法理学综合练习题

综合练习题名词解释

1.

法学，是以法律现象为研究对象的多个科学活动及其认识成果的总称。2.法的编纂又称法律编纂、法典编纂，指立法主体在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最后形成集中统一的、系统的法。法的编纂的特点在于：它是一项重要的立法活动，应由有权立法的机关依法定程序进行；其成果是产生新法或法典。法的编纂的重要任务，是统一同类有关规范性法律文献，形成系统的整体，删除原有法中已过时或其它不适宜的部分，消除法和立法中的矛盾、混乱。法的编纂不仅合用于形成统一的法典或法律，也可合用于行政法规、地方性法规甚至其它规范性法律文献。3.法制体系，有时也称法制系统，它同法律体系虽一字之差，但含义不同。法制体系是指法制运转机制和运转环节的全系统，法制体系（或法制系统）涉及立法体系、执法体系、司法体系、遵法体系、法律监督体系等，由这些体系组合而成的一种呈纵向的法制运转体系。4.法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。它涉及正当行为与违法行为、（意思）表达行为与非表达行为（事实施为）、主动行为（作为）与消极行为（不作为）5.法制当代化，法制也同样面临着一种从传统型向当代型的历史变革。这个转型、变革的过程，就是法制当代化的过程。法制当代化过程的性质和特性重要体现在下列若干方面：从历史角度来看，法制当代化是人类法律文明的成长与跃进过程。从基本性质来看，法制当代化是一种从人治社会向当代法治社会的转型过程，是人治型的价值——规范体系向法治型的价值——规范体系的变革过程。人治与法治这一对变项涵盖了传统法律与当代法律之间的根本分野，构成了区别这两类不同的法律价值系统的基本尺度。法制当代化与法治是内在地结合在一起的。简答题

1.简述马克思主义的法的定义的特点。答：与非马克思主义的法的定义相比，马克思主义的法的定义含有以下特点：

第一，解释了法与统治阶级的内在关系。法是以统治阶级的利益为出发点和归宿的，是从统治阶级的立场出发，根据统治阶级的利益原则和价值观念，来调节社会关系的。

第二，揭示法与国家的必然联系。法是出自国家的社会规范，统治阶级的意志是经国家上升为法的。

第三，揭示法与社会物质生活条件的因果联系。历史上出现的一切法，既不能从法本身来理解，也不能从人类的精神世界来理解，而必须从法的物质生活条件来理解。

第四，揭示了法的重要目的、作用和价值。法是统治阶级所盼望的社会关系、社会秩序和社会发展目的。

第五，揭示法的主体内容和调节机制。法的主体内容是以规范形式规定和确认的法定权利和义务，法对人们的行为的指导和向导亦是通过权利和义务机制实现的。

总之，马克思主义的法的定义科学地揭示了法的本质和基本特性。2.简述人权的司法救助。答：司法救助是人权的法律保护体系中的重要环节，是人权的法律保护的最后一道防线。首先，司法为解决私人主体之间的人权纠纷提供了一种公正的、值得信赖的、有效的渠道。另首先，司法是纠正和扼制行政机关侵犯人权的行为的最有力的机制。从人权保护的实践来看，人权所面临的最大威胁，不是来自私人主体，而是来自拥有行政权的行政机关。而纠正和扼制行政机关侵犯人权的行为的最有力的机制就是行政诉讼。再次，在实施司法审查制度的国家，司法是排除反人权的立法的重要机制。司法机关通过行使司法审查权，能够宣布违反宪法的人权条款的议会立法或行政立法无效，从而排除反人权的立法。最后，但并非不重要的是，符合正当程序和法治原则的司法程序和司法过程，本身就是对人权的保障。3.简述法律意识的性质和特点。答：法律意识的性质与特点有下列方面：

（1）一定的法律意识是社会生活条件的主观映现。法律意识是法律文化观念的基本构成要素，是人们有关法和法律现象的心理、思想与评价的总称。只有当它们从这些物质生活条件中被引申出来的时候，才干被理解。那些不依赖于个人意志的社会物质生活条件，乃是法律意识得以产生、存在和发展的现实基础。

（2）一定的法律意识体现了社会主体对于一定法律现象的价值评价。这就是说，社会主体在法律实践过程中，不仅发明了法律现象的价值，并且也认识到这种价值，并且予以评价。法律意识是社会主体在法律实践活动中所形成的主观体验和认识在乎识中的反映，是对法律现象本身的价值所作出的主观价值判断。因而，这种价值评价是从主体出发的，并且与主体的个性有关，包含着主观的因素。

（3）一定的法律意识在很大程度上制约和影响着法律实践活动。作为一种社会现象的法律，在本质上是实践的。法律实践是社会主体所进行的一种现象的感性的活动，是主观见之于客观的活动。它不仅涉及创制法律活动，以满足一定的社会需要，并且涉及法律的合用，方便把法律规范的抽象设定和普遍规定转化为社会组员的具体行为。在法律的创制过程中，立法者的法律意识直接影响着法律创制活动的效果。在法律的使用过程中，司法人员法律意识的水准对于合使用方法律的活动以及案件的审判活动影响很大。他直接关系到司法人员能否精确地理解法律规范的精神实质，能否正当、公正地审理案件，能否有效地维护国家利益和公民权利。叙述题

1.试论法制当代化。答：（一）法制当代化的概念特性

法制也同样面临着一种从传统型向当代型的历史变革。这个转型、变革的过程，就是法制当代化的过程。法制当代化过程的性质和特性重要体现在下列若干方面：

从历史角度来看，法制当代化是人类法律文明的成长与跃进过程。

从基本性质来看，法制当代化是一种从人治社会向当代法治社会的转型过程，是人治型的价值——规范体系向法治型的价值——规范体系的变革过程。人治与法治这一对变项涵盖了传统法律与当代法律之间的根本分野，构成了区别这两类不同的法律价值系统的基本尺度。法制当代化与法治是内在地结合在一起的。

法治的基本特点是：社会生活的统治形式和统治手段是法律，国家机关不仅仅合使用方法律，并且其本身也为法律所支配；法律是衡量国家及个人行为的原则。法治要通过一系列具体过程体现出来。

从内涵特性来看，法制当代化是一种包含了人类法律思想、行为及其实践各个领域的多方面进程，其核心是人的当代化。从这个意义上讲，我们能够说，法制当代化也是一种精神现象，是人的法律观念和行为方式由传统向当代的转变过程。

（二）世界法制当代化的基本模式

1．内发型法制当代化的模式，是指由社会本身力量产生创新、经历漫长过程的法律变革道路，是因内部条件的成熟而从传统法制走向当代法制的转型发展过程。这种类型的法制当代化模式普通以英国、法国等西欧国家为代表。

第一，普通来说，它是因社会本身内部条件的逐步成熟而渐进式地发展起来的。

第二，商品经济的发展与发达是推动内发型法制当代化运动的强大的内在支力。

第三，民主代议制治组织形式的发展成为内发型法制当代运动的重要支撑力量。

第四，法律的形式合理性与价值合理性互动发展构成了内发型法制当代化运动的运作机理。

2．外发型当代化模式则是指因一种较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而造成的进步转变过程，这一模式普通以日本、俄国等国家为代表。

外发型法制当代化模式的重要特点是：

第一，强大的外部因素的冲击成为外发型法制当代化运动的生成动力。

第二，政治变革运动往往成为外发型法制当代化运动的历史先导，政府发挥着重要的推动作用。

第三，争取法律主权的斗争往往成为外发型法制当代化国家从事法制变革运动的重要目的。

第四，法律的形式合理性与价值合理性之间的背离是外发型法制当代化进程的重要表征之一。

3．混合式法制当代化模式是因多个内外因素互相作用而推动传统法制向当代法制的转型与变革过程。这种模式以中国为典型代表。混合型法制当代化的模式既含有内发型法制当代化模式的某些特性，又兼具外发型法制当代化的有关属性。两者内在融合，形成独特的混合式的法律发展范型。具体言之，首先，从法制当代化的启动机制来看，在混合式法制当代化运动中，确实存在着域外法律文化的强大压力和冲击的问题，舶来的西办法律文化的影响和冲击往往构成启动法律变革运动的重要动因。另首先，从法制当代化运动的生成机理上看，在混合型法制当代化国家的社会内部，已经逐步生成了法制变革的因素和基础。

因此，所谓法制当代化的多样性统一，是指法制当代化进程的“一种含有许多规定和关系的丰富的总体”。

（三）中国法制当代化的历史起点

中国传统法构成了中国法制当代化的历史起点。中国传统法制是在绵延数千年的历史长河中形成和发展起来的含有浓郁的农业文明色彩的法律文化机制，是由特定的法律制度与法律观念所构成的法律文化系统。它作为一种独特的把握世界的方式，有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独特的民族法律心理和经验。从形式意义上看，它则体现为诸法合体的法律分化程度较低的法律构造体系。从实体价值上看，它同体现为以宗法为本位的熔法律与道德于一炉的伦理法律价值体系。这种含有特定意识的形式与实体、外部构造与内在价值之有机统一，便构成了中国传统法律制度的基本模式，从而与当代法制相分别。

中国传统法制含有下列重要特性：其一，在法律的地位上，中国传统法制缺少独立性和自治性，成为伦理道德体系和行政命令的附庸；其二，在法律的构造形式上，中国传统法制体现为公法与私法不分、诉讼法与实体法合一的诸法合体的法律构造体系；其三，在司法过程的运动机制上，中国传统法律的最大特色就是法律的伦理化。以宗法伦理理性为核心的传统中国法律，充足反映了儒家伦理精神对法律的生活的深刻影响。一是礼治主义。二是泛道德主义。三是人治主义。

（四）中国法制当代化道路的重要特性

20世纪以来中国法律当代化的历史行程曲波折折，逐步形成了含有中国特色的法制当代化系统。

从发展阶段来看，受中国特殊的国情条件所制约，中国法制当代化要经历一种从初级到高级、由传统到当代的发展过程，体现了阶段性和持续性的辩证统一；从法律发展类型上看，则意味着从人治型的法律秩序向法理型的法律秩序的历史性的、发明性的更替。而在从传统到当代的转换过程中，中国社会主义法制当代化存在着一种过渡性的初级阶段。当代中国法制当代化的初级阶段乃是人治型法律秩序与法理型法律秩序二元并存的时期。

从动力机制来看，推动中国法制变革的重要动力来自于中国社会内部存在着的当代化市场经济和民主政治建设所形成的强大合力。

从政治架构来看，法制当代化的过程离不开一定的政治架构的启动。案例分析

四川的泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30数年，有一养子。1994年起黄开始与张学英来往，1996年起二人公开同居，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。2月起，黄病重住院，蒋伦芳始终在医院照顾，法院认为其尽到了抚养义务。4月18日黄永彬立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和泸州市江阳区一套住房售价的二分之一（即4万元），以及手机一部留给我的朋友张学英一人全部。我逝世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日，该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄逝世后，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋回绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求根据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按照遗嘱推行，同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起，法院通过4次开庭之后（其间曾一度中断，7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，仍然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日判决驳回原告张学英的诉讼请求。法院判决根据《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱即使是其真实意义的表达，形式上也正当，但遗嘱内容存在违法之处；且黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。本案的判决首先获得了本地民众和某些学者的支持，；另外诸多法律界人士却认为这是道德与法和情与法的一次冲突，甚至认为这是在舆论的压力下所作出的一起错案。并认为在有具体的实体法规则——《继承法》可依的状况下再根据法律原则，这样的判决是错误的。对此你是怎么看的？法律规则和法律原则之间的关系是如何的？答：先来看下法律规则和法律原则之间的关系。

在法律诸要素中，与法律原则相比，法律规则含有三大特点：①微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范畴内，能够指导人们的行为；②可操作性较强，只要一种具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接合用该规则，普通公民也较容易地根据规则选择自己的行为方式；③拟定性程度较高，与原则相比，法律规则的拟定性程度要高得多，这个拟定性涉及它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清晰明确。

法律原则的作用是法律规则所不能替代的，它的功效重要体现为三方面：①为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制订含有指导意义，对理解法律规则也有指导意义。②直接作为审判的根据。许多法律原则可直接作为断案根据，这些原则的作用与规则无异。③法律原则能够作为疑难案件的断案根据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。当某一案件的特殊事实造成合用原有规则不公正时，法律原则可作为断案根据。

法律原则与法律规则同为法律的要素，两者有共性，在规则与原则有一种边沿地带，甚至有些法律要素终究属于规则还是原则是难以定位的。但是法律原则与规则的区别还是明显的：①在对事及人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则经常成为一群规则的基础。②在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。法律原则普通是社会重大价值的积淀，不会容易变化，相比之下，法律规则的变化要容易得多。③在与否合用的拟定性方面，原则较为含糊，而规则较为明确；当原则与原则、规则与规则互相冲突时，选择的办法也不同。冲突的规则的合用经常是要么无效，要么有效，拟定互相冲突的原则的合用时，经常要对冲突的原则所代表的利益做出权衡，互相冲突的原则必须衡量或平衡，某些原则比其它原则含有较大的“分量”。

本案的核心就在于法律的合用的问题。毫无疑问，本案是一起遗嘱遗赠纠纷，应当合用《继承法》。从政已经证明了遗嘱是立遗嘱人的真实意思表达，形式正当；从而现行《继承法》的条文中，确实看不到严禁“第三者”即“有配偶者与别人同居”行为的人接受遗赠的内容和规则。《继承法》第16条规定：“公民能够立遗嘱将个人财产赠予国家、集体、或法定继承人之外的人”，从而确认了遗赠的正当性；第19条“遗嘱应当对缺少劳动能力又没有生活来源的继承人保存必要的遗产份额”，明确规定了遗嘱遗赠限制的范畴。也就是说，只有在剥夺了缺少劳动能力又没有生活来源的继承人遗产份额的状况下，遗赠才能够受到限制（撤销、宣布无效或者部分无效）。由此，诸多法学家们解释说，立法者的原意是最大程度地重当事人也就是立遗嘱人的意思自治，在符合其它形式要件的状况下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的状况，就应认为其为正当有效。这种严格根据法律规范的解释对法官来说也是一种分校最小的选择，在普通状况下，法官都会以“特别法优于普通法”的原理作出这种选择，这样，即使判决原告胜诉，任何人都不会说这是一起错案。然而在民众乃至全国民众众目睽睽的关注之下，问题就不是那么简朴了，这样判决引发人们直接的问题就是：如果按照现行的《继承法》的规定，支持了张学英的诉讼主张，那么也就是必定了“包二奶”的行为以及他们对正当婚姻家庭的侵害，并承认了他们能够从这种违法行为中获益。这种成果不仅违反了《婚姻法》的原则和规定，并且和公序良俗这一民法的基本原则背道而驰。这是显而易见的。

《民法通则》是《继承法》的基本渊源和上位法。继承属于一种民事行为，尽管有其特殊性，但是必须受到民法基本原则的统辖，这是拟定无疑的。民法基本原则应当贯穿在一切民事法律规范和制度中，继承法的具体规定能够与其它民事制度以及其它民事法律规范有所不同，但其基本原则和精神却不能与《民