论法律冲突的司法判断权余文唐

..论法律冲突的司法判断权——兼论对“有限司法审查”的纠偏余文唐*———————————————————————————————————————内容提要在涉及多个法律规定可能适用于同一案件的情形下，法官必须首先对该多个法律规定的关系包括是否存在冲突或抵触进行判断或确认。这是法官对法律适用选择的前提性作业，并且与其他所有判断一样靠的是知识、经验或技术而无需权力的介入。因此它并不需要法律的特别赋权，也不属于立法法规定的送请裁决的事项范围。诚然，法官在对法律冲突进行判断的过程中，包含着对立法机关制定的法规的审查。但这种审查只是适用性的审查或者叫“牵连审查”，与以废改同上位法抵触的下位法或宣告该下位法无效为目的违宪审查或司法审查有着本质上的区别；而且它所体现的是国家统一司法权的工具性运用，与人大对法院的单向监督制并不相悖。基此，对“有限司法审查”应作如此纠偏：法院对法律规范及其相互间冲突的审查，应予限制的是审查方式而非审查对象。关键词法律冲突司法判断法官职责连带审查国家司法审查限制———————————————————————————————————————司法部门，既无军权、又无财权，……而只有判断。——汉密尔顿司法权以判断为内容，是判断权；司法权的本质是判断权。——孙笑侠作为法律适用者，法官在审理具体案件的过程中遭遇法律冲突尤其是异位法冲突，究竟应当怎么办？是积极而负责地运用宪法赋予的独立司法权和法官职业良知以及专业知识、经验或技能，为维护法律秩序的和谐统一而予以判断确认进而选择适用，还是不顾当事人的利益搁置手头案件任凭其拖延而消极地等待有权机关“裁决”后再来适用？抑或干脆为了保住并不轻松的饭碗而不顾职业的神圣使命，抱着少招惹麻烦、不引火烧身的心态去适用明知与国家法律相抵触的当地法？提出此等问题并非空穴来风或无事生非，而是缘于下面将要讲到的近年来实实在在地发生于我国甘肃与河南，并且引起法律、法学界甚至更广范围的极大关注和震动的三起审案风波。*作者系福建省莆田市中级人民法院研究室主任、审委会委员。联系*作者系福建省莆田市中级人民法院研究室主任、审委会委员。联系ywt0207@163.com[]本文只论及极为典型的三起审案风波，其实在我国目前的司法环境下，此类怪事何其多也！一、沉重话题：法律冲突的司法判断本不需作为一个特意提出加以专门探讨的问题，然而三起审案风波却使其突然凸显成为沉重的话题法律冲突的司法判断，就是法院或法官在案件审判的过程中，遇到有多个法律规定可能适用于同一案件的情形时，为了正确选择所应适用的法律而根据专业知识、经验或技术，对该多个法律规定是否不一致而进行的判别与断定的作业。这是司法过程中的一种职业性活动，法官是否得为本不需作为一个特意提出加以讨论的问题，尤其是在现代法治社会的大环境之下。美国的开国元勋汉密尔顿早就说过：司法部门，“既无军权、又无财权，……而只有判断”；[][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等人译，商务印书馆1980年版，第391页。我国学者孙笑侠也曾指出：“司法权以判断为内容，是判断权”，“司法权的本质是判断权”。[]孙笑侠：“司法权的本质是判断权”，《法学》1998年第8期。[][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等人译，商务印书馆1980年版，第391页。[]孙笑侠：“司法权的本质是判断权”，《法学》1998年第8期。[]三案风波分别参见：1、崔卓兰、于立深：《行政规章研究》，吉林人民出版社2002年版，第229-231页；2、王宝明、赵大光等人：《抽象行政行为的司法审查》，人民法院出版社2004年版，第9-10页；3、《法制日报》2003年11月20日与26日第8版等相关文章。从上述三起审案风波中，我们看到了一个与现代法治要求极不相称的事实：19世纪初、中期西方时兴而早在19世纪末、20世纪初就已衰败的陈旧观念，一、两百年后竟然在我们的国度里死灰复燃、阴魂不散。在我们的一些重量级人物的眼里，法官仍然只应是立法者制造的“法律机器”的操作工人，司法判断只能是对案件事实方面的判断，对于法律只有严格适用可言；即使面对法律冲突，法官也无权对其进行判断确认，而必须是裁定中止案件的审理，将法律冲突与否的问题送请有权机关裁决。否则，就是“犯规”、“越权”，就是在毁损地方法规的权威。甚至还有更为吓人的高帽扣向你——破坏人大制度、破坏法制统一，于是法官的厄运就要劈头盖脑地降临——作检查、遭通报、被撤职！[]在洛阳“种子案”风波中，河南省洛阳市中级人民法院年轻女法官李惠娟因主审该“种子案”而被免去助理审判员和审判长职务，主管副庭长赵广云同时被撤职。可悲的是，在权势践踏法治的非理性行为中，站在权势一边的不仅仅是那些本应在中国“自上而下”推行式法治进程中起导向作用却又迷恋权力的当权者、以及那些本应为法治被践踏鸣冤叫屈却偏不辨青红皂白喜欢炒作新闻卖点的新闻记者，更有一些与法官一样须靠法治吃饭的代理律师和法学专家。对于那些当权者与新闻记者，他们或许由于其所站立场、攸关利益或者是法治知识的缘故，有那种非法治观念和作为尚可理解（绝非赞同）。而作为法律应用共同体成员的律师，理应与法官一起追求法治理想、维护法治尊严和法制统一，实在不应因为法院判决对己方当事人不利而胡言乱语；[]有两种律师言行形成鲜明的对比：一是在“[]在洛阳“种子案”风波中，河南省洛阳市中级人民法院年轻女法官李惠娟因主审该“种子案”而被免去助理审判员和审判长职务，主管副庭长赵广云同时被撤职。[]有两种律师言行形成鲜明的对比：一是在“酒泉风波”中，有律师竟作如是议论：“酒泉中院将一起普通案件从司法审判变成了立法审判，这是典型的本末倒置。这说明许多执法人员还存在着‘宪法不是法，犯了也没啥’的严重错误，业务能力和业务素质偏差”（崔卓兰、于立深：《行政规章研究》，吉林人民出版社2002年版，第231页）。二是“洛阳风波”一发生，就有四位律师上书全国人大常委会，建议依法审查该案所涉地方法规的法律效力，加入“护法大使”队伍（见《法制日报》2003年11月20日第1版及同月26日第8版）。对于后者，本文作者深感钦佩；而对于前者则不禁要问：究竟是谁在进行立法审判？谁的业务能力和业务素质低下？！——真正在立法审判的是以手中的权力非法干预法院独立审判的那些权势者，而业务能力和业务素质低下的正是那种不知立法审判与司法审判为何物却又要装得很懂、颠倒黑白的如前议论者。[]令人欣慰的是，更多的法学专家正在倾其全力这样去做。比如，在“洛阳风波”发生之后，清华大学法学院专门就此举办了“法院与法规审查研讨会”；杜刚建教授、肖太福律师等专家极力声援该案主审人李惠娟及该院的正当行为（见《法制日报》2003年11月26日第8版）。还有专家从法律的查找、选择角度予以论证法官查找、选择法律的合理性和合法性（周永坤：“论法官查找法律的权力”，《法学》2004年第4期；孔祥俊：“论法官在法律规范冲突中的选择适用权”，《法律适用》2004年第4期）。依笔者看来，现在尤其需要澄清的是法官在审案中遭遇法律冲突特别是上下位法的冲突，究竟可否为了正确选择适用法律而进行“冲突判断”，以及这种判断是否侵越了立法权的问题。因此，特撰本文予以探讨。二、职责使然：法律冲突的司法判断是法官运用法律知识、职业技术的认知作业，其权源应为司法职业的要求而不在于法律的直接赋予对于法律冲突的司法判断权，“否定说”的理由之一是法律并没有赋予法官这种权力。[]在“否定说”那里，“法律冲突的判断权”被表述为“法律冲突的确认权”。本文认为两者在此是同一个概念。因为所谓判断，就是对所需判断的情形（判断对象）是否具有某种属性所进行是非分析并做出客观结论，而做出判断结论本身就是对判断结果予以确认。就法律明文而言，情况确实如此。然而冲突判断权是否要像“否定说”所言的那样需要法律明文授予呢？为回答这个问题，应当首先明确判断的性质。判断是“判别”（识别，辨认）与“断定”（肯定，确认）的合称。而“判别”靠的是知识、经验或技术，它只是一种认知活动，显然不存在也不需要什么权力的介入；至于“断定”，则是对判别所获得的认识做出结论，只要判别主体认为自己的判别和认识是正确的，他就完全可以作出自己的断定。“断定”是“判别”的必然所归，同样与权力无涉。所以可以这样说，就“判断”本身而言，它只有技术性和认知性而无权力性可言。法律冲突的司法判断属于判断之列，自然也具有与其他所有判断一样的性质。只是由于它与其后续行为即法律的选择适用相联系，才与权力沾边。为了在相互冲突的法律规定中选择适当的法律适用于手头的案件，法官在审案过程中面对法律冲突，需要依次进行“冲突判断”、“法条选择”和“法律适用”[]在“否定说”那里，“法律冲突的判断权”被表述为“法律冲突的确认权”。本文认为两者在此是同一个概念。因为所谓判断，就是对所需判断的情形（判断对象）是否具有某种属性所进行是非分析并做出客观结论，而做出判断结论本身就是对判断结果予以确认。要是一定要将法官对于法律冲突的司法判断说成是一种权力即所谓法律冲突的“确认权”或“判断权”的话，那么它也应当只是由法官的职业要求所生的权力而无需法律的特别赋权，充其量也只能说是由法律间接赋予而非直接赋予。司法权作为一种国家权力，当然需要按照“公权法定”的原理由法律直接赋予，但这只应是就司法权的总体而言。而从司法权的不同层面来看，其权源则应该具有多元性：主要源于法律的赋予（制度性权力），但职业的要求（职能性权力）、智识之所然（技艺性权力）也是其权源。法律冲突的司法判断权应该属于法官职业要求、司法智识使然的职能性权力和技艺性权力，其行使并非一定要有法律规定为其直接的依据。我们可以将这种权力，称之为司法的“当然权力”或“固有权力”；[]对于这样的“当然权力”或“固有权力”，就其权源也可认为是法律的默示授予；或者可以将其视为是一种职业责任。如果还需找到法律上的靠山，叫其司法权的派生权力也未尝不可。法律方法论上有一种推导叫工具推导，即：“命令某人造成某种状态的规范一旦被立法者所确立，我们就必须认为，由此规范可以得出如下规范：（1）命令去做一切使该状态出现的必要条件的事情；（2）禁止去做一切使该状态不出现的充分条件的事情。”[][波]齐姆宾斯基：《法律应用逻辑》，刘圣恩等译，群众出版社1988年版，第327页。工具推导的逻辑根据是充分条件假言命题前后件之间必然联系的逻辑特性：有前件必有后件，无后件必无前件。落实到“选择适用”（前件）与“冲突判断”（后件）的关系之上就是：有“选择适用”必有“冲突判断”，即法律允许（或要求）法官对相互冲突进行选择适用，也就必然允许（或要求）法官判断法律冲突；反过来说，无“冲突判断”必无“选择适用”，即只有在冲突判断的基础上，才谈得上对冲突法律的选择适用，否则选择适用也就无从谈起。这种条件关系的必然性，决定着推出的“冲突判断[]对于这样的“当然权力”或“固有权力”，就其权源也可认为是法律的默示授予；或者可以将其视为是一种职业责任。[][波]齐姆宾斯基：《法律应用逻辑》，刘圣恩等译，群众出版社1988年版，第327页。三、连带审查：法律冲突的司法判断必然涉及对相关法律规定的审查，但这种审查只是连带审查而与所谓的违宪审查有着本质上的区别“否定说”之所以会认为法官对法律冲突的判断是违法侵犯立法权，其中的一个重要原因是将冲突判断与通常所讲的违宪审查相混淆。所谓违宪审查，是一种由法定机构通过对下位法是否与宪法（或上位法）相冲突进行审查，进而宣布违宪的下位法无效或者予以撤销的法律纠错制度。纵观国际上的违宪审查制度，依其是否需要与具体案件审理相结合，不外抽象审查和附随性审查两种：前者是欧陆式违宪审查，其特点是直接将被作违宪审查的法律作为诉讼标的或审查对象而由宪法法院或宪法委员会等法定机构对其进行的审查；如果审查的结果是确认被审查的法律违宪，就要对其作出具有普遍法律效力的无效宣告或废改裁决（决定）。后者则是由普通法院在审理具体案件中对所涉法律规定进行的违宪审查，并且以宣告违宪法律无效的方式拒绝该违宪法律的适用。这是美国式的违宪审查制度，表面上或理论上看它的无效宣告只具有个案性的对人效力，但由于先例遵循制度而使它实际上具有对世的普效性。[]参见胡肖华：《宪法诉讼原论》，法律出版社2002年版，第109页；范进学：《宪法解释的理论建构》，山东人民出版社2004年版，第57页。另有一说：按照现代美国司法审查理念具有一般效力，而早期理论认为只具个案效力。参见孔祥俊：“论法官在法律规范冲突中的选择适用权”，《法律适用》2004年第4期。质言之，不论是采用上述哪种模式的违宪审查，它们都有着这样的共同特征：不仅仅是审查宪法之下位法是否违宪，更重要的是都要对违宪的法律作出无效的确认判决或者废改裁决。因此就其本质上说，所谓违宪审查实际上是“违宪宣告”或“违宪废改”，审查在这里只不过是宣告无效或裁决废改的必要准备阶段或前置程序。就其司法审查的方式上看，它是将被审查的法律作为诉讼的对象、裁判的内容，而非仅仅作为适用选择根据并以资裁判说理。我国立法法第90-91条以及第87-88条关于立法违法的审查程序及权限的规定，实际上就是规定“中国式”的违宪（违法）审查制度，这是一种立法上而非司法上的违宪审查制度。就此而言，我国的法官的确没有这种违宪审查的权力。有论者对我国司法违宪上的审查制度之未来走向作了预测：未来的[]参见胡肖华：《宪法诉讼原论》，法律出版社2002年版，第109页；范进学：《宪法解释的理论建构》，山东人民出版社2004年版，第57页。另有一说：按照现代美国司法审查理念具有一般效力，而早期理论认为只具个案效力。参见孔祥俊：“论法官在法律规范冲突中的选择适用权”，《法律适用》2004年第4期。[]参见崔卓兰、于立深：《行政规章研究》，吉林人民出版社2002年版，第234-235页。然而，我国法官没有上述违宪审查的权力，不等于就无权对上下位法之间法律冲突的予以司法审查（判断）。法官在对法律冲突进行判断的过程中对所涉法律规定的“审查”只是“连带审查”，而不是对违宪法律进行无效宣告或废改裁决的违宪审查。连带审查是在审理具体案件中对所涉法律冲突进行的审查判断，其目的只是法律的选择适用，审查所得结论只具有应用于手头案件之个案效力。从形式上看，它并不将被审查的法律规定作为诉讼标的，其审查所得的法律冲突的结论也不作为裁判主文的内容，而只是在判决书的说理部分作为为何选择此法条而不是彼法条判案的理由予以阐述。可见，这种审查不仅与抽象性违宪审查、而且与美国的附随性违宪审查都有着本质的区别。为更为简明地概括出违宪审查与连带审查的区别，我们可以将其分别以“裁判性审查”与“适用性审查”称之。这种审查是司法权正确运行的重要前提与必要手段，或者说它是司法权的一种工具性运用。这里面包含着这样的一个道理：法院必须根据有效的而不能是无效的法律规范来判案，因此当遭遇两个法律规范对手头案件均有支配效力而它们的规定又有所差异时，法官为了正确适用法律必须对两者是否相抵触予以断明，而这种断明本身就是在对法律及其冲突作连带审查。法官的这种连带审查权在国际上是得到普遍承认的，即使在实行抽象违宪审查的国家也不例外。尽管实行抽象违宪审查的国家不允许普通法院审查法律（狭义）是否违宪，法官不得拒绝适用未被法定机构宣告违宪的法律。但是法律之下的下位法如果违反宪法或者法律，这些国家均认为普通法院的法官在审判案件时，有权并且应当对这些法律规范的合宪性或者合法性进行审查。[]参见孔祥俊：[]参见孔祥俊：“论法官在法律规范冲突中的选择适用权”，《法律适用》2004年第4期。四、裁决机制：法律冲突的司法判断是以法律选择适用为目的的适用性判断，依法不需送请有权机关进行效力裁决或经过废改审查程序“否定说”关于法律冲突的裁决主张，虽未指明其法律依据，但从其“裁决”之称谓及对裁决程序的表述上看，[]例如1、董皞：“本判决承认法律冲突存在就应当送请裁决，未送请裁决就作出判决必然导致程序违法”；2、蔡定剑：法官发现法律冲突，“只能将认为与宪法和国家法律相冲突的地方性法规报请最高人民法院，提请全国人大常委会裁决”；3、于安：“法院工作中需要处理这类事情（法律冲突）的话，应当按照有关程序走，……就是由相关法院逐级报至最高人民法院，再由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会以书面形式提出审查的要求，由全国人大的相关机构依照法定程序作出决定”[]例如1、董皞：“本判决承认法律冲突存在就应当送请裁决，未送请裁决就作出判决必然导致程序违法”；2、蔡定剑：法官发现法律冲突，“只能将认为与宪法和国家法律相冲突的地方性法规报请最高人民法院，提请全国人大常委会裁决”；3、于安：“法院工作中需要处理这类事情（法律冲突）的话，应当按照有关程序走，……就是由相关法院逐级报至最高人民法院，再由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会以书面形式提出审查的要求，由全国人大的相关机构依照法定程序作出决定”。摘自《法制日报》2003年11月20日、26日，第8版。[]《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（最高法院于2004年5月18日印发）指出的需要依据立法法规定的程序逐级送请有权机关裁决的情形有四种：1、冲突规范所涉及的事项比较重大；2、有关机关对是否存在冲突有不同意见；3、应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问；4、按照法律适用规则不能确定如何适用的。应当说，后两种情形与立法法第85、86条所规定的裁决事项相吻合，而认为前两者应报请裁决则有混淆“冲突判断”与“效力裁决”之虞。对于前两种情形，法院可以与相关的“有权机关”进行工作沟通，同其交换看法或向其征询意见，却不应“扩张”裁决的法定范围将冲突事项送请裁决。第二类机制即立法审查机制，其在立法法中所涉的法条主要是第90条和第91条。立法法第90条规定了对一定范围的异阶法冲突提出审查的机制，这应该也是“否定说”将其作为法官在适用法律中面对法律冲突必须提请“裁决”的依据之一。由于本条规定有关单位和公民认为存在“相抵触”状况而提起审查要求或建议，如果仅从该规定来看，似乎包括法院为适用法律在内的所有对该法条规定范围内的法律冲突之认定和解决均需走这一途径。其实不然，只要我们认真地阅读本条并联系第91条的规定，就会发现那只是一种误解。从第90条看，它与适用裁决的规定一样是将“相抵触”作为提请审查的前提的，也即在提请审查之前提请者就已经作了抵触判断；同时，第90条对提请审查的规定模式是“可以（向）……提出”而非“应当（向）……提出”。也就是说，有关单位或个人认为存在法律冲突，是否提出或向谁提出本条并无强制。而第91条规定的废改机制是第90条规定的提出审查要求或建议程序的必然后续程序，对第90条的理解应与第91条联系而进行，并以后条限制前条。通过这种联系与限制所得出的结论便是：审查要求或建议的提出目的在于修改或撤销与上位法相冲突的下位法，而非单纯为了审查法律冲突而审查或为法律适用选择而审查。换句话说，就是有关单位或公民对其认为的法律冲突是否提出审查要求或建议，要由“认为”者根据自己的目的指向即是否要求废改与上位法相冲突的下位法而决定；只有为了废改与上位法律冲突的下位法的，才有向全国人大提出法律冲突的审查要求或建议之必要。可见，以改变或撤销与上位法抵触的下位法为目的的立法审查实质上是一种法律废改机制，对于审案法官而言只是审判程序外的可为程序而非法官在审案中遇到法律冲突而为了请求确认冲突或选择适用法律的必经程序，法官不必为了审案上的选择适用而中止案件审理去提出审查或废改建议。因此，“否定说”的“一律裁决”之主张，在此也是站不住脚的。五、国家司法：法律冲突的司法判断所体现的是国家统一司法权的工具性运用，其与我国现行的人大对法院的单向监督制可以并行不悖在法院或法官的法律冲突判断确认权方面，还需要论及的是司法属性问题。“否认说”认为法官无权“审查”人大制定的法律、法规合宪或合法与否的另一个重要理由是：我国的宪政体制是人大对司法的单向监督制，不存在司法对人大立法的制衡问题。[]参见蔡定剑：“对‘司法审查案’的评价与思考”，《法制日报》2003年11月20日第8版。对此，本文认为应该区分权力的层级和司法的内容而区别对待。就权力层级而言，人大权力可以区分为中央人大权力和地方人大权力并且在其各自的管辖范围内行使，这是由于其所代表的人民利益和所体现的人民意志的范围不同的缘故；而司法虽然在机构上也区分为中央司法机构与地方司法机构，但司法权作为一个不可分割的统一整体则是统一源于国家主权的，只有一个国家司法权的而不存在中央与地方之分。正如[]参见蔡定剑：“对‘司法审查案’的评价与思考”，《法制日报》2003年11月20日第8版。[]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第163页。或许还会有这样的疑问：我国宪法规定地方法院由地方同级人大产生并向其负责，地方法院的院长和法官也是由地方人大及其常委会选举或任免，如此又该怎样证明“司法是国家的司法”而不是地方的司法呢？[]这的确是当前困扰着人们的一个理论尤其是实践的难题，现实中存在的严重的司法地方化和司法地方保护主义就是活生生的例证。因此，大有必要进一步对其进行正本清源、拨乱反正的研究。但限于篇幅及能力，本文只能简要提及。对此，王利明教授指出：“虽然地方法院的机构要由地方同级国家权力机关产生，但司法权来源于国家主权，并且由国家法律统一授予司法机构行使。……各级法院所享有的司法权都是国家主权的一部分，司法权是一个国家权利而不是地方自治权。”[]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第163页。本文基此试着作如下阐析：一个国家之内的事务有国家事务与地方事务之分，由此也就有国家权力与地方权力之别。除了地方事务及与其相连的地方权力由各地方政权自主管理与行使外，国家事务和国家权力统一归属中央政权管理和行使，中央政权可以将归属其管理与行使的部分国家事务和国家权力委托给地方政权管理和行使。这种国家事务的中央统辖性，在单一制国家体现得尤其明显。我国是单一制国家，当然也不例外。即使是像香港、澳门那样享有高度自治权的地方政权，其对于属于国家事务和国家权力的管理和行使也要有中央授予的，更何况不享有高度自治权的内地地方政权。司法事务是国家事务而非地方事务，这从立法法第9条将司法制度作为法律保留之事项便可清楚地看出。而法院和法官是管理司法事务与行使司法权力的主体，因而法院的产生和法官的选任显然属于国家事务管理和国家权力行使的范畴。可见，尽管我国的地方法院由地方人大产生、其法官也由地方人大或其常委会选任，但是这与地方立法之类属于地方事务管理和地方权力行使的性质不同，应当将它理解为是地方人大或其常委会受中央政权（通过法律）委托而为的一种受托行为。鉴此，司法的国家性就不应当因为地方法院产生及其法官选任的地方性而有所改变，质言之，国家的司法并不因此而成为地方的司法。因此设在地方的国家法院对地方立法的“连带审查[]这的确是当前困扰着人们的一个理论尤其是实践的难题，现实中存在的严重的司法地方化和司法地方保护主义就是活生生的例证。因此，大有必要进一步对其进行正本清源、拨乱反正的研究。但限于篇幅及能力，本文只能简要提及。[]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第163页。六、旧法新释：法律冲突的司法判断对象在行政诉讼法等旧法中被限定为“有限司法审查”，对此须借助立法法这个新法对其予以纠偏由于本文所持的观点包含着这样一重意思：对于法律冲突，不论其类型或层次，法官均有适用性审查权或司法判断权。而这一意思与《行政诉讼法》、《行政复议法》的相关规定似乎不相吻合，所以不得不再花些笔墨来解决这个矛盾。《行政诉讼法》第52-53条规定：行政审判以法律、法规为依据与参照规章；《行政复议法》第7条更是只限于规章以下的行政规范可以一并申请审查。据此而阐发的理论（或者规定所蕴含的法理），是有限司法审查理论。这一理论或法理的要点为：法院在行政审判中对于法律规范的司法审查权，仅限于规章及其以下的行政规范而不能涉及法律、法规，依《行政复议法》的规定甚至不包括对规章的审查。[]对于《行政复议法》第7条关于“一并申请审查”的规定，原以为是我国行政监督立法上的一大突破与显著进步，笔者也曾在拙文“行政复议不作为的司法监督范围与方式”（载《人民司法》2000年第3期）中赞及该规定。而就适用性司法审查的意义上说，该规定较之于《行政诉讼法》第53条，其实是一种倒退或反动。这实际上也就是说，只要行政主体的具体行政行为符合法律、法规甚至规章的规定就是合法的，而不论该规定是否与宪法或其他上位法相抵触。这种理论在其提出之后乃至当前，一直极具权威性和影响力：“有限司法审查，被许多学者认为是在充分肯定我国国情的前提下，解决法律冲突的一项创举，是法院审判工作的创新和进步，是维护国家法制统一的题中应有之义。”[[]对于《行政复议法》第7条关于“一并申请审查”的规定，原以为是我国行政监督立法上的一大突破与显著进步，笔者也曾在拙文“行政复议不作为的司法监督范围与方式”（载《人民司法》2000年第3期）中赞及该规定。而就适用性司法审查的意义上说，该规定较之于《行政诉讼法》第53条，其实是一种倒退或反动。[]谢远东：“种子官司的