清代不应律条新探

清代不应律条新探

不应律是中国传统法律法规深入应用的一部法律法规。但对不应为律及其在司法实践中的具体适用状况,学界鲜有论及。本文试图从分析大清律例相关规则以及相关具体案例入手,阐明清代统治者对于不应为律功能的认识的内涵;通过对不应为律条在司法裁判中被引用的样式的考察,分析清代司法实践中,法官在引用这一律文过程中所依据的原则或欲实现的目标。一、“不为律”与“德主”的相适应不应为律文的出现,在古代中国可谓是源渊久长,台湾学者戴炎辉认为:“汉律已有不应得为条,但其刑不得而考”。P24其依据当为《汉书》卷七八《萧望之传》载张敞奏云:“首匿,见知纵,所不当得为之属,议者或颇言其法可蠲除”。事实上,亦有人认为此可追溯到周代。1在律典中对于不应为律条完整表述的则是首见于《唐律·杂律·不应得为》:“诸不应得为而为之者,笞四十;谓律、令无条,理不可为者。事理重者,杖八十。”自此,宋至明清时期的律典中皆沿用唐律中的表述,《大清律例.刑律.杂律》则表述为:“凡不应得为而为之者,笞四十。事理重者,杖八十”。从条文源流上分析,除明清律将律疏删去,而以律注取代外,并无任何实质性变化。即使是强调律例合编的清代,终清一代,这一律条之后也并未纂入条例,显示出这一律条在中国传统法中的稳定性。从条文规范的内容上分析,这一条文因其缺少明确的行为模式而带有极广的裁量空间而被后世学者称之为“概括性禁律”。2显然,在传统立法中将这一条概括性极强的条文置于律中,实是中国传统社会中既主张立法“科条简要”,又强调严格规则主义的司法适用模式的必然结果。正如《大清律例.刑律.杂律》不应为条下的注释所解释的:“杂犯轻罪,触类弘多,金科玉条,包罗难尽。其有在律在令无有正条,若不轻重相明,无文可以比附。临时处断,量情为罪,庶补遗阙,故立此条。”当然,在将不应为律文作为“庶补遗阙”的背后,实质上还隐藏着传统统治者以此作为推行道德教化的有力工具,正所谓“出礼则入刑”、“明刑以弼教”。一方面通过立法使伦理纲常原则和精神不断地渗入到律典中,同时又通过司法实践的比附类推以及设立概括性条文的方法,在某种并未纳到国法的强制规范伦理道德领域,使法律合理地介入,从而使法律更深入掌控人民的日常生活,促使民众以统治者所需要的“应该”的“生活方式”去生活。事实上,中国传统律典中的不应为律条的设立,在很大程度也正是源于这种理念,并使不应为律条承担了一种“法律边界”的扩张的职能,诚如戴炎辉所说:“不应得为,是谓律令无条,理不可为者。此乃循儒教‘以德礼坊民’之意,戒侥幸之徒而设。”P23因此,不应为律条原是封建统治者因“以德礼坊民”的最后一道防线而设立,并以律令无正条,而又无法通过类推的轻重相明论理解释来规制为适用前提。至明清时期,随着不断的修例以及类推比附范围的扩大,形式上似乎压缩了不应为律的适用空间。对此,薛允升也有所批评,他说:“凡律令无文而理不可为者,皆包举在内矣。即如威逼人致死,男子和同鸡奸,有犯即可照不应为科断,可知后来增添之例,皆不应也。若事事俱有专条,则此律岂非赘疣乎”。P731薛氏注意到了清代不断修例而造成了对不应为律文适用的冲击,但似乎忽视了清代立法者通过不断的修例活动,而使不应为律的功能更加扩展和深化而导致其适用的范围更加广泛。事实上,有清一代,不应为律文不仅是“以德礼坊民”的最后一道防线,而且更是清代统治者借此进一步加强社会秩序特别是基层社会秩序的重要工具。作为传统中国最后一个封建王朝,同时又是一个少数民族入主中原而建立的政权,满清统治者面临着巨大的社会控制压力。因此,对于清统治者而言,实现对于社会的有效控制,就必须在适应具有悠久历史的封建文化以及与之相适应的社会制度和社会习惯的基础上,建立从中央到地方乃至最基层的有效联系,进行自上而下和自下而上的综合治理。因此,满清统治者平定天下后即不断进行的一系列立法性的修例活动,并不完全是为了实现权操上手,限制因律文疏简而导致司法官员拥有的“自由裁量权”,更是希望通过具体的修例活动而灌输其加强社会控制、创建一个稳定和谐有序的社会秩序的意志。尽管终清一世,在律典中的不应为律条下未纂入任何条例,但并不意味说清代的立法者对于不应为律的使用,完全秉承了唐以来“庶补遗阙”、“以德礼坊民”的立法原意,而是通过在其他律文所附之条例中,将一些律例无法明文科以刑罚的,同时又是对基层社会控制不利的一些典型的行为,与不应为罪密切结合在一起,体现了统治者加强地方基层监管之责的希望,因此,通过修例而扩展不应为罪名所固有的功能,正是清代立法者上述意图的反映。比如乾隆十八年,大学士忠勇公傅恒等议覆广西巡抚李锡泰条奏定例:“僧道如有为匪不法等事,责令僧纲道纪等司随时举报,……若止失于觉察者照不应重律杖八十。”对于这一例文所确定的相关人员的法律责任,薛氏显然也颇不以为然,他说:“从前僧道均系僧纲、道纪稽查管束。自停给度牒以后,无人不可为僧为道,与僧纲、道纪并不相闻问矣。有犯,科僧纲、道纪以故纵失察之罪,似嫌未允”。卷九而上述例文中出现的“照不应重律”科罪的行为,似乎也超出了明王肯堂所言及的不应为律的适用范畴,“圣王制律之始,以天下事有万殊,虑不以赅载,故立此条,恐人附于律例以轻重于其间,殆仁之至也。如不善用之,动指为不应为事重,则其陷人也多矣。凡事必干犯伦理,及有害于国,有伤于民,斯为重耳”。P731事实上,清代统治者对于某些行为科以不应重罪的规定,其着眼点也许并不在于其行为是否“干犯伦理”,而是欲通过不断重申负有监管之责的基层人员的法律责任,来达到强化相关人员责任以维系社会基层良好秩序的最佳效果。同时,为了强化对地方基层的有效控制,清代的立法者甚至将不应为律条的适用范畴延伸到民间宗族自治权的行使。比如嘉庆十二年户部会同刑部议覆安徽巡抚初彭龄奏准定例规定:“若有将公共山场一家私召异籍之人搭棚开垦者,……族长祠长失于查察,照不应重律科罪”。在户律之下新篡入的这一条例,统治者的考虑应是因公共山场“因其混招异籍之人搭棚开垦,以致外来匪徒聚集日多,扰害居民”,这种不当处理公共族产所带来的后果可能就是对于社会基层秩序的一种潜在的破坏。卷十作为拥有一定民间自治权的宗族及其代表,就必须承担起对此“消弥于未萌”的责任。因此,通过这一次的修例活动,就成功地将作为民间宗族共同体的法定代表与国家统治者建立了直接的联系,而不应重罪名的罚责规定,也使民间的族长权与国家法定职权密切结合起来,成为清代统治者为实现广大中原地区的有效控制所实施的重要统治策略之一。当然,承担类似功能和作用的例文还有不少,比如为加强船埠盐运秩序,强调埠头对于往来客商的监管职责,《大清律例·户律·课程》载乾隆十六年定例:“埠头明知船户不良蒙混揽装及任意扣剜水脚,致船户途间乏用盗卖商盐者,照写船保载等行,恃强代揽勒索使用扰害客商例治罪外加枷号一个月,船户变赔不足之赃并令代补,如无前项情弊止于保雇不实者,照不应重律杖八十。”从涉及不应为例文的绝对数量来说,载于大清律例中的条文仅仅有十数条,并不多见,但它的出现无疑体现了立法者对于不应为律适用范围的潜在态度。更重要的是,它对司法适用的作用决不仅仅体现在这几个条文中,而是通过它为司法者在司法实践中适用不应为律条提供了思维方向,引导司法者从单纯的“理不可为”的价值判断的理解中跳出来,以一种更为开放务实的思维去适用不应为律条,以便更好地为现实政治利益服务。二、法官的基本思维模式一般而言,法律文本及立法者赋予条文的原意,只有通过司法引用,才能得以展现。因此,对清代律例中不应为律例内涵的考察,还应深入到不应为律条适用的实践状况,来进一步证明其法律意义的存在。那么,在清代的司法实践中不应为律的适用状况如何呢?笔者以祝庆祺、鲍书芸等所编之《刑案汇览三编》3为基础,对该书所载的7600余件案例进行粗略统计,其中适用不应为律的案件约有152件。从绝对数量上讲,这个数字并不多,但考虑到《刑案汇览》所载之案例大多为“咨部”的疑难案件,且在所载的引用不应为律条的案件中,又有相当一部分是伴随着其他严重性的犯罪而出现的。而且可以想见,在一些州县自理的案件的数量可能更为庞大。因此,本文以《刑案汇览三编》中相关案例作为分析的实证基础而得出的结论的可靠性,可能由于案件数量、性质及分布范围的局限性的关系,尚有待于进一步研究的证明和检验。笔者在对《刑案汇览三编》所载的152件引用不应为律条的案件的内容及性质进行分析考察的基础上,将清代司法实践中适用不应为律条科罪行为的范围进行初步分类,具体而言,被科以不应为重(轻)罪的行为主要有如下几类:第一:间接引起命案及其他较为严重犯罪的行为。清代的法官在审理命案过程中往往有一个基本的思维模式,“查审理命案,必须研究起衅致死确情”,P1404并将那些与最终的犯罪结果并无直接关系,但确定为与命案发生具有一定关联的行为,概以“肇事起衅”为名断之以不应为重罪。比如在嘉庆二年发生于浙江的一起因民事纠纷而导致的命案中,当事双方因田产买卖未成后的定金利息返还问题无法达成一致,事主夏鸣雷声言欲割稻作抵,(事实上其行为只限于曾声言割稻作抵,既未命其子实施,也未出现于案发现场),其子索欠未果欲强行收稻作抵,从而致启衅端而酿人命。法官的评价是“夏鸣雷声言割稻作抵,致启衅端,照不应重杖八十”。P1064类似案例尚多,4以致梁治平认为:“这条概括性律文在律典中的位置并不突出,但其应用却极广泛,某些关于典买田宅的法例规定适用不应重律,而在涉及命案中的民事纠纷裁断时,几乎无案不引这一律文,从官司特定立场看,所有行为皆可依其性质分为应为与不应为两种,在田土钱债等领域,区分两者的主要标准是看它们是否容易肇事起衅。”P139但在命案的审理中,科以不应重罪的行为却不仅仅限于其是否具有肇事起衅的性质,即使是行为并无违理情节,法官只要认为它是引发命案的最初源头,也常常对其科以不应重的刑责。如道光十七年发生于陕西的一起因卖酒加入乌药以至误毒人命案件中,采挖乌药之铺伙是因其所采挖乌药的行为成为误毒人命的最初源头而被照以不应重律处以杖责。P250更有甚者,即使法官自己也认为行为是合乎人之常情,但只要确定为行为引发了命案的结果,其行为同样被视为是“理不可为”。如道光十年安徽的一起衙役之弟代探逸犯致毙人命一案中,法官本身也承认作为衙役的黄俸“奉票缉拿逃犯,本属应捕,其令弟黄本先往代探,系属人情之常”,至引发命案,“尤非黄俸意料所及”,但法官对行为的定性却并非着眼于此,行为被科以不应重罪的逻辑则是“伊弟殴毙人命,究由该犯嘱令往探所致”。P2102可以说,在对命案也包括他人自尽案的处理中,只要法官认为行为与案件结果存在着一定的联结,行为被科以不应重罪的几率就会非常高。5不但如此,法官的这种简单化的处理方式往往也延伸到其他一些刑事案件中,行为只要是引起他人犯罪的最初源头,法官也会本能地从不应重罪中寻找处理的灵感。如在一起人犯诱奸寄女被拟军后京控图翻复畏罪自尽一案中,法官在对该案缘由进行详尽分析之后认为,被诱奸妇女之兄在其妹向其诉说被逼奸之后,因碍情畏势,有关颜面而劝令隐忍的“隐忍颟顸”行为是致令该犯有所借口而反复京控的源头,从而被处以不应重罪杖。P549第二:在一些重要的刑事案件中,并未实际参予犯罪,但有听从、不行劝阻等情节的行为。在对群体性犯罪案件的审理中,法官往往通过对于案件事实及过程的分析,根据相关律例的规制,对案件的主犯与从犯小心地求证,并分别予以科断。但法官有时在对案件事实的分析中,往往会发现一些并未参予犯罪实施或实与犯罪行为无关,要么是身在案件现场但劝阻不力而导致犯罪结果发生或扩大,要么是因上下级关系,遵循其命令而被动或不知情地参与到犯罪案件,要么是因尊长与卑幼的关系,因听从家长教令而被动地参与到犯罪等等情况6。当然,由于此类行为因明显不合于律例中所规定的犯罪从犯的构成要件而使法官无法依律例予以规制。但行为毕竟与犯罪行为有所牵连,因此法官的处理方法往往是论证其行为并非从犯的前提下,以简单化的方式予以处理,一般概以“究有不合”、“不行禀阻”、“劝阻不力”等名义对行为进行定性,然后科以不应重(轻)律。同样的处理方式还体现在一些聚众闹事或构讼的群体性案件中,被唆前来的民众尽管无关于案件,但法官往往会认为其事实上听从前往的行为助长了不肖之徒的声势,从而导致出现了不法的社会后果,也应属于是“理不可为”的范畴而处以杖责。7第三:负有一定职责的主体,因疏于或消极履行其职责而导致可能产生危害性后果的行为。从《刑案汇览三编》所载的因疏于或消极履行其职责而处以不应为罪案例来看,因相关职责被科罪的行为主体更多的是游离于国家法定权力体制之外但同时又实际上承担着一定的权力的人员,比如地方机关中的胥吏、衙役、仵作、解役甚至是更夫,以及为加强对于基层社会的有效治理授予一定维持治安、举报不法等职权的地方宗族首领和各种保正乡约等,其被科罪的行为性质或是以“疏于防范”、“漫无觉察”等为定性,或是以“觉于失察”、“不地禀报”或“禀报迟延”等确定行为的性质,由此所引起的后果一般也并非与其职责有直接关联,因此,被处以不应为罪的此类行为往往具有怠于行使职责的消极不作为的特征。事实上,对处于国家法定权力体制的朝廷命官,对其怠于行使职责监察,往往有相关的吏部或其他的处分条例为依据。而对于游离于法定权力体制的相关人员,律典往往只对其故意或过失性地滥用职权并造成不法后果的行为给以相应地刑事处罚,而对其行使职责不力的行为,往往缺乏有效的处罚机制。因此,在我们看到的大量案件中,法官往往对于此类律例无明文科罪的行为,也一般形成了一种基本的处理模式,即以其行为所引发的后果的轻重程度,分别拟以不应轻(重)罪,作为对其怠于行使职责的惩处方式。在对相关案件的审理中,法官往往会对其牵连进犯罪的行为性质进行小心考察,确定行为与犯罪的关联程度,从而明确其相应的责任。如发生于嘉庆二十年的一起因木匠修监,未将相关器具收藏好,致监犯抽取刨刀自尽的案件中,对于负直接看管之责的禁卒,依例拟罪,而将似乎与本案并无直接关系的刑书则照不应重律杖八十。此案中承审法官尽管并未明确说明拟刑书不应重罪的原因,但可以想见的应是刑书拟票同意木匠修监过程中的失察行为(也许对修监木匠的责任心关照不够)P2213才导致这一后果的发生,总之是其怠于行使职责间接导致不法后果的发生。第四:法官依其主观价值判断为行为不合事理的行为。从不应为律条的规范作用上讲,它实际承担着一种类似于“兜底条款”的作用,“不应为律对那些律典虽没有明确禁止但被认为是应当受处罚的行为”。P171实质上是赋予法官以自己直观性的价值判断以及对于律例立法目的的理解,处理一切有违于封建伦理秩序和统治秩序的行为。因此,尽管不应为律并未给予法官提供明确的行为认定标准,但法官对于行为是否应以不应为律条规制的判断,大体上也是围绕着对上述范畴的理解来进行。从《刑案汇览三编》所载相关案例看,除前述的几种类型之外,一些并没有与其他犯罪结果或行为有所牵连而被责以不应为罪处罚的行为,尽管所涉范围较广,但大体上并未溢出法官对上述范畴的理解。被科以不应为罪的行为主要包括两种类型:其一是法官依其所固有的伦理价值观,对那些律例没有明文规制的行为进行判断,确定其是否有违道德或礼义,从而决定是否拟以不应为罪。一般而言,其标准基本上也是以封建社会主流的道德价值为基础。比如即使事出有因但兴讼或京控不实的行为;具有一定社会身份或地位之人的不检点而有碍声誉的行为;盲信宗教邪说情节较为轻微的行为;违背伦理精神原则等等。8其二是法官依其职业上的直观判断和“法感”,对律例无可坐之条的行为进行判断,分析其是否具有有碍社会或治安秩序的情节而确定行为是否为“理不可为”。9三、情罪不符之辨封建律典并未对不应为律条适用条件和程序有明确的规定,只是强调:“凡人所犯之事,在律例皆无可坐之条,而揆之于情理,又不可为,谓之不应得为,不应得为而为之者,笞四十,盖事理之轻者也,若事理重者,则杖八十。”P951可见,法官依不应为律条科断确实拥有非常大的裁量空间。那么,当法官认定没有相应的律例以为援引或比附时,从而转向不应为律作为定案依据的过程中,究竟是以什么样的原则、规则、思想和信念作为指导?亦或是为实现什么样的目标?通过对相关案例的分析考察,我们发现,清代的法官在引用具有极强的自由裁量空间的不应为律条时,关注的中心主要集中于达致“情罪相符”的司法目标、实现对社会便利控制及澄清吏治等方面。第一是基于情罪相符的考量。情罪相符是中国传统司法的目标所在,往往也是刑部审核地方裁判“允协”与否的标准。单就司法裁判的内容而言,情罪相符实质上包含有两重含义,一是行为的性质及其所引起的社会危害性后果必须与其所承担的刑事责任相一致;亦即是在多刑事案件的审理中,法官须以其所固有的“法感”支配下,在对案情的初步了解的基础之上,对案件作出初步的目标裁决,并由此寻找与其所处刑罚相适应的律例条文。二是案件行为或事实与所援引或比附援引律例中所包含的罪名相符。即要求法官在审理案件过程中,必须在案件事实与所欲援引律条之间反复斟酌,使其所引断的律例条文能够在逻辑上涵摄案件事实或与案件事实相类。但是,因清代立法所固有的具体主义和列举主义及法条中的绝对法定刑主义,法官对于条文的引用则必然意味着只能选择一种唯一的刑罚,这与寻求个案中的情罪相符难免冲突。要么案件行为与所援引律例所包含的罪名不符,要么无法做到情法之平,从而使法官在裁判过程中陷入一种两难的境地。当然,通过比附以对刑罚进行加减定拟是问题解决的思路之一。但比附毕竟有所界限,而且通过比附在案件审理中往往也受到多重限制,因此,当“比附不能实现情法之平,又实在没有恰当的条款可资引用时,刑部官员们的最后手段之一是,抛开法律推理的烦琐过程,直接比附援引笼统抽象的概括性禁律”。P84-85事实上,“依(照)不应重(轻)律”在程序上相对于“比照”某一条法律更为简单,而且承审法官所承担的风险比“比照”其它法律时所承担的风险要小,在一定范畴内更容易实现情罪相符的司法目标。比如,道光八年广东发生了一起因兄逃走恐父自尽而自愿代兄顶凶的案件中,法官认为该犯所行“情殊可矜,与奸徒受贿顶凶者迥别,未便照减正犯二等之例科断”。显然,通过现有的律例或比附无法实现情法之平,法官最后则作出了行为“究有不合”而照不应重律杖八十的决断。P413在“事主砍死凶横徒手拒捕之贼”一案中,事主因被害人行窃而与其工人起捕,在其持刀拒捕被格落之后,复揪事主发辫而致其情急用手捡拾凶犯之刀砍毙。对于法官而言,本案无论是依“事主因贼犯黑夜偷窃,登时殴打致死例”或“有贼犯持仗拒捕,被事主杀之勿论例”,要么情法难平,要么与罪名不符,因此,酌量问拟,改照不应重律杖责。P772第二是基于有效社会控制的考量。采取何种社会控制手段,先秦时期一直存在着“一断于法”与道德教化优先的儒法路线之争。但从汉中期以来,这种争论则被以“外儒内法”样式的“德主刑辅”的社会控制论所统一。这种法律与道德的有机结合,到了清代之后则达到极致,以致于有“孔、孟之道在六经,六经之精华在满清律例”的说法。对于一个少数民族建立的政权,或许通过伦理道德的严格实践来加强对社会的有效控制,是最好不过的便利选择,也许这也正是清代立法者赋予不应为律条新的内涵的意愿所在,即通过不应为律条的适用,既可以使“法外遗奸”无所遁其迹,又可以促使民众按照统治者所希望的“生活方式”去生活,以最低的成本实现对社会的有效管理和控制。因此,在司法实践中,法官对科以不应为罪的行为性质的判断,并非仅仅来自于行为自身,而是着眼于行为所带来的后果或可能对社会控制带来的不利影响。在“武弁杖责无辜致令自尽”一案中,我们可以清楚地了解法官引用不应为律条的目标所在。本案中武弁李崇绅因一起民事债务纠纷调解未果,责令兵丁尹高升杖责当事人郭幅仁十板,其子不依,而又复令兵丁陈旺杖责二十板,致使郭幅仁气忿而自缢身死。法官除对武弁依例科罪外,对奉命行使杖责的两位兵丁则作出了不同的处理。而事实上,本案中两个兵丁的行为性质应并无二致,皆是听命于上司而行杖责。但唯有兵丁尹高升被责以不应重P2228。可以想见,兵丁尹高升被处以杖责,并非仅仅在于其行为自身,而是行为引起不良的社会后果。同时,在对因行为间接引起命案或其他刑事案件的审理中,法官关于“肇衅”、“究有不合”名义下所作出的不应为罪的评判,实质上暗含着的理念是民众应当事当忍耐,不滋事,安分守已的生活,才能消弥掉足以导致社会不安定的因素。一旦行为引起犯罪或其他不法的后果,也就意味着它的行为超出了官员们的期待。因此,不应为律条实践意义不只在于惩罚,更重要的是让人们学习、并回归到应当有的人伦分际,回到他们心中“和谐圆满”的状态。因此,清代司法实践中不应为律的适用,实质上是把刑法作为社会控制手段的极致化,而支配这种种做法的,仍然是那弥漫在历史的空气中与世俗生活里的和谐思想。10另外,值得注意的是,不应为律在司法实践中的适用,似乎还在一定程度上对礼法之间的冲突起到了缓冲的作用。事实上,在“德主刑辅”的社会控制论下,德礼与法两者之间未必总是一致,所以很可能产生冲突(例如学界一直在讨论的复仇的问题),当然,这也是历代统治者所竭力要解决的问题。从清代不应为律的适用的司法实践来看,对在一定范围内的礼法冲突,不应为律条的适用不失为一种使两者可以相互妥协的方式。比如发生于乾隆十一年的一起发冢案中,李百家存儿听从父命,为案犯领路指引,其行为在形式上与窝线不上盗而又未得财,但为贼探听事主消息,通线引路例相类,量刑应为杖一百,徒三年。但此案法官对其所引不应为重杖责的处罚,显然是考虑到了传统伦理中的卑幼无条件服从家长教令的因素,从而酌情量拟,以不应重罪处罚结案。P734第三是基于整饬吏治的考量。应该讲,在建设高度集中的权力体制及对官员的问责方面,清代可谓是历代封建王朝的集大成者。但有清