦点之一，本案上诉人到底是不是消费者，青岛中院认为，消费分为生产资料的消费和生活资料的消费，只有生活资料的消费才是消费者权益保护法所保护的消费。因此，判断一个自然人是不是消费者不是以他的主观状态为标准，而应以购买的商品的性质为标准，只要他购买的商品是生活资料，他就是消法所指的消费者。消费者权益保护法第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”不是给消费者下定义，而是明确该法的调整范围。这可以从《中华人民共和国消费者权益保护法》第62条得到印证，该条规定：“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。”本案上诉人购买的是生活资料，因而是消费者。而针对职业打假者是不是消费者的问题，青岛中院也一并给出了答案：一、判断消费者的标准，不是以购买主体的主观状态，而是以标的物的性质为标准。二、难以给职业打假者下定义。消费者打假有指标吗？普通打假者打假多少次就转变成职业打假者，难以给出这样的标准。三、打假是好事不是坏事。法律规定成功的打假者有权主张惩罚性赔偿金，表明法律鼓励打假，打假是好事。打一次假是好事，打十次假不可能变成坏事。四、即使是社会公认的职业打假者购买生活资料时，也改变不了其消费者的身份。五、徒法不能自行。惩罚欺诈消费者行为的法律、保护食品安全的法律，不会因为颁布了就自行得到落实了。法律的生命力在于实施，法律条文就是通过一件一件的案件逐步得以落实的，没有案件就没有法律的落实。每一起消费者针对经营者经营不符合食品安全标准的食品的行为提起的诉讼，都会或多或少促使经营者更加重视食品安全，促使消费者更加关注食品安全，进而使法律的规定得到进一步的落实。当所有的消费者都觉醒了，都成为潜在的打假者了，那么制假、售假的行为也就失去了市场。没有了制假、售假行为，打假现象自然而然就消失了。打假的目的可能为了获利，任何人诉讼都是为了利益，谁也不是纯粹为了体验诉讼程序而到法院来走一遭的，民事诉讼如此，行政诉讼、刑事诉讼也是如此，不能因为当事人的目的是为了获利，法院就驳回起诉者的诉讼请求。利益分为合法利益和非法利益，法院保护的是合法利益，否定的是非法利益。制假、售假获取的是非法利益，打假获取的是合法利益，为了获取合法利益，无可厚非。要求法院支持制假、售假的利益否定打假的利益，是与制假、售假者一个立场的腔调。有些人把法律的枪口对准打假者，做出让打假者痛，制假、售假者快的事情，背离最基本的人民意志，因为人人都是消费者，消费者权益保护法是人民的意志。打假也需要专业，如果多次打假者可以定义为职业打假者的话，那么职业打假者就是消费者的先驱，自然受消费者权益保护法的保护。关于本案上诉人是知情者，其诉请应否得到支持的问题。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，对此已经给出明确的答案：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”此其一。其二，如果不准知情的消费者打假，就会造成这样的结果：不知情的消费者不可能打假，而知情的消费者又不准打假，则制假售假行为可以堂而皇之大行其道了。如果这种荒谬的观点能够成立，那么消费者权益保护法的立法宗旨可以改为制假售假的护身符了。终审判决十倍赔偿关于本案上诉人没有饮用本案红酒，没有造成人身损害，能否主张惩罚性赔偿金的问题。青岛中院认为，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”此条款表明价款十倍的惩罚性赔偿不以消费者人身权益遭受损害为前提，如果消费者人身权益遭受了损害，消费者还可加重主张损失三倍惩罚性赔偿金。关于本案红酒是不是仅仅因为没有粘贴标签就应当被判定为不安全食品的问题，青岛中院在判决中表示，上面已述没有中文标签的进口预包装食品，是不能通关的，上诉人所提交的《海关进口货物报关单》《入境货物检验检疫证明》不能证明本案红酒就在该批次内，因而本案红酒来路不正；法律规定不符合食品安全标准的食品就是不安全食品，法院应当遵循法律的规定，不能对不符合食品安全标准的食品的安全性再分个三六九等。青岛中院在判决中表示，本案12瓶红酒价款共计20160元，十倍惩罚性赔偿金为201600元，这对于作为个体经营者的被上诉人来说，不是一个小数目，在时下民营经济经营困难的环境，尤其如此。因而二审期间，本院力做调解工作，力促上诉人降低索赔数额，上诉人最终同意降低到退一赔四，但是被上诉人迟迟不予回应，致使本院调解工作失败。不但连事实和法律给你整得明明白白、逻辑缜密，还顺带结合当下大环境，顺应党中央号召保护民营企业的精神，力求能够以调解化解纠纷。虽然最后没有成功，但有这种高度和格局已经十分难能可贵了。最终，青岛中院于2019年3月6日作出终审判决：一、维持李沧区人民法院〔2018〕鲁0213民初3860号民事判决第一、二项，撤销该判决第三项；二、被上诉人李沧区多美好批发超市于本判决生效之日起10日内向上诉人韩付坤支付赔偿金201600元；三、一审案件受理费4626元，减半收取2313元，二审案件受理费4626元，共计6939元，由被上诉人李沧区多美好批发超市承担。一次不公正的判决其危害胜过十次犯罪，一个好的判决同样胜过无数次的说教。2019年尚未过半，年度好判决已经有了候选。随着青岛中院认定其当事人属于职业打假人不影响其对食品产品的十倍赔偿请求之后，云南省昆明市中级人民法院2019年8月也对一份受理的二审诉讼请求进行了支持，该民事判决书显示，当事人已被法院认定为职业打假人，但是法院仍然支持其诉讼请求。其民事判决书书中提到：一：一审法院认定事实：陈胜金系职业打假人；二：陈胜金非以生活目的购买相关产品，但是法院认为较获得惩罚性赔偿为目的消费而言，其（被告）生产销售不合格食品、药品危害性远远大于消费目的的牟利，所以法律规定只要是食品、药品的购买者，就认定为消费者身份。知假买假与职业打假通常意义上的知假买假是指消费者在购买前明知食品、药品不合格而故意购买；职业打假是指具有一定专业知识的职业打假人，以赢利为目的购买不安全食品，然后以消费者身份主张权利，同时存在引发道德风险，助长打假公司集团化、社会化的可能。两者的不同除了前述理解与适用中阐述的之外，通常意义上的“知假买假”者与正常的消费者之间，只是在购买前对产品质量是否存在问题的认知上有所不同，其并没有违反消费者具有的消费目的性、维权偶发性和购买对象的单一性特点。而“职业打假人”与正常的消费者相比，消费并不是其目的，借消费而索赔，进而谋取暴利才是其直接目的，也是其最终目的，这也决定了其运作形式、索赔手段、主体组织架构都有别于通常意义上的消费者。每一部法律都不可能规范所有行为，都有其立法目的和调整对象，“职业打假人”的权益虽然不能获得消法的保护，但并非不可以依据其他法律维护其合法权益。第一章法●第一节法的概念●第二节法的形式特征第一节法的概念——寻求法的定义就是法学永恒的使命。

一、法的概念的争议二、马克思主义关于法的本质（概念）的基本观点三、“国法”的定义（内涵与外延）一、法的概念的争议——两个基本立场:自然法理论与法律实证主义。(一)自然法理论自然法（naturallaw）自古希腊先哲延续今日数千年。1.由于科学的不发达，希腊人大多是以朴素的、直观的视点和方法来考察法律现象。认为，（国家和）法律，就跟江河湖海、山川草木、飞禽走兽一样，统属于大自然现象，即自然形成的，是自然现象的一部分。2.万事万物都是有规则和秩序的，天体物理界有着亘古不变的自然规律，人类社会也同样自然存在永恒不变的规则。法律即是人类社会自然存在的永恒不变的规则。故名“自然法”。3.人类社会自然存在永恒不变的规则，即是人的理性。自然法就是理性。4.理性是适用于所有的人并使所有的人能够平等地、协调地生活在一起的支配原则。即是公平正义等。按照理性去生活，就是自然地生活。5.自然不可侵犯；自然规则不可违反。人定法（现实法）必然或必须从属于（更为高级的）自然法（理性或道德），违反自然法便不再是法。自然法（理性）构成了现实法和正义的基础。自然法存在于人定法之上，乃“法外之法”。6.

自然法坚持“恶法非法”。尊重自然规律、纽纶堡审判、枪口抬高良心、救女友救母亲、救他人救亲生、二奶继承、孕妇、老人强迫小伙让座、女婿娶丈母娘为妻、出家和尚能否结婚。祭奠权、婚姻习惯。

(二)法律实证主义实证是一个汉语词汇，该词指实际的证明；确凿的验证。主义，就是一种意识形态，思维模式，价值观念。实证主义（positivism）是一种以“实际验证”为中心的哲学思想。以经验证实出发，其方法论为归纳法。事实必须是透过观察或感觉经验认识；虽然每个人接受的教育不同，但他们用来验证感觉的经验的原则，并无太大差异。法国19世纪的哲学家孔德，在政治生涯失败后，就发明了实证主义。孔德发现，人类智力发展过程必然经过三个阶段：神学（或称虚构）、形而上学（或称抽象）、实证（或称科学）。而社会发展也必定要经过这三个阶段：古代是神学的社会，人用宗教解释现象。中期是形而上学的时代，人用“自然“和”自然法则”解释现象。未来是科学实证的社会。“形而上学”究竟是什么意思？我们无论在以前的课本上还是在生活中，总能听到“形而上学”这个词，有时候这个词给人不好的感觉，有点不会变通的意味，但有时候又令人觉得很高大上，例如追求“形而上”的东西这样的说法。其实上面这两种感觉都是对的，“形而上学”有两种含义。古希腊大哲学家亚里士多德是百科全书式的人物，他写过很多的著作，在所有领域都有涉猎。古希腊的时候各个学科刚刚起步，所以那个时候的大哲都是什么都研究的。亚里士多德是写痛快了，想研究什么就写什么，可给整理他书籍的后人犯愁了。这么一大堆包罗万象的著作，该怎么分类、命名呢？一个叫安德罗尼柯的人想了一个好办法。他用“研究有形体的事物（自然现象）”和“研究没有形体的事物（现象后面的本质啊灵魂啊意识啊认识啊这些内容）高于物理学的、看不见、摸不着的学问。”，把亚里士多德的著作分成了两大类。前一类著作编在一起，起名physics（这个词现在翻译为“物理学”）。后一类作品，也就是亚里士多德的（思想）哲学作品，也编在一起，放在physics的后面。当时没有合适的名字称呼它们，安德罗尼柯一看怎么办呢，就起名叫metaphysics，（meta，abbr.(Greek=afterorbeyond)（希腊语）在…之后或超出;高于physics的、看不见、摸不着的学问）。（如果直译过来就是《物理学之后》或者《后物理学》，中文这样翻译自然不通。）。《易经·系辞（上）》：“形而上者谓之道，形而下者谓之器”。朱熹解释说，形而上者无形无影，是此理；形而下者有情有状，是此器。意思就是说，形而上者寻找一种最高原因的基本原理，当然朱熹的“理”跟基本原理有些差别，但可以大体做此理解，就是万事万物都遵循这个的理，是形而上者，是没有具体的形态和影像的。而形而下者呢，就是有形状的，就是器。“形而上”是中国古代哲学的重要范畴、儒家哲学中指无形的或未成形体的东西，与表示有形的或已成形的东西的“形而下”对称。用来说明“道”（形而上）与“器”（形而下）的关系，即本源、本体和器物、现象的关系。用柏拉图的理念论来说，万事万物的理念就是“形而上者”，而具体的事物，就是“形而下者”。“形”，就是有外形、可以触摸、可以感知的东西。形而下者即器，对应的就是安德罗尼柯的physics。形而上者即道，对应的就是安德罗尼柯的metaphysics。日本明治维新时期哲学家井上哲次郎先生在看到metaphysics这个词后，联想到《易经》，把physics翻译为“形学”，意思是“关于物体（形）的科学”；metaphysics译为“形而上学”，意思是“形学之上（或之后）的科学”。简直是“信、达、雅”的最高境界。“形而上学”的中文译名也很棒，称得上是中文翻译史上最棒的译名之一。这个翻译是非常精当的，而且画龙点睛，非常符合我国典籍中对“形而上”的诠释。亚里士多德在这些作品中对世界的起源、认识的来源、万事万物的本质等等思考的内容，是寻找“形而上”之“学”。当时“形而上学”，可以简单地理解成是用理性思维去研究那些能统一世间一切问题的“大道理”。就像笛卡尔希望的那样，要寻找到一个能高于客观世界、统领一切事物的真理。比如世界的本质是什么样子的啊、人生的意义是什么啊之类的问题。久而久之，人们就习惯在哲学的同义词上使用“形而上学”这个概念的。因此我们平常说某某的作品，艺术或者文字，具有了形而上的意义，是说具有哲学意义，探讨到了事物的本质的层面。很多小孩喜欢不停地问家长“为什么”，让家长不胜其烦。其实，这个“为什么”的游戏玩到最后，追问的往往就是形而上学的问题。孩子：“我为什么要上幼儿园啊？”爸爸：“因为爸爸妈妈要上班，不能照顾你呀。”孩子：“那爸爸妈妈为什么要上班啊？”爸爸：“因为爸爸妈妈要挣钱啊。”孩子：“那爸爸妈妈为什么要挣钱啊？”爸爸：“挣钱了才能买吃的啊。”孩子：“那为什么要买吃的啊？”爸爸：“有了吃的，人才能活啊。”爸爸：“人为什么要活着啊？”GAMEOVER.因为家长没有能力回答这个问题，他们恼羞成怒了。“人为什么活着”的问题，正是形而上学最重要的问题之一。小孩:“太阳为什么会每天升起落下”，家长可以用牛顿力学来解释。但如果小孩进一步问：“为什么太阳要遵守牛顿力学？”GAME又OVER。这时候家长就又要疯掉了：“太阳不遵守牛顿力学还能遵守什么啊？这是什么破问题啊？”实际上，小孩这里问的又是一个形而上学问题：为什么物理学规律是普世的？我们为什么相信在地球上检验有效的力学原理，宇宙万物都会遵守？甚至于为什么我们相信，那些我们没有观测到的宇宙天体，也会遵守同样的物理规律？我们哪里来的这自信？我们知道目前来看，宇宙天体遵循的是相对论，牛顿的力学只适用于地球上的特殊环境，那再往以后发展呢？相对论永远正确么？我们不得而知。这个问题再继续追问下去，就是在追问这个世界的本质：世界的本质是物质的还是精神的？世界的本质是物理定律还是我们对物理定律的信念？回答这些问题都是形而上学的任务。黑格尔是德国古典哲学的集大成者。在哲学发展到黑格尔那里，跟古希腊时期远远不同。黑格尔认为，在以往的“形而上学”（哲学）理论中，总是把寻求的本体当成永恒不变的东西。就像古希腊人追求的本源啊，万事万物的本体啊这种，黑格尔认为都是设定一个具体的东西，例如理念啊，质料啊，不动的。那为什么这个本体一定是不动的呢？黑格尔认为这是用凝固、僵死的观点去看待本体，为什么本体不能是动态的呢？（黑格尔他将形而上看成是，绝对的静止，片面的僵化的看待问题的一种形式。）于是就有了我们熟悉的辩证法，作为“形而上学”对立的一种思维方式。马克思恩格斯批判地继承了黑格尔的思想，将辩证法发扬光大，就是我们熟悉的对立统一啊，矛盾斗争啊这些内容。必须说明的是，辩证法是一种很深刻的哲学是思维方式，绝不是日常理解的那种对立统一肤浅的那种含义。而是在事物的发展、认识、本质等方面的思维层次上，使用的辩证法，也就是我们常说的“辩证的思维方式”，是与“形而上学”相对立的，这里的“形而上学”就变成僵死、凝固的意义了,

与辩证法对立的思维方式。形而上学（metaphysics）是指与辩证法对立的

，用孤立

、静止

、片面的观点观察世界的思维方式

。它把事物看成是彼此孤立、绝对静止、凝固不变的，看不到事物的相互联系，忘记了它的产生、消灭和运动，把变化仅仅归结为位置移动和单纯数量的增减，视为外力推动的结果。形而上学有哲学的意味。指追求一种关于世界的认识方面的思想、理论。当然，现在为了避免这种混乱，很多时候，就将中国古代的形而上用“道”来代替。政治书定义：形而上学中形式逻辑思维中非此即彼的，指的是与辩证法对立的，用孤立、静止、片面的观点观察世界的思维方式。在黑格尔创立辩证法之前，形而上学的演变史几乎等同与哲学的发展史。在哲学家看来，如果哲学是人类科学中最美丽的王冠，那形而上学就是王冠上最美丽的那颗宝石。它一直是古典哲学家们追求的终极目标，其中包涵了诸如苏格拉底、笛卡尔、叔本华、康德这类的哲学大家发展上千年的智慧结晶。（当然不排除形而上学的漏洞）小马过河：小马驮一袋面粉去集市，途中需经过一条河。小马来到河边，看着湍急的河水，有些犹豫。于是它问正在河边的一条老牛水有多深，老牛告诉它水很浅，才没过膝盖。小马信以为真，而正当它准备涉水过河的时候，一只松鼠赶紧制止了它。松鼠告诉小马说河水很深，前几天就有一个伙伴被淹死了。小马不知该信谁的好，于是决定回家问妈妈。回到家中，小马把在河边的经历跟妈妈讲了。马妈妈深情地对小马说:“孩子，河水有多深，你自己试一下不就知道了?”小马依言，又来到河边。这回，它既不听老牛的怂恿，也不听松鼠的劝阻，而是小心翼翼涉水。结果，它发现河水既不像老牛说的那么浅，也不像松鼠说的那么深。小马通过亲自过河，了解到了河水的深浅。这说明相信科学、注重实践的重要性。法律实证主义（LegalPositivism)，又称法律实证论、实证法学，是当代的一种法理学和法哲学流派。其主张法律是人定的规则，是一种实际存在的事物。法律和道德之间没有内在的和必然的联系，“恶法亦法”。非实证主义实证主义自然法学第三条道路综合法学派分析法学纯粹法学法社会学法现实主义内容的正确性是否符合道德（正义）YYNN权威性制定NYY①Y②社会实效NＹY②Y①？“法学作为科学无力回答正义的标准问题，因而是不是法与是不是正义的法是两个必须分离的问题，道德上的善或正义不是法律存在并有效力的标准，法律规则不会因违反道德而丧失法的性质和效力，即使那些同道德严重对抗的法也依然是法。”关于这段话，下列说法正确的是：（

）20150190A.这段话既反映了实证主义法学派的观点，也反映了自然法学派的基本立场B.根据社会法学派的看法，法的实施可以不考虑法的社会实效C.根据分析实证主义法学派的观点，内容正确性并非法的概念的定义要素D.所有的法学学派均认为，法律与道德、正义等在内容上没有任何联系【C】？关于实证主义法学和非实证主义法学，以下说法错误的有：（

）A.“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”是社会法学派的观点B.非实证主义并不承认“社会是法律的前提与基础”C.分析法学派认为恶法亦法D.实证主义法学和非实证主义法学主要的划分标准是：是否认为法和道德之间有本质和必然的联系【B】考查法的概念。B选项错误，无论是实证主义还是非实证主义都承认社会的基础性和前提性。二、马克思主义关于法的本质的基本观点马克思主义认为，法与国家是紧密相关的，它是国家意志的一般表现形式，而国家意志是掌握国家政权的阶级或统治阶级的意志。而统治阶级的意志是由特定社会的物质生活条件决定的。因此，法的本质具有阶级性与物质制约性。其他社会因素法国家意志掌握政权阶级或统治阶级意志整体意志社会成员意志政策等非国家意志被统治阶级意志物质生活条件或物质生产方式首先：反映为法的阶级性主观性最终：反映为法的物质制约性客观性如政治、文化、历史传统、民族精神、思想、道德等主客观统一的产物●有的法律主要体现统治阶级意志，有的法律主要体现社会大众的意志。如道路安全法、环境保护法既体现社会大众的意志包括统治阶级与被统治阶级、一般大众的意志。◆春秋战国时，不会制定道路交通安全法、网络安全法。电子商务法。盗窃、贪污的数额。死刑执行方式。◆山东精神损害抚慰金：赔偿义务人为自然人的赔偿标准为1000-10000元，赔偿义务人为法人或其他组织的赔偿标准为5000-100000元（受害人在交通事故中达到重伤、伤残、死亡的情况）优先在交强险内赔偿。◆“风能进、雨能进、国王不能进”。这个经典的宪政寓言强调私有财产应受到至高无上的保护，表达了对个人财产权的敬畏。老太太房子上的彩色气球？马克思曾说：“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列哪一选项是正确的（

）（20070101）A．强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别B．法律在本质上是社会共同体意志的体现C．在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素D．特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的【D】三、“国法”的含义（内涵及其外延）到目前为止，有关法的概念的争论并未终结，人们还在为寻找法的恰当定义进行努力。甚至可以说，寻求法的概念的定义就是法学永恒的使命。但是，任何特定国家的法律人在其工作过程中都必须以该国家现行有效的法律作为处理法律问题的出发点和前提。所谓特定国家现行有效的法，笼统地讲，乃是指“国法”（国家的法律）。内涵是指一个概念所概括的思维对象本质特有的属性的总和。外延是指一个概念所概括的思维对象的数量或范围。例如“国家”这一概念的内涵包括：他是阶级社会中所特有的政治实体，是阶级矛盾不可调和的产物，是统治阶级统治、压迫被统治阶级的工具，是由军队、警察、监狱、法庭、立法机构和行政机构组成的暴力统治机器，等等。外延是指一个概念所概括的思维对象的数量或范围。例如，“国家”的外延就是指古今中外的一切国家。人是有眼睛有鼻子会说话能思考的动物，这是人的内涵，即定义。人包括哪些范围，男人、女人、中性人，这是人的外延。由此得出，一个概念的内涵越大越丰富，则其对应的外延就越小。外延是指概念所指称的全部对象。国法的外延即国法的包括的范围。内涵特定国家现行有效的法，即一个国家正在实施的法。外

延国家专门（立法机关）机关制定的法（成文法）“成文法”中的文指条文。法院或法官在判决中创制的规则（判例法）①判例法是“法官造法”的产物，其基本原则为“遵循先例”。上级法院判决对下级法院审理同类案件具有约束力；同一法院前面的判例对后来审理同类案件具有约束力。遵循先例的目的是为了实现同案同判，同案同判是为了实现法的公平价值，实现法律面前人人平等。②中国的“案例指导制度”和英美法系的判例法制度具有类似的功能，即限制法官的自由裁量，实现法的统一适用。国家通过一定的方式认可的习惯法（不成文法）“不成文法”有两种含义：一是指不具有文字形式的习惯法；二是指不具有条文形式的判例法。在日常的用法中，“不成文法”主要指习惯法。其他执行国法职能的法，如教会法产生方式：制定法判例法习惯法是否具有法律条文的形式：成文法不成文法不成文法是指不具有法律条文的形式，但国家认可其具有法律效力的法。●梁慧星《民法总则讲义》（P.29-30）：

法律是国家制定或者认可并以国家强制力保障其实施的行为规则。

国家立法机关所制定的法律称为制定法。

社会生活中存在的习惯（事实上的习惯），经法院采用作为裁判依据因而具有法律拘束力，该项事实上的习惯即因法院之采用（亦即国家的认可）而成为习惯法。第十条民法法源处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。本条所称“习惯”，应指事实上的习惯，不得解释为“习惯法”。◆绍兴中级人民法院民事判决书（2012）浙绍终字第950号：按照民事法律适用原则，有法律依法律，无法律依民事习惯。虽祭奠权无法律明文规定，但仍应当按照民间的习惯进行保护。原告虽健在，但夫妻同穴安葬及生前为老人购置坟墓符合本地风俗习惯，故对原告购置双穴公墓的诉请，予以支持。◆海安县人民法院民事判决书（2013）安开民初字第2090号：我国立法目前对“遗体瞻仰、告别、吊唁、知情权”还没有明确的规定，但根据民事法律适用原则，有法律依照法律规定，没有法律规定依照民事习惯。按照我国民间善良风俗习惯，亲人去世之后，死者近亲属对死者有瞻仰、告别、吊唁等权利，以寄托对死去亲人的哀思。◆北京市房山区人民法院民事判决书（2014）房民初字第07513号：婚约在我国作为一种民事习惯，订立婚约既是对将要结婚的男女在各自行为上的一种约束，也是双方共同建立新生活的一个基点，但是婚约并不具备法律约束力，解除婚约往往会涉及财产纠纷。对于在婚约存续期间原告方的花费，本院本着有利于生产生活的原则，充分考虑物的可移动性和可利用价值，且以原告取回对被告房屋不造成新的损坏为标准酌情确定原告可取回的物品，对不宜取回的予以折价补偿，具体数额由本院酌定。◆最高人民法院民事判决书（2013）民提字第216号：关于本案是否存在“交易习惯”的问题，从本案购销合同履行的实际情况看，双方的合同实际履行了8个月，交易30笔之多，双方都已实际接受且已履行完毕，原告并未在“前一笔交易结束后至下一笔交易开始前”的合理期限内，就结算价的问题提出书面异议，而是连续进行交易。整个系列合同的履行过程，是一个订货、打款、供货、收货、结算、开具发票、收票抵扣、下载保证书、再订货、查询余款、不足再行补款等循环往复、连续实施的交易过程。经过双方长达8个月的履行，已经形成了双方的“交易习惯”，符合《合同法》第22条及相关司法解释有关“交易习惯”的规定。◆青岛市中级人民法院民事判决书（2016）鲁02民终8149号：上诉人与被上诉人签订的“履约金协议”对履约保证金利息的支付标准约定不明，根据《合同法》第61条关于双方“可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，本案履约保证金利息支付标准，应按交易习惯认定。双方之前两年的利息支付标准均是定期存款利率，一审法院以此认定本案履约保证金利息的支付标准为定期存款利率，并无不当。？下列有关“国法”的理解，哪些是不正确的？（20120154）A．“国法”是国家法的另一种说法B．“国法”仅指国家立法机关创制的法律C．只有“国法”才有强制性D．无论自然法学派，还是实证主义法学派，都可能把“国法”看作实在法【ABC】此题的难点在于对“国家法”和“国法”这两个的概念的辨析。“国家法”指的是出自国家的法，与“社会法”或“民间法”相对立。大致而言，“国家法”包括国家立法机关制定的成文法、国家立法机关认可的习惯法、法院创制的判例法。而“民间法”或“社会法”指的是与国家机关无涉，而在社会中存在的型构社会秩序的规范，比如习惯，再比如前文提及的教会法就属于这个范畴。根据前文的对国法的定义，显然国法的外延要大于国家法。基于此，AB两个选项的表述是错误的。一般而言，规范都有保障自己得以实现的力量，规范都有强制性，并不是只有“国法”才具有强制性。实在法就是实际存在的法。自然法学派认为实际存在的法律有两套系统：上帝制定的自然法和国家制定