侵占罪与盗窃罪的区分

侵占罪与盗窃罪的区分

第270条。《刑法》规定，“非法占用他人财产，拒绝其利益，并以各种方式非法占有他人的财产。”。由此可见,侵占罪的客观方面表现为两种情形:一种是将代为保管的他人财物非法占为己有,拒不退还;另一种是将直接取得的他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,拒不交出。而盗窃罪的客观方面表现为行为人采用自认为相对于财物控制者秘密的手段,暗中将财物从物主的控制下转移到行为人的控制下。由此可见,盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物,对自己占有的财物不可能构成盗窃罪;侵占罪只能是侵占自己持有的他人财物。因此,区分一种行为构成侵占罪还是盗窃罪,关键是要判断行为人在非法占有财物时,该财物究竟受谁的控制。一、乙在保管、分拣、封书的情况区分侵占代为保管的他人财物与盗窃罪的关键是看行为人在非法占有财物时,该财物究竟受谁的占有控制。受行为人合法占有控制的,构成侵占罪;受他人占有控制的,构成盗窃罪。但司法实践中要准确判断财物的占有控制并不容易,特别是以下两种情形争议很大。(一)在受委托从事托运货物的情况下,如果雇主没有亲自或委派第三人押运货物、对货物进行督视的,托运人即受雇人对货物是独立持有的,若将托运货物非法据为己有,拒不归还的,构成侵占罪。如果雇主亲自或委派第三人押运货物、对货物的运输进行督视的,那么,雇主或第三人、托运人对货物的持有关系如何?例如,甲在某商场购买了一台电冰箱,委托给乙用三轮脚踏车将电冰箱运到甲的住所,甲骑自行车在乙的后面跟着。途中,甲口渴,欲到商店买一瓶汽水喝,乙乘甲脱离督视之际,骑车便逃,将电冰箱藏匿于朋友家中,对朋友谎称是自己买的,过几天来取。甲喝完汽水一出门,发现乙不见了,按路线追了一阵也不见乙的踪影,便报告了派出所。公安人员经侦查,将乙抓住,问乙托运电冰箱之事,对此,乙矢口否认。此案中,持有人的正确确定是区分侵占罪与盗窃罪的关键。对此,学术界有两中截然不同的观点。一种观点认为,甲雇乙的车运送电冰箱,自己一直跟随,并未将电冰箱交由乙保管,即电冰箱一直在甲的控制之下,即使甲进店购物,电冰箱仍处于其控制范围之内,乙乘甲离开而将电冰箱拉走,实为盗窃而非侵占。另一种观点认为,在甲进入商店前,确实一直控制着电冰箱,而并未将保管权交给乙,但在甲进入商店时,就以默示的方式将保管权转移给乙,因而乙的行为属侵占。笔者认为,自甲将电冰箱放在乙的三轮车之时起,电冰箱已处于乙的持有和保管状态,其依据来自甲的委托,乙对电冰箱已处于实际上的控制状态,由于甲骑车在乙后面督视,并没有放弃对电冰箱的实际控制,因而也是电冰箱的实际控制人,上述情形属于甲乙两人共同持有。一旦其中一人失去了对电冰箱的实际控制,另外一人便独立持有,哪怕其中一个人只是瞬间偶然失控,也不影响另一人的独立持有,所以,在甲去商店购物的一瞬间,甲事实上已失去了对电冰箱的实际支配状态,转而由乙独立持有,尽管甲在思想上不想失去对电冰箱的实际控制,但是在行动上已瞬间放弃了对电冰箱的实际控制,因为甲放弃了督视,而督视是甲持有电冰箱的惟一基础,因此,放弃了督视,即意味着放弃了对电冰箱的实际控制。所以,乙在甲去商店购物时将电冰箱拉走逃跑,且拒不退还的,属侵占而非盗窃。(二)委托人将封缄物(封缄物是指加封条或上锁之物,如将财物放进箱子里上锁后,箱子里的财物就属于封缄物)交由受托人保管,受托人对封缄物是否属持有关系?例如,使用移动式的微型保险箱,里面装有价值100万元的珠宝,委托人甲自己知道密码而没有告诉受托人乙,由受托人自甲地运送至乙地,乙对保险箱里的珠宝是否具有持有关系?关于这个问题,理论上有四种学说:1、分别占有说。该说认为,整个包装物归受托人持有,但是其包装内之财物,仍然归委托人持有并拥有现实支配力。因为委托人对包装物的内容特别加锁或者封固之后,表明委托人不愿意将包装物的内容交由受托人支配,而委托人对其内容物的支配手段有效存在,自然就对其内容物具有现实的支配力。因此,受托人乙在保管、运送包装物的过程中,对整个包装物而言因为运送业务本身需要而持有,但是对保险箱内的财物,仍然不能享有持有,而是由委托人甲所持有和支配。如果乙将保险箱打开窃取保险箱内的珠宝,就与侵占整个保险箱有所不同,应当成立盗窃罪而不是侵占罪;但是,如果受托人将整个保险箱占为己有,就构成侵占罪。2、委托人占有说。该说认为,整个包装物和其内容物都由委托人持有,受托人侵占包装物整体或者抽取部分内容物,都构成盗窃罪。3、受托人占有说。该说认为,整个包装物和其内容物都由受托人持有,受托人侵占包装物整体或者抽取其中部分内容物,都只能成立侵占罪。4、“财物体积大小”标准说。该说认为,应当区分情况分别进行认定。例如,在公民将贵重财物交金融、保险机构保管,而自己持有所租用保险箱的钥匙的情形下,虽然财物所有人并非每天直接控制该财物,但公民握有保险箱钥匙,持有钥匙就等于持有财物本身,所以,公民对保险箱内的财物具有实际的支配和控制力,应当看作是该保险箱内财物的实际持有人。保安人员尽管天天守护保险箱,但保安人员无力单独打开或者移动体积硕大的保险箱体,更不能实际支配保险系数很高的保险箱内的财物,因而保安人员不是保险箱内财物的持有者;保安人员通过破坏保险箱体窃取保险箱内财物的行为,就不是广义上的侵占行为,而应构成盗窃罪。可以说,这时在学说上是采取了委托人占有说的立场。但是,在另外的场合,如对租车托运包装物且委托人不跟车运送的情形,以及对乘坐飞机交寄托运行李的场合,又主张应当采取受托人占有说的立场,认为委托人虽然持有钥匙,但是委托人不是实际的持有人,这时受托人占有托运财物的,应当成立侵占罪。可见,这种观点实际上分别针对不同情形兼采了委托人占有说和受托人占有说,有学者评价这种观点有以“财物体积大小”论占有关系之虞,并不具有说服力。笔者认为,分别占有说不合情理,易导致罪刑关系失衡。如果受托人只抽取保险箱内的部分财物,就构成盗窃罪;如果受托人将整个保险箱占为己有,反而只构成性质更轻的侵占罪,这显然不合理。委托人占有说不符合基本的事实真相,有违侵占罪的立法本意,也过于严苛,所以不可取。“财物体积大小”标准说脱离“保管”事实本身另寻标准,缺乏基本的说服力,也不足取。因此,笔者赞同受托人占有说,认为受托人不仅仅对箱子本身处于持有关系,而且对箱内之物也处于持有关系。因为,从理论上讲,受托人对整个包装物的代管既包括外包装,又包括包装内的财物,委托人将整个物品交给受托人时,让受托人保管的是物品的全部,而不是物的外壳。委托人放弃的是整个物品的实际控制权,加锁只是保密,不等于在事实上没有放弃支配的现状,受托人的责任是保证全部物品的安全、完整,包括被锁的物品。如果被锁的物品丢失、毁损,不能完璧归赵,受托人要承担全部赔偿责任。很显然,受托人所负责任的内容涵盖了对被锁物品的持有和代管。委托人委托的内容决不仅仅是物的外壳,还包括内在的财物,如果不含内在的财物,那就意味着受托人在代管过程中,内在物的丢失、毁损与受托人无关,显然这违背了委托人的意思,与双方建立起来的权利与义务的事实和内容不符,而且逻辑上说不通。事实上,委托人自将物品全部交给受托人时,他已经放弃了物的实际支配权。如果委托人有权支配,同时又委托他人代管,从逻辑上讲是矛盾的,因为委托代管与支配是分离的,两者不能处于统一体中。因此,受托人对包装物内的财物也处于事实上的支配关系,也具有代管义务。如果将锁撬开,取出内在物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,符合侵占罪的特征。二、对被直接接受的第三方的遗忘或埋葬的限制(一)关于甲的行为是否应定性为盗窃罪侵占遗忘物与盗窃罪很容易混淆。遗忘物是持有人因疏忽未带走遗留在有人能有效管理之场所的财物,一般认为,这种财物已置于管理者的占有或控制之下,管理者发现之后,管理者作为遗忘物的持有人,有代所有人保管财物、并有将其交给所有人的义务,如果管理者不履行这种义务,拒不退还遗忘物,这同侵占他人委托自己保管的财物具有同样的性质,因而构成侵占罪。问题是如何界定财物已置于管理者的占有或控制之下?当管理者之外的第三者将财物拿走,该如何定性呢?笔者认为,对遗忘物遗落场所有控制权的人并不一定就是持有人,只有对某场所有控制权的人足以控制遗忘物时,才能作为遗忘物的持有人。所谓“足以”是指对遗忘物已经达到了事实上支配的程度或第三人根本不具有合法控制遗忘物的条件,例如,有控制权的人已发现了遗忘物,进入督视状态,或遗忘物遗落在第三人无权进入的场所,或遗忘物遗落在私人领地等。所以,如果他人有权控制的场所允许众人逗留、进出、游逛的,在遗忘物未被有权控制人足以控制前,第三人发现并拾得遗忘物的,也是遗忘物的持有人。被害人遗忘物所在的特定场所根据其性质分为公共场所和私人场所,在两种不同场所情况下,行为人侵占他人遗忘物的性质不同,前者可能构成侵占罪,后者只能构成盗窃罪。例如,甲乘坐出租车时,发现座位上有一钱包,自知是其他乘客失落的,却偷偷装入自己的口袋,下车后发现钱包中有1000美元,便据为己有,后被查获。对于甲的行为如何定性有两种不同的主张。一种主张认为甲的行为应该定为盗窃罪。理由是:人们遗忘在车站、商场、邮局等特定场所的财物具有双重控制关系,一是财物所有人的控制,二是特定场所的有关人员的控制。即在财物所有人对财物暂时失去控制的情况下,特定场所的有关人员(如门卫、保安人员等)便是财物的新的持有、控制人。上述案例中的钱包应视为在车主的控制之下,甲将他人控制下的钱包秘密地据为己有,应定性为盗窃罪。另一种主张认为甲的行为应定为侵占罪。其理由是:第二重持有、控制关系的成立,应坚持主客观相统一的原则,只有特定场所的有关人员以持有支配意识控制占有了他人的遗忘物的,始得成立新的支配持有关系。上述案例中的司机虽然事实上可能形成对遗忘物的持有控制,但其没有持有、支配的意识,因此司机没有形成对遗忘物的重新控制,而甲仅仅以拾得他人财物的心理将钱包占为己有,甲有可能构成侵占罪,而不应以盗窃罪定性。上述两种观点的主要分歧是形成对物的持有控制是否以人的持有、支配意识为必要。笔者认为,上述第一种观点只能适用于私人场所(私人场所,指单一利益体支配的,没有不特定多人同时流动的固定空间。如私人院落、私人汽车等等。其区别于公共场所的主要特征是没有不特定多人同时流动),而不能适用于公共场所(公共场所是指有管理人或控制人,在人员流动上具有不特定性的一定范围的空间,或不特定多人流动的特定管理或控制范围。如网吧、地铁车厢、公共汽车、餐馆、商场、银行大厅等。它具有两个重要的特征:一是有控制人的特定空间,即它是有所属的,并且范围是固定、特定的。这使之区别于荒野等没有特定范围和无人管理或控制的空间。二是人员流动上具有不特定性,同时有多个控制人以外的人在流动,控制人以外的人进入该空间是不禁止的。这使之区别于限制控制人以外的人进入的私人空间,如私人庭院等)。理由是:一方面,从生活实际来看,在有不特定多人同时流动的公共场所,场所管理人或控制人的义务只是为维持该空间的最低活动秩序,而不能对进入该场所的每个人的具体财物进行具体的管理和控制,因此该公共场所的管理人或控制人,不管是否委托给保安还是其他职员以管理权,都不可能做到对每个人的具体财物进行有效管理;另一方面,如果承认该公共场所对进入其内的不特定人的财物有管理义务的话,法律上的财物所有人,不管因为遗忘还是因为被盗窃,都有权向该场所的管理人主张赔偿,而该公共场所的管理人也有赔偿的义务。这显然是不合理的,也没有法律依据的,更不符合生活常识。因此,在有不特定多人同时流动的公共场所,在管理人或者控制人对具体遗忘物没有控制或支配意识的时候,并不能形成对该遗忘物的有效控制,也没有管理业务。只有在该公共场所的管理人或控制人,包括受委托管理或控制的人,如保安、饭店服务员等,对具体遗忘物有明确的、具体的控制意识或者支配意识的情况下,才形成对遗忘物的第二重控制。因此,在这种情况下,行为人非法占有遗忘物并拒绝返还的,构成盗窃罪,否则,只可能构成侵占遗忘物罪。而上述第二种观点,不分公共场所和私人场所而笼统地认为第二重控制、持有关系的成立应坚持主客观相统一的认定标准,显然是对私人场所的控制人提出了过高的要求,而且违背常识,容易造成不正确的结论。例如甲去乙家做客,把一珍贵玉手镯拿给乙不满周岁的儿子玩,手镯溜进客厅茶几下,甲乙皆不知,后甲离开时忘记找回。是夜,丙进入乙家行窃,看见该手镯,取之。按照第二种观点,甲把手镯遗忘在乙家,而乙对手镯也没有明确的支配和控制意识,那么,丙取走的是遗忘物,只能构成侵占罪。这种结论显然令人难以接受,也是违背常理的。因此,笔者认为,在私人场所,管理人或控制人无须明确控制意识或支配意识,只要对该空间内的所有财物有概括的、抽象的控制支配意识就形成对该空间内的财物,包括他人遗忘的遗忘物的有效的管理和控制,即成为遗忘物的第二控制人。行为人非法占有该空间内他人遗忘物,就是对第二控制的排斥,应该视为盗窃罪。(二)独立挖掘行为的性质区分侵占埋藏物与盗窃罪的关键是看埋藏物在被发现持有时,是否处于没有被他人所有效控制持有的现实状态。如果行为人对其进行占有(持有)之际,该财物正处于被他人所有效控制持有状态,那么行为人的占有行为应当构成盗窃罪,而没有成立侵占罪余地。那么,如何判断财物是否“被他人所有效控制持有”呢?通常是根据埋藏物的埋藏场所来判断。场所根据性质可分为非特定场所(如荒山)和特定场所(包括公共场所和私人场所)。在非特定场所和公共场所的情形下,埋藏物的所有权人或保管人有失去有效控制持有的重大风险,所以应当认定其为侵占罪中的埋藏物;而在私人场所的情形下,埋藏物的所有人或保管人没有失去有效控制持有的风险,所以就不应当认定其成为侵占罪中的埋藏物。例如,行为人发现物主正在荒山里埋藏财物,待物主埋好财物走下山时,行为人回家取来铁锹,上山将埋藏物挖掘出来,拿回家藏匿,意图非法据为己有,其行为的性质是什么?埋藏物的发现是否必须基于偶然?有观点认为,对埋藏物的发现应有条件限制,无意中偶然发现表明行为人取得埋藏物是善意的,如果行为人事先知道埋藏物的地点,而后秘密取得,其主观上出于恶意(非法占有之目的),客观上实施了秘密窃取之行为,显然不属于合法持有,如果数额较大,应以盗窃罪论处。即行为人事先知道某处有他人埋藏物而以非法占有为目的前去挖掘,只能构成盗窃罪。另一种观点认为,侵占埋藏物是行为人已知道是他人的埋藏物,如果根本不知道是谁的埋藏物,应以无主物论,不构成本罪。笔者认为,盗窃罪是以非法占有为目的,以秘密方法取得公私财物,数额较大的行为。盗窃罪不仅侵