论wo争端解决机制中的一般法律原则

论wo争端解决机制中的一般法律原则

无线技术的成员几乎覆盖着世界上所有不同政治、经济和法律制度的国家和地区。其普遍性不亚于联合国，被称为“经济联合国”。这种现实无疑对制定和实施随机对照条约协议提出了一些挑战。从认识论的角度看,即使是最优秀的政治家或法学家也不可能设计一个绝对完善的体系涵盖社会关系的所有方方面面,因为作为一种先验性的产物,“一个社会所具有的那种明文规定的实在法,永远无法囊括整个社会中的‘活法’结构”。但是面对这样一种现实,WTO在实践中采取了一种务实的态度,它没有把各国法律制度的迥异看作内耗,而是当作一种法律资源,不断从中吸取营养,不断丰富WTO的运作实践,使WTO的发展充满了活力。应当说,这是国际法发展中的一种“明智之举”。本文拟结合国际法原理与实践探讨WTO是如何借鉴和发展一般法律原则的,以期对我国的涉外司法实践有所启迪。一、适用一般法律原则从国际法产生和制定的实践可以看出,国际法来源于国家的国际实践,国家既是国际法的制定者,又是国际法的践行者,国际法规则和国内法规则在内容和原则上具有内在的统一性。早期的自然法学说就认为,各国之所以服从国际法,是因为国家间关系受到一个更高法则——“自然法”的制约,而国际法只是自然法的一个组成部分。P22换言之,在自然法学家看来,国际法和国内法的原则是相通的,均统率于自然法体系之下。所以,《国际法院规约》第38条规定,法院在裁决国际法问题时要适用“一般法律原则为文明各国所承认者”。但是究竟何为一般法律原则,国际法学者见解不一。《奥本海国际法》肯定了这个渊源的积极意义,认为这个规定的目的是授权法院在可以适用于国家之间关系的范围内适用国内法理的一般原则,“使一些法律规则能够弥补习惯和条约的运行所可能留下的法律缺陷或弱点,并且提供一种在适用习惯和条约时予以参照的法律原则的背景,在运行中修改习惯和条约的适用”。P23-24劳特派特也非常重视一般法律原则在国际法中的作用,他认为,就实质而言,《常设国际法院规约》所宣称的“一般法律原则为文明各国所承认者”在某种程度上是现代意义上的自然法,是国际法的主要渊源,是自然法的本质。换言之,它符合人类现实的法律经验,并一再盛行起来。法官适用一般法律原则,可以防止宣称“法律不明”,即法院一定不得因法律不存在或有争议或不确定以及缺乏明确性而拒绝做出裁决,除非另外赋予管辖权。P227虽然,在国际法借鉴国内法“一般法律原则”的理论上存在不同的看法,但早期的国际司法实践不乏其例。例如,1928年的“霍佐夫工厂案(赔偿)”中,曾经使用“已决事项”原则或求助于“法律的一般概念”,即:“对协议的任何违反都会引起赔偿义务。”在1924年的“马夫洛梅蒂斯在巴勒斯坦的特许权案”中,法院曾经求助“代位权的一般法律原则”。在1937年的“缪斯河水改道案”中,哈德逊法官明确表示:法院可以适用英美的公平原则作为“一般原则”。P34可以肯定,把一般法律原则作为国际法的渊源,实际上肯定了国际立法在认识上也不是全能的,国际立法需要一种机制以弥补国际法院在实践中可能出现的法律适用上的疏漏。联合国国际法委员会在1958年提出的《关于仲裁程序标准条款草案》第11条规定,仲裁庭不得以“所用法律缺如或含糊不清为理由”做出“案情不清”的裁决;而《国际法院规约》第38条的设计也正是虑及国际纠纷的复杂性,预设了各种国际法院的法官在裁决纠纷时可以诉诸的依据,确保避免“法律不明”现象的产生。在这些诉诸的依据中,“一般法律原则”的指导意义既有现实的国内实践和国际实践的相通性作为支持,也有当今法律文化的交流和国际法发展的推动。从法律文化的传播看,互联网的发展,经济全球化的推动,使法律文化的交流以前所未有的速度进行着,各国在立法中借鉴、移植其他国家的立法经验或国际立法成果的现象已经不鲜见,虽然从终极意义上理解经济全球化并不一定导致法律的全球化,但是这种在调整相同类型社会关系的法律制度和法律规范上的趋向一致的现象(既包括不同国家的国内法的趋向一致,也包括国内法与国际法的趋向一致),即法律的趋同化,P32却是不容置疑的。如果审视中国在海商法、刑事诉讼法及目前正在进行的民法典的编纂等立法过程,不难发现这种现象的客观必然性。法律文化的全球传播、互动为“一般法律原则”增添了许多共性因素。再者,科学技术的发展促进了社会生产力的提高,推动了人类认识的进步,也使人类面临着很多的共同问题,海洋资源的开采、外层空间的利用、国际环境的保护、核武器的扩散等使人们超越了过去那种国家民族利益主导国际关系的局限,逐渐关注国际社会的共同利益。国际立法和实践对此做出了回应。“对一切”义务概念的提出正是这种回应的结果之一。1970年2月5日国际法院在巴塞罗那牵引电机公司案判决中首次提出并论述了“对一切”义务的概念:“当一个国家许可外国投资和外国国民,无论其为自然人或法人,进入它的领土的时候,它必须对他们提供法律保护并且承担给予他们一定待遇的义务。然而,这些义务既非绝对的也非不受限制的。尤其应当在一个国家对作为整体的国际社会的义务和那些在外交保护领域里针对另一个国家而产生的义务之间做一个基本的区分。由它们自身的性质所决定,前者是所有国家关切的事项。就所涉权利的重要性而言,所有国家可以被认为对保护它们享有法律利益;它们是‘对一切’的义务。”P273-2741992年出版的《奥本海国际法》第9版区分了产生“对一切”义务的国际法规则和不产生“对一切”义务的国际法规则。P3而《联合国海洋法公约》提出的“海床洋底是人类的共同继承财产”制度;《关于各国探索和利用包括月球和其他天体在内外层空间活动原则条约》确立的所有国家应为全人类的利益开发外层空间的原则等国际法活动更进一步表明,一般法律原则的形成和发展已经具备了一定的国际法环境,它已经突破了传统国内法意义范畴,逐渐在国际法实践中凸显其重要的意义。据此,一般法律原则的含义应当在两个层面上理解:其一,它可以指在国家实践中形成的一种国际社会的共同法律意识,这种共同的法律意识在法律文化的交流和全球化的发展过程中逐渐由抽象趋于具体,例如前述“对一切”义务概念和人类共同继承财产制度的形成;其二,它可以指各国法律体系中共有的原则,这些原则是具体的,并且随着法律移植的进程其影响的范围越来越大,最新的国际立法和司法实践对此予以了肯定。例如《国际刑事法院规约》第21条第(一)项第3款规定:“无法适用上述法律(即《国际刑事法院规约》、国际条约以及国际法原则和规则)时,适用本法院从世界各法系的国内法,包括适当时从通常对该犯罪行使管辖权的国家的国内法中得出的一般法律原则,……。”P86当然,如果从两个层面互动的角度理解一般法律原则的含义,可能会更准确地把握一般法律原则在当今国际法中的发展。二、对国内法律原则的评价对于是否需要借鉴国内法上的一般法律原则,WTO协定没有明确的规定。但是,WTO协定作为一个政府间协定,无疑是属于国际条约范畴的,国际法是WTO的一个重要渊源,而事实上,在专家组的争端裁定中往往采用国际法中的很多原则。这就为国内法律原则进入WTO的争端解决实践提供了空间。再者,WTO协定的运作和实施过程离不开国家的参与,国家的实践对WTO法不可能没有影响。只要申请方向专家组提出争端解决的诉求,在《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下简作DSU)第11条项下,专家组应对向其提交的事项进行客观的评估(包括对案件事实的客观评估、对有关协议的适用性和一致性的客观评估),并做出裁定帮助“争端解决机构”(以下简作DSB)提出建议或做出裁决。专家组应当经常性地与争端方进行磋商,并给予他们充分的机会寻求相互满意的解决办法。就争端解决的全过程而言,各争端方一方面依据WTO协定的原则、制度或规定进行主张、抗辩,另一方面他们也可以依据国内法律制度的原则或法理进行主张和抗辩。由于WTO协定的不自足性,这些国内法律原则的适用无疑发挥了填缺补漏的作用。如何对待这些法律原则,DSU只是笼统地规定了专家组的客观评估义务,原则上专家组具有自由裁量权。而在实际的案件审理中,利用这种自由裁量权,专家组也没有否定一些国内法律原则在DSU中的积极意义。在“美国——影响羊毛编织衫和外套进口的措施”(UnitedStates-MeasuresAffectingtheImportsofWovenWoolShirtsandBlouse,WT/DS33/AB/R)1一案中,WTO的上诉机构对举证责任问题进行了详细的论述,肯定了“谁主张、谁举证”的原则,并且提出了“初步事实论据”(aprimafaciecase)2规则,对WTO的案件审理具有重大的指导意义。印度作为申诉方,在该案的上诉报告中宣称,它启动了争端解决程序,不需要承担义务证实美国违反了《纺织品和服装协定》(以下简作ATC)第6条的规定,也不需要承担义务提供“初步事实论据”予以确认。印度认为,举证责任问题是一个实体法上的问题,必须根据国际法的习惯解释规则,基于WTO的实体规则进行单独的解决。举证规则决定了争议的哪一方必须提出主张和承担举证,其作用在于即使呈现在专家组面前的法律要求和事实材料不完备,也能够保证争端获得解决。美国认为,在争端解决机制中,各方具有不同的主张和举证要求。首先,申诉方有责任确立一个违反ATC的“初步事实论据”的存在,也就是说,申诉方必须初步证明美国的限制措施没有遵守ATC第2.4条和第6条的规定;其次,在确立了“初步事实论据”之后,美国的责任就是说服专家组相信它实施限制措施时遵守了ATC第6条的规定。对此,DSU的第3.8条、第6.2条和专家组的工作程序第5段规定得非常明白。印度不但在要求成立专家组的阶段,而且在各方的第一次实体会议上有义务提出、阐释相关法律和事实的问题,即对“初步事实”进行说明。WTO上诉机构肯定了专家组在举证问题上的做法,在“初步事实证据”基础上阐释了举证责任的分担和转移规则,实际上是对英美国家传统司法实践的借鉴,这个举证规则在以后的案件审理中不断被引用,形成了对后案审理的确定的说服力。另一个涉及国内法律原则适用的案例就是印度——汽车工业投资措施案(WT/DS146)3。虽然最终争端方提出的法律原则没有适用,但它全面地、客观地反映了DSB对待国内法律原则的态度。本案的申诉方美国和欧共体认为,印度针对汽车工业实施的某些措施违反了GATT第3.4条和第11.1条,违反了TRIMs协议第2条的规定,要求专家组审查印度依据1992年《对外贸易法》发布的第60号公告及谅解备忘录措施。被申诉方印度则根据“已决事项”(resjudicata)原则对专家组审查权能提出了质疑。印度认为,它已经在美国同印度关于数量限制的纠纷案(WT/DS90)中解决了相关争议,美国不能再就同一事项启动争端解决程序。“已决事项”原则是在英美法系国家的民事诉讼领域中普遍适用的一项基本原则,可以追溯到罗马法中的“已决案”效力P81,其基本含义是:一份有效的最终判决具有阻止与该判决的诉讼主张相同或部分相同的第二次诉讼的作用,也能阻却具有相同起诉理由的诉讼案件的开始。“已决事项”原则适用的目的就是阻止相同当事人之间就已经做出判决的相同争议事项再次提起诉讼,一方面,是防止出现针对相同争议的相反的判决,造成司法的混乱;另一方面也是节约司法资源的有效方式。P246对此,专家组在依据DSU第11条的规定综合本案的具体情况决定对“已决事项”原则进行审查。首先,专家组考察了WTO协定的内容和争端解决实践,认为WTO争端解决机制并没有对“已决事项”原则适用予以明确规定;虽然普遍承认的国际法原则在WTO争端解决机制中被广泛地应用,但是专家组和上诉机构没有认可“已决事项”原则的普遍适用性。在这种情况下,专家组没有简单否定“已决事项”原则的适用,而是认为应该从具体的案情出发讨论“已决事项”原则的适用问题。如果本案和美印数量限制案适用的依据基本相同,则考虑适用“已决事项”原则,反之,如果两案的依据不同,则没有必要对此做出裁决。这种思路也是DSB在争端解决中一贯遵循的务实态度。然后,本案的专家组比较了两个案件的争议措施和争端主张。经过分析,专家组认为,本案的申诉主张从未向原专家组提出,适用于汽车工业上的一些具体措施也从未被前案的专家组审查,美印数量限制措施案的专家组并没有对本案的具体申诉主张做出裁决,因此,本案的“汽车工业投资措施”是“全新的汽车许可证政策”,与美印数量限制案的措施在法律上是截然不同的。最后专家组决定“已决事项”原则在本案中不能适用。虽然本案的专家组最终裁定“已决事项”原则不适用,但是本案的专家组分析本案和美印数量限制案之间的差异却正是适用“已决事项”原则的过程,而得出的结论也是适用“已决事项”原则的结果P248,换言之,“已决事项”原则的理念实际上已经在本案中获得了贯彻。简短总结一下在WTO争端解决框架内一般法律原则的适用情况,可以看出:其一,从内容上讲,一般法律原则主要限于程序性的原则,这是WTO实践和前述许多国际司法实践不同的地方,其原因,一方面是人们对社会现象的认识水平提高了,法律技术水平也随之提高了,实体规范对社会关系的调整越来越周密;另一方面法律纠纷却日趋复杂,程序规范不得不随之发展以应对这些挑战。其二,一般法律原则不会减损同意的原则。P55换言之,国家的同意是国际法的基础,除非一般法律原则已经发展成为强行法,国际法只能对已经同意的国家具有约束力,一般法律原则是“文明国家所承认的一般法律原则”。在上述案例中,虽然涉诉国家没有明确认可WTO争端机构对相关一般法律原则的适用,但无疑他们以行为的方式默认了这些原则的适用。例如,在“美国——影响羊毛编织衫和外套进口的措施案”、“印度——汽车工业投资措施案”中,印度和美国均在相同的原则上主张和抗辩,任何一方也没有否认该原则的适用。其三,一般法律原则不同于国际强行法。国际强行法已经在《维也纳条约法公约》中得以明确,但它不是根据公约进入法律范畴的P53,它是“习惯法”的产物,因此它具有普遍的适用性,不必要求所有国家同意,也不必考虑任何独立国家的反对;而一般法律原则则具有个案性,以国家同意为前提。但正如前文所述,一般法律原则具有内容的双重性,如果经过长期的国家实践,国际社会认可了某些一般法律原则的“公信力”,这样的原则也是可以转换为国际强行法的。三、法律原则在国际法实践中的作用目前我国已经成为WTO的成员方,对有关WTO协定范围内的经济贸易争端接受WTO争端解决机构的强