劳动诉讼实务违法解雇诉讼下-台北律师公会

111台北律師公會勞動訴訟實務─違法解僱訴訟〔下〕陳金泉律師/李瑞敏律師中華民國一０五年十月二十五日12021/10/25課程大綱壹、當事人。貳、違法解僱訴訟起訴期間之限制。參、假處分。肆、起訴聲明。伍、舉證責任。陸、工資扣除攻防。柒、訴訟中通知復職捌、訴訟繫屬中二次解僱。玖、復職後二次解僱。拾、判決確定後復職等問題之處理。222021/10/25柒、訴訟中通知復職雇主避險兩大策略。對雇主而言，違法解僱訴訟存有極大風險。首先在舉證責任上，如前所述，我國實務見解均認須由雇主舉證勞動契約終止事由，此已係資方的第一大挑戰。其次解僱無效訴訟，最後縱使雇主終局勝訴確定，也只是回復到當初解僱員工、員工離開職場的狀態而已，資方並無任何利益可言。但假设一朝終局敗訴確定，須負擔訴訟期間工資與利息給付損失危險，且尚有復職後人事管理等問題，可謂對資方風險極高。所以為了防止白白給付工資卻無法獲得勞務給付利益的風險，以及為確保「解僱」效力的有效性使勞工確定不會再回來，雇主有兩大避險措施。前者即訴訟中「通知復職」用以滌除受領勞務遲延責任，防止工資給付風險；後者即訴訟中二次解僱，以求確保勞工不再回來的現狀可以繼續維持下去。332021/10/25避險措施—減少工資給付義務違法解僱訴訟中，請求工資給付所帶來的雇主財務風險，往往繫諸於訴訟進行之時間。倘假设訴訟期間漫長且最後結果是雇主敗訴，此漫漫期間之工資與利息負擔、尤其目前法定年利率百分之五遠高於銀行定存利率，是為一大財務負擔。基此，違法解僱訴訟中，偶有雇主在訴訟進行中即先行通知勞工暫時性地復職提供勞務，但此際雇主仍未放棄訴訟，仍於訴訟中主張解僱有效勞動關係已不復存在。雇主會通知復職的原因都是對於進行中的違法解僱訴訟結果不甚有把握，故採取此一通知暫時復職策略，一方面可享勞工仍提供勞務之利益〔按假设是等候訴訟結果，最後卻敗訴確定，因勞工事後無補服勞務義務，雇主完全無法享受勞工提供勞務之利益卻必須支付訴訟期間全部薪資與利息〕。另一方面假设勞工不願前往暫時復職，或許得據此再發動二次解僱，至少也可主張滌除受領勞務遲延狀態而免除工資給付義務。442021/10/25肯認雇主避險措施之實務見解如此算計下，確有雇主曾在訴訟進行中通知勞工暫時復職之案例。臺高院93勞上易80號判決認為「惟查上訴人〔按指雇主〕容或為防止給付薪資而未受領被上訴人〔按指勞工〕服勞務之不利益，並另通知被上訴人復職，衡情即非不合理，亦缺乏以此遽認上訴人未合法通知被上訴人復職。」認為，雇主一方面在訴訟中繼續主張解僱有效勞動契約業已終止，一方面卻又通知勞工復職容或只是為了防止給付薪資而未受領勞工服勞務之不利益，衡情並非不合理。言下之意似乎認為雇主發出復職之通知，應不能影響到繫屬中之訴訟〔衡情並非不合理〕。552021/10/25訴訟中通知復職對勞工不公平值得省思的是，此時雇主擔心一但最後法院判決勞工勝訴確定，需負擔通知勞工復職前之工資，卻又平白損失未能受領勞務之利益，乃於訴訟繫屬中附條件的通知勞工於訴訟確定前需先暫行復職。這固符合雇主的經濟理性考量。但如此一來卻會造成雇主違法解僱幾無任何本钱或代價之後果。蓋雇主可以放心大膽的先作合法性不高之解僱，勞工如果順服不敢、不願或不能提起訴訟者，雇主先坐享解僱有效之利益〔勞工不爭執〕；勞工如果爭執提起訴訟者，立即施以通知暫時復職之避險措施，一方面繼續訴訟一搏法院判決〔誤判？〕解僱有效之利益。最壞的結果法院判決解僱無效者，雇主也毫無損失，蓋訴訟期間雖然工資照付〔這是解僱無效下雇主本來的義務〕但仍可享勞工續服勞務之利益，可謂「nothingtolose」。法院判決肯認雇主此種避險措施之下，造成的結果是違法解僱幾無本钱，所有的不利益均在勞工身上。好端端繼續在工作卻要冒著因訴訟失去工作權之可能。且一方面在工作、另一方面卻還要同時分心應付訴訟捍衛自己的工作權，豈有公允可言？！662021/10/25通知復職是否等同自認解僱無效？訴訟繫屬中通知復職之行為，如前所述，雇主通常並無意放棄訴訟，勞工如據此主張雇主通知復職等同「自認」解僱無效，因此請求法院審酌後判命解僱無效、確認僱傭關係存在。此一主張在台高院前揭判決見解採否认說，認為不應因此影響雇主在訴訟中繼續主張解僱有效之權利。不過本文認為應區分復職通知內容而異其效力。假设無任何加註或聲明保存官司照打等之文義，而僅單純通知復職，此際應解釋為雇主已在「訴訟外自認」解僱無效〔否則何以通知復職？〕772021/10/25訴訟外自認的效力最高法院58台上第1559號裁判意旨：「訴訟外之自認，固無強制法院採用之效力，但不失為普通證據之一種」，97台上第1400號判決亦認為：「當事人之一造主張之事實，他造對之曾於訴訟外為承認，該當事人雖不免其舉證責任，惟他造所為訴訟外承認之事實，並未排除其證據能力。」故當事人在訴訟外之自認，勞工當然得援引為訴訟攻防。〔另101台上566、102台上989等皆同旨〕惟解僱有效與否乃法律爭議，法院應否受雇主訴訟外自認之拘束？查法律行為〔解僱〕有效與否乃法律爭執，有認為法院應本於職權依法裁判，不受雇主訴訟外自認之拘束，蓋此與法律事實之自認不同也。有關權利自認的法律問題可參邱聯恭口述、許士宦整理，口述民事訴訟法講義〔三〕第170-181頁〔2021年筆記版〕；呂太郎，「所謂權利自認」，民事訴訟之根本理論〔一〕第243-268頁〔2021年5月二版〕。882021/10/25法律行為有效與否之自認但亦有認為本於處分權主義、誠信原則，法律行為有效與否仍得本於當事人之自認而拘束法院。例如雇主依勞基法第11條第2款以業務緊縮為由資遣勞工，但勞雇雙方對於資遣費之計算產生爭執，於是勞工提起給付資遣費訴訟〔雇主對於資遣之事實不爭執〕。法院審理後雖認為事實上雇主根本不存在該「業務緊縮」之事實，資遣本來應該自始無效，惟勞雇雙方既然對資遣有效一節均不爭執，仍應僅就資遣費多寡之爭議裁判，不得以資遣無效為由駁回勞工之請求。992021/10/25尊重當事人意思自主法律行為有效與否固屬法律問題而非「事實」問題，但本於不干预主義原則，仍應尊重當事人訴訟中或訴訟外的自認。例如長榮航空資遣案第一件訴訟案中，有23名員工共同起訴，其中5人〔A原告〕原不爭執資遣之效力，而僅請求資遣費差額；另18人〔B原告〕則主張資遣無效請求續付工資，訴訟中A原告發現訴訟大有可為，乃變更主張雇主資遣無效追加給付工資聲明〔原來的資遣費請求則改列為備位聲明〕。桃園地院91重勞訴1號判決A原告勞工在訴訟上曾一度表示「不爭執」雇主資遣之合法性僅願請求資遣費差額，嗣於辯論終結前變更主張表示雇主資遣無效僱傭關係繼續存在請求雇主繼續給付工資，法院調查結果雖亦認同全體勞工之主張認定雇主確無合法之資遣事由存在〔B原告工資請求局部勝訴〕，但因A勞工前所為之「不爭執」已生訴訟法上「自認」之效力，又無合法的撤銷自認，故判決認為A原告事後不得再爭執資遣之合法性〔先位之訴駁回只判准備位資遣費差額局部〕，可資參照。10102021/10/25通知復職即是自認解僱無效以故，雇主於訴訟外「無條件」的通知勞工復職，解釋其意思表示之真意當然就是自認解僱無效的意思〔假设解僱有效契約已經消滅，何來通知復職？〕，而勞工在訴訟上更是主張解僱無效，據此，勞雇雙方就解僱是否有效一節事實上已有共識都認為「解僱無效」，法院自不宜再強以自己的意志凌駕在當事人意思自主之上，再為相異之判斷。勞工接獲雇主復職之通知後即有復職義務，否則雇主得以勞工之不到職再啟動二次解僱，同時雇主受領勞務遲延之狀態也因此復職之通知而告滌除。此際，雖然解釋雇主通知復職即是自認解僱無效，但因雇主仍在訴訟上就勞工訴請確認僱傭關係〔及/或工資〕之請求聲明駁回，法律關係不明確之狀態仍然存在，勞工仍有訴請確認之利益與必要。11112021/10/25暫時性復職通知之效力倘假设雇主為防勞工在訴訟上主張雇主復職之通知即是「訴訟外自認」解僱無效，乃又同時註記復職之通知僅為「暫時性」、「附條件」性質〔或類似意思〕者。則此一復職通知是否產生滌除受領勞務遲延之效力？勞工不遵通知復職服勞務者，雇主得否據此再啟動二次解僱？亦有爭議。12122021/10/25甲說：受領遲延狀態終了說依最高法院87台上2559號判決意旨：「債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了。」；此際雇主已通知勞工應先復職，即屬表示再受領之意思而催告勞工給付勞務，應認受領遲延之狀態，已因滌除而告終了。而此一通知無論是在事實審繫屬中或第三審繫屬中發出者，效力均無差別，均同生滌除受領遲延狀態之效力。換言之，雇主以此暫時通知復職方式，可達到滌除受領勞務遲延之效果，勞工不得再為此後續之工資請求。而勞工既然有復職服勞務之義務，假设不遵期復職服勞務，當然屬於無正當理由之曠職，雇主得依勞基法第12條1項6款規定再啟動第二次解僱。13132021/10/25乙說：受領遲延狀態持續說。此說認為與受領遲延相關之給付的提出與受領問題，不應該與給付所本之債之關係的有效與否問題相分離。雇主只要並非以履行契約之意思而受領勞務給付者則仍陷於受領遲延。因此，雇主必須是以履行原勞動契約之意思而受領被解僱勞工之勞務給付，受領遲延狀態才會終了。雇主假设提出定期之新勞動契約或繼續原約而帶有解除條件之要約，則此時勞工縱使同意，雇主之受領勞工的勞務亦是一種基於新的法律關係之受領，與原勞動契約所生之受領遲延無關。換言之，在此涉及者係一危險分配問題，行使終止權而消滅勞動關係之一方，本即應承擔該終止權行使無效時之危險，應不得藉由任何方式迴避之〔黃程貫先生著，解僱無效時雇主受領遲延問題，收錄於勞動法裁判選輯〔二〕，1999年12月初版，152-153頁以下。〕14142021/10/25暫時性復職非真「復職」在採乙說見解下，雇主暫時性的通知復職並非本於債之本旨下的受領。蓋原勞動契約並非以訴訟期間為存續期間的定期契約，雇主暫時性的通知復職顯然並非以履行「原」勞動契約之意思所為，勞工從而拒絕既然並不生受領勞務遲延狀態滌除之效果，自然也不構成「無正當理由的曠職」，蓋勞工的拒絕到職有正當性也。前亦曾述及雇主在訴訟中亦可能以通知離職員工優先回任的方式主張此即是「復職」，但假设是要勞工再經招募、應徵手續，且年資從新起算、勞動條件從新約定者，均非真正的「復職」。15152021/10/25不是復原職即非「復職」台南高分院101勞上更(二)1判決指出「兩造間於系爭視為不定期僱傭關係存在與否爭訟未決之情形下，被上訴人〔按指勞工〕雖於99年3月1日返回上訴人〔按指雇主〕原單位任職，但上訴人如無明示准予復職，其僅同意被上訴人於99年3月1日到職之僱用條件為何，並未明白約定，又否認原僱傭關係之存在，此又將涉及中斷之年資是否併計等爭議，上訴人既未明示准予復職，又爭執系爭僱傭關係之存在，則被上訴人主張其於99年3月1日返回上訴人原單位任職，自非復職，應屬有據。」〔最高法院103台上915判決維持〕。可見只要雇主不是以收回〔原解僱〕成命的意思明確地通知勞工復「原職」，且於訴訟上繼續爭執原勞雇關係之存在者，勞工縱使返回原工作單位工作，亦非「復職」。16162021/10/25仍有第三審無法審酌之盲點本文認為雇主暫時性通知復職行為，實出於僥倖博彩之動機，不應獲得法院支持。雇主發出復職之通知，如為暫時性或附條件式受領之意思者，不生滌除受領遲延狀態之效果，勞工也無復職義務。而如是以受領原勞動契約勞務給付之意思為復職之通知者，可認為雇主已於訴訟外自認解僱無效。但基於我國訴訟制度第三審為法律審，無法審酌事實審言詞辯論後的新事證，故假设此〔不附條件之〕復職之通知係在第三審繫屬中發出者，第三審法院仍無法審酌此一雇主在訴訟外業已自認解僱無效的新事證。17172021/10/25假處分復職為暫時性復職違法解僱訴訟中還有另一種「合法」的暫時通知復職，即假處分底下之復職，前已述及。此時雇主通知勞工復職，乃係遵法院假處分裁定而為，性質上即屬「暫時性」、「附條件」的復職，復職期間與本案訴訟期間同，條件即為視本案判決而定。本案判決勞工勝訴確定者，暫時性復職轉為永久性復職；反之勞工敗訴確定者，雇主得聲請撤銷假處分裁定〔民訴530I、533、538-4〕，雇主得於假處分裁定撤銷確定後請勞工離職。此一定暫時狀態假處分，即是依附於本案訴訟的保全程序，當然不可能因此影響本案訴訟之攻防，也就是說勞工不能以雇主依假處分裁定通知復職，在本案訴訟中反過來主張雇主業已在訴訟外自認解僱無效。18182021/10/25裁決命令復職亦屬暫時性訴訟中「合法」暫時性的通知復職，除了前述假處分外，另一類是裁決案件，遵守裁決命令暫時通知復職。此際為何雇主會遵守裁決命令通知復職?原因在於涉及工會幹部解僱案的裁決，假设認定解僱係不當勞動行為，裁決委員會於裁決主文中除確認該次解僱行為無效外，通常會同時命復職與付薪，雇主假设不遵從此「復職、付薪」之救濟命令，將面臨行政裁罰。19192021/10/25解僱案裁決後續救濟途徑解僱案之裁決的雇主後續救濟有三個程序：其一民事訴訟；其二為撤銷裁決行政訴訟；其三為工會法第45條第1項(一旦裁決認定有不當勞動行為就有三萬元以上裁罰)，以及後續第2項裁罰之行政救濟程序。等於1件裁決後會有至多4個訴訟案件進行救濟。解僱案裁決主文歷經三階段變革，主要在於解決工會法第45條裁罰適用法律依據。20202021/10/25解僱案裁決主文變革史早期主文：100勞裁6〔上海商銀首件〕：一、確認相對人對申請人於民國〔下同〕99年5月24日所為調職行為、100年8月29日所為解僱行為均無效。中期主文：101勞裁43：〔新北市環保局案〕一、確認相對人以101年6月25日○○字第1011981953號函對於申請人所為解僱行為，該當於工會法第35條第1項第1款及第5款之不當勞動行為。二、確認相對人對於申請人以101年6月25日○○字第1011981953號函對於申請人所為解僱行為無效。21212021/10/25近期裁決主文格式近期主文：102勞裁42：〔國語日報案〕一、確認相對人102年8月13日資遣申請人之行為構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為，依同條第2項為無效。※邇近主文又回到上開中期主文方式處理，亦即先行確認構成工會法第35條第1項第幾款之不當勞動行為，其次再以另項主文宣告確認無效，後再分別為復職、付薪之裁決救濟命令。例如105勞裁1主文：一、確認相對人於104年12月28日終止與申請人袁○○間勞動契約之行為，構成工會法第35條第1項第1款及第5款之不當勞動行為。二、確認相對人於104年12月28日終止與申請人袁○○間勞動契約之行為無效。三、相對人應於本裁決書送達起7日內回復申請人袁○○之原任管理部總務課三級專員職務。四、相對人應自104年12月28日起至申請人袁○○復職日止，按月於次月15日給付申請人薪資新臺幣60,130元及自每月發薪日之翌日起至清償日止,按年息百分之五計算之利息。三、相對人應於本裁決書送達起7日內回復申請人袁○○之原任管理部總務課三級專員職務。四、相對人應自104年12月28日起至申請人袁○○復職日止,按月於次月15日給付申請人薪資新臺幣60,130元及自每月發薪日之翌日起至清償日止,按年息百分之五計算之利息。22222021/10/25解僱案裁決主文變革史早期裁決主文未特別引述是工會法第35條第1項第1款的不當勞動行為，以致後續裁罰發生問題。首先，認定不當勞動行為後，得依工會法第45條第1項先裁罰3萬元以上、15萬元以下。其後再針對雇主違反者究係工會法第35條第1項的哪一款而有不同的裁罰依據。違反1、3、4款者僅能依工會法第45條第2項裁罰一次；違反第5款者，則得依工會法第45條第3項連續裁罰〔解僱案件邏輯上不可能違反第2款〕。最高行政法院101判711號判決曾嚴格區分工會法第35條第1項1、3、4款為私權爭議；2、5款則無涉私權爭議來區分後續救濟程序，前者循民事訴訟、後者歸行政訴訟管轄。但裁決委員會實際運作結果，常於工會幹部解僱案認定雇主之解僱違反工會法第35條第1項第1、5款〔如前述中期、近期主文〕，徹底打破原先設定的公、私法爭議分野。23232021/10/25解僱案裁決無連續裁罰餘地裁決委員會認為勞動三權作為根本權，同時具有個人權及團體權之雙重性格，因此工會法第35條第1項各款之申請人可為個人或工會，或二者。僅個別勞工申請裁決時得主張工會會員就其本身權益受損而主張工會法第35條第1項1、3、4款，也得以其工會會員之身份主張自身所屬工會權利受損，而同時主張同條項第5款。但針對個別勞工發復職、付薪之救濟命令，則一定是本於工會法第35條第1項1、3、4款並不包括第5款，所以雇主不遵救濟命令復職、付薪，僅得依工會法第45條第2項裁罰〔一次〕，而無依工會法第45條第3項連續裁罰之餘地。至於後續救濟程序局部，雖曾有行政法院判決認為確認解僱無效雖歸民事訴訟管轄，但裁決決定本身仍屬「行政處分」，不服確認解僱無效之裁決決定者，仍可對裁決決定「全部」〔含命復職、付薪救濟命令〕提起撤銷裁決的行政訴訟者〔北高行101訴1303號判決〕。惟最高行政法院103年度判字第357號判決仍維持其一貫之見解認「確認解僱無效」局部屬民事法院審判權限，行政法院不應受理〔北高行103訴594裁定、103訴943裁定等同旨〕。24242021/10/25遵裁決命令暫時性復職並非自認解僱無效雇主在裁決失利後為防止會連續受罰，且考量通知復職可以避險(如前所述至少享有受領勞務之利益)，所以很有可能雇主會一邊打民事官司、一邊先遵裁決命令通知勞工復職。此時之通知復職，應認與前述假處分相同，並非訴訟中或訴訟外自認「解僱無效」，不影響到本案訴訟。上海商銀解僱案二審台高院101重勞上字第37號判決記載「上訴人〔按指雇主上海商銀〕已依系爭裁決書主文第3項，於100年12月30日收受裁決書後，於101年1月間通知被上訴人暫時復職。」可資參照。25252021/10/25裁決命復職受領遲延未滌除又雇主依裁決主文通知暫時復職後受領遲延狀態是否即告滌除，從目前已有之法院判決尚無法獲得明確之見解〔上海商銀案雇主是以附表方式聲明附表薪資債權不存在，但司法院法學資料檢索系統所查得之判決書並無附表，無法知悉雇主聲明範圍；另一件新北市環保局案則雇主僅聲明請求確認僱傭關係不存在，並未同步聲明確認薪資債權不存在〕。拙見以為此與假處分暫付薪資不影響本案訴訟請求者應無不同，裁決命復職仍僅是暫時性質〔詳如前述〕，如雇主並聲明請求確認自解僱日起薪資債權不存在，法院仍應依原有法律狀態判斷雇主有無陷於受領勞務遲延。26262021/10/25裁決命付薪無執行力雇主針對解僱案裁決所提民事訴訟均為「確認訴訟」，即訴請確認僱傭關係不存在、裁決所命應給付之薪資債權不存在，法院判決當然也僅是「確認判決」，如認勞工主張有理由，也僅是駁回雇主請求確認薪資債權不存在之訴而已，雖然對於薪資債權存在一事產生既判力〔最高法院50台上232號判例：關於消極確認之訴，經確定判決認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力。〕但仍無執行力。假设雇主仍拒不按裁決付薪之命令給付薪資，勞工仍只能於雇主所提確認僱傭關係不存在及薪資債權不存在訴訟中提起反訴請求給付，此時依司法院院字第2350號解釋屬本訴與反訴訴訟標的相同之情形，依民訴第77-15條第1項規定，勞工所提反訴不另徵收裁判費。但如雇主僅提確認確認僱傭關係不存在而未同步提起確認薪資債權不存在訴訟者〔例如新北地院102勞訴48新北市環保局案〕，勞工所提給付工資之反訴就要繳裁判費。勞工當然亦得另提給付工資訴訟，自不待言。27272021/10/25裁決命復職、付薪可否核定又裁決確認解僱無效同時命復職、付薪者，如雇主並未依勞資爭議處理法第48條第1項規定於法定日期間內提起訴訟，裁決應送法院核定，法院核定後依勞資爭議處理法第49條規定裁決與民事確定判決有同一效力。此時，有學者認為送法院核定之範圍應僅止於「確認解僱無效」局部而不包括「復職、付薪」之救濟命令。其認為勞資爭議處理法第48條第2項明定法院能核定之裁決限於同條第1項之裁決，而第1項之裁決專指工會法第35條「第2項」減薪、降調、解僱「無效」局部。至於復職、付薪乃針對雇主違反工會法第35條第1項不當勞動行為之救濟，其裁決依據為勞資爭議處理法第51條，而該條第1項準用之範圍並未包括第48條第2項，所以裁決命復職、付薪無從經法院核定取得執行力，勞工仍只能再提給付工資訴訟。28282021/10/25士院都准予核定上開學者之見解如純從法律條文解釋出發，固有其見地。但本文淺見以為確認解僱無效局部都已經法院核定產生與確定判決同一效力，結果勞工同一裁決所取得復職、付薪救濟命令，卻還要勞工另提訴訟才有執行力，應非立法本旨。目前士林地院針對解僱案之復職、付薪救濟命令，與確認解僱無效之裁決相同都予以核定〔士院101核字第2021號法院審核書等參照〕。本文淺見認同士院核定之作法。29292021/10/25裁決命令復職後的二次解僱裁決主文假设認定解僱無效，會有復職命令，雇主固可提出訴訟救濟，但仍應遵裁決命令先讓勞工暫時性的復職，此際之復職，與前述假處分復職同不會影響本案訴訟之進行，前已詳述。依裁決主文復職命令通知勞工復職後，如再遭雇主二次解僱〔上海商銀二次解僱案〕，此時因裁決主文並無假處分暫定勞雇關係存在之效力，故並無二次解僱當然無效之問題。此時雖第一次裁決之復職命令尚未經行政法院撤銷確定，但雇主二次解僱應亦無違反第一次裁決命復職救濟命令問題。蓋雇主於第一次裁決後按裁決救濟命令通知勞工復職〔縱使是暫時性的復職〕，即屬已履行完畢裁決所命為一定之行為。後續雇主再二次解僱並不在第一次裁決命「復職」救濟命令禁止範圍，淺見以為應不得再以工會法第45條第2項規定裁罰。勞工要防止被二次解僱命運，還是只能依勞資爭議處理法第50條規定聲請法院暫定勞雇關係之假處分。30302021/10/25捌、訴訟中二次解僱之容許與禁止違法解僱訴訟進行發動二次解僱大局部原因係雇主的「備位」、「周全」主張，為減免訴訟風險考量而為。但亦有因漫長訴訟期間內發生經濟變遷而產生雇主歇業或、企業併購等情事、甚或有有勞工在訴訟進行到一段期間後符合強制退休要件等。此時，為終局處理因應經濟變遷等因素〔例如歇業、企業併購〕所產生的勞工問題，或使符合強制退休要件終局的勞工離開職場，訴訟中二次解僱有存在的必要性及合理性。此即為二次解僱之容許。但如勞工聲請得暫定勞雇關係之假處分者，則禁止二次解僱，前已述及。31312021/10/25二次解僱之定性二次解僱並不涉及終止事由變更或追加問題，而是有前後兩個終止事由、兩個終止行為。第一個終止行為與終止事由，一定是發生在訴訟前，於雇主行使終止權後勞工不服對之提出訴訟爭執。至於第二個終止行為所涵射的事實則發生〔或知悉〕在後，一定是在訴訟中才提出主張終止。照理依雇主之主張，勞雇法律關係已因第一個終止權行使而告消滅，對於業已消滅的契約法律關係根本不可能再為第二次終止。32322021/10/25契約能否消滅二次？羅馬法以來的契約法原理：契約不能消滅兩次，就好似人不能死兩次一樣。最高法院71台上2161號判決早已指出「同一契約，不得為二次以上解除」〔72台上1795號、82台上1429號判決等同旨〕。而終止準用解除，民法第263條定有明文。雇主二次解僱但在訴訟上仍繼續主張第一次解僱有效之場合，此際如何定性第二個解僱行為？見解不一。大別之，有附條件解僱說與定攻擊防禦方法次序說兩個對立之見解。33332021/10/25〔一〕、附條件解僱說此說認為以邏輯而論，雇主二次解僱但還繼續主張第一次解僱合法有效的場合，本於「契約只能消滅一次」之原則，顯然雇主的真意是「以法院判決認定雇主第一次解僱不合法作為第二次解僱生效之停止條件」。蓋第一次解僱如已合法消滅勞雇關係，第二次解僱就無再行使之必要及可能，但現實上雇主已作了第二次解僱意思表示之通知，法理上要圓融的解釋只有暫時先不讓「第二次解僱」之意思表示發生效力，直到第一次解僱被法院認定為不合法後，第二次解僱才立即發生效力來消滅沒有被第一次解僱消滅掉的勞雇關係。從而，在雇主第一、二次解僱的效力都同時主張有效的場合，顯然第二次解僱必是附以第一次解僱被法院認定無效之停止條件無疑。34342021/10/25解僱不能附條件解僱為終止權〔形成權、單獨行為〕之行使，學說上認為解除、撤銷、承認等單獨行為本為確定法律關係，如容許附加條件，將使法律關係越不確定，易陷相對人於不利，故為保護相對人利益，原則上認不許附加條件，僅於附加條件為相對人所同意或條件成就與否純由相對人決定時，始例外容許之。最高法院98台上2381號判決指出「終止契約之意思表示既係為形成權之行使，無待乎對方之同意即生效力，無從撤回，則該終止之單獨行為，倘附以條件，是否使相對人即上訴人陷於不得任意脫退之不確定狀態，而處於極不利之狀態，原審未遑推闡明晰，逕認附停止條件之終止契約行為對上訴人並無不利益，且與勞動基準法第12條第2項規定之適用並無有所扞格，兩造之勞動契約溯及於停職時發生終止之效力，進而為上訴人不利之判決，亦不免速斷。」不許附條件而附條件者，依學者通說並非僅「條件無效」耳而是整個法律行為無效。35352021/10/25二次解僱增加勞工防禦困難二次解僱必須實際上在第一次解僱後復再發生〔或雇主再知悉〕二次解僱事實；此際雇主一方面仍繼續堅守第一次解僱仍然合法有效業已消滅勞雇關係的第一道防線，然後再輔以「退一萬步言，縱認第一次解僱不合法，第二次解僱也已合法消滅勞雇關係」的第二道防線，這對勞工來說增加了很多訴訟中攻防的困難。首先，假设肯認得二次解僱，意味著也可能存在三次、四次解僱甚或N次解僱，對於勞工而言不知防禦底線到哪裡、法院審理範圍也一直無法清楚的界定。36362021/10/25附條件解僱說認二次解僱無效再者，第一次解僱後勞工都已實際離開職場，對於嗣後的二次解僱事由根本沒有知悉、接觸的機會，可說毫無招架之力，任由雇主主張全然無法防禦。而且「人在人情在」，離開了越久與原來老同事的「聯結」越薄弱，勞工欲從「內部」探查二次解僱事由之真假愈形困難。故附條件解僱說者認為二次解僱原則上不應允許，在雇主同時主張第一次解僱有效的前提下，應認第二次解僱即為「附條件解僱」，依法第二次解僱之意思表示無效。37372021/10/253838〔二〕定攻擊防禦方法次序說此說認為二次解僱僅是訴訟上定攻擊防禦方法之次序爾，尚與所謂的「附條件」無涉。按傳統通說認為訴訟中有多數攻擊防禦方法時，法院得依其訴訟指揮權自由斟酌應審理及採取何者之次序，不受當事人所主張順序之拘束。駱永家，「訴之客觀的合併」，民事法研究II第79頁以下〔1999年3月修訂7版〕。但近來的有力說則認為基於公正程序請求權之法理，訴訟指揮權之行使應顧及當事人利益，此利益包含實體法與程序法上利益，如當事人有兩個以上攻擊防禦方法而排列審理之前後次序，可認為有值得保護之實體法或程序法利益時，法院指揮決定審理順序之自由應受相當限制。邱聯恭口述、許士宦整理，口述民事訴訟法講義〔二〕第221頁〔2021年筆記版〕。查違法解僱訴訟上常見雇主預備的抗辯主張稱設如原告主張有理由時，其亦得主張民法第487條但書工資之扣除，就有關雇主此項工資扣除之抗辯，顯為當事人所定攻擊防禦方法之最後順位，即是顯例。382021/10/2539實務多採此說實務上多採定攻擊防禦方法次序說而非附條件解僱說。臺高院97重勞上16號判決認為：「上訴人〔按指雇主〕於96年11月14日具狀表示縱認上開資遣〔即指96年3月23日以被上訴人不能勝任工作為由之第一次資遣〕不合法，仍因其業務性質變更而有減少勞工之必要，再依勞基法第11條第4款規定，資遣被上訴人等語，乃增加訴訟上之攻擊防禦方法，而因有資遣時間先後之別，自須先行認定上開無法勝任工作之資遣事由不成立，始再論究有無該當勞基法第11條第4款規定之事由，被上訴人主張後者係以法院認定上訴人於96年3月23日之解僱不合法為停止條件，應屬無效尚有誤會，合先敘明。」

392021/10/2540實務多採此說〔續〕另一則臺高院96勞上46號判決亦認為「本件上訴人〔按指雇主〕雖分別於96年10月2日、97年1月17日以勞基法第11條第4款為資遣丁、己、丙、甲等4人之意思表示；以勞基法第54條第1項第1款之規定，為強制乙退休之意思表示，與其於93年6月18日及7月31日所表示之資遣事由不同，因係兩造於本件訴訟進行中，經原審言詞辯論終結後，新發生上開之事由，故上訴人再主張以96年10月2日上訴理由(一)狀及97年1月17日上訴理由(三)狀送達被上訴人，作為強制退休乙退休，以及預告與丁等4人終止勞動契約之意思表示，應屬防禦方法之次序，尚難認係附有條件，故被上訴人主張上訴人前開局部，屬形成權之行使附有條件，與形成權之本質不合，上訴人意思表示應屬無效云云，尚非可採。」

402021/10/25附條件解僱說對定攻擊防禦方法次序說之批判附條件解僱說認為，除非雇主聲明捨棄第一次解僱之主張，否則第二次解僱即屬附條件解僱，依法解僱無效。本說批評前述將二次解僱定性為僅係定訴訟攻防順序之論述，不無忽視實體法效果之嫌。蓋二次解僱固為訴訟上之攻防行為，但因其同時產生實體法上終止契約之私法效力，如同訴訟中和解、抵銷等一般，此時應同時併受實體法、訴訟法規範，此即學說〔新併存說〕所稱訴訟行為的兩面效力。41412021/10/25附條件解僱說對定攻擊防禦方法次序說之批判〔續〕二次解僱除了是訴訟上定攻擊防禦方法之次序外，同時也會產生私法上效果，即產生勞動契約關係因二次解僱權行使而消滅之法律效果。事實上，訴訟上二次解僱產生的實體法上效力，才真正是雇主最主要的目的：消滅勞動契約關係。是否係定攻擊防禦方法之次序，雇主根本不關切，其僅關切能否消滅勞雇關係。而採定攻擊防禦方法次序說者僅看到「定攻擊防禦方法的先後次序」之訴訟行為，卻忽視實體法效果才是當事人關心重點所在，自非妥適。而訴訟行為產生實體法消滅法律關係之效果者，其行使有效與否自應適用實體法而為評斷，終止權之行使如附條件，其行使即屬無效。42422021/10/25魚與熊掌完全不可得兼？雇主發動二次解僱，是否必須以放棄第一次解僱的效力為前提，實值得進一步討論。雙方如僅就第二次解僱的效力來作攻防，對勞工固然較為公平；然如訴訟中發生例如企業併購、勞工符合退休要件等非第一次解僱當時可得預見之情事時，如不讓雇主併為主張亦有失公平。且依既判力遮斷效理論〔詳文後述〕，此一新發生的二次解僱事由雇主如不於繫屬中之訴訟及時主張，將來亦無機會再行主張。故一律令雇主應先捨棄第一次解僱有效之主張，否則就要將二次解僱定性為附條件解僱，亦有對雇主過苛之嫌。二次解僱究竟是附條件解僱，抑或僅是定攻擊防禦方法次序，實務雖多採後者，但前者之論點亦非毫無足取。43432021/10/25假處分與裁決復職則屬例外上述雇主一、二次解僱之效力都要同時主張，乃將二次解僱〔不論訴訟中或訴訟外〕定性為「附條件之解僱」之原則，在假處分及裁決命復職後之二次解僱，應作例外處理。蓋雇主之所以發動二次解僱，假设是本於勞工復職後之違法、違紀行為，而勞工之所以復職，是因雇主遵守法院假處分裁定或裁決救濟命令使然者，如因此就要雇主放棄第一次解僱之效力，顯然是對遵法行事的雇主為變相懲罰並不妥適，而且易啟勞工僥倖之心。勞工如果知道雇主要合法對其施以二次解僱必以放棄訴訟中第一次解僱之效力為前提，而雇主顯然不願放棄者〔否則何必爭訟？〕則預期雇主應不會發動二次解僱，豈非意味著勞工因假處分或裁決復職者，即可以任意違法、違紀，也無虞遭解僱懲處？〔除非雇主願意忍痛放棄第一次解僱之效力〕，對雇主職場秩序與紀律之維護將產生極大衝擊。故拙文以為縱使採「附條件解僱」之定性，於假處分及裁決命復職後本於復職期間內在職場違法違紀行為之二次解僱，應例外不予適用。44442021/10/25案例：上海商銀二次解僱案上海商銀裁決命復職後訴訟繫屬中二次解僱案，涉及多項法律爭議，頗值研討。爰先將本案重要事實按發生時間序列表於後，俾利討論。〔一〕、雇主第一次解僱〔二〕、100.12.9.裁決委員會作成勞裁〔100〕字第6號裁決決定書〔下稱第一件裁決〕，主文認定雇主〔第一次〕解僱無效，並命復職、付薪。〔三〕、雇主收受第一件裁決書後，一方面對勞工提起確認僱傭關係不存在訴訟〔下稱：前訴〕，另一方面於101年1月間通知勞工復職。〔四〕、臺灣臺北地方法院以101年度重勞訴字第10號判決就前訴判決雇主敗訴。雇主旋向臺灣高等法院提起第二審上訴。〔五〕、前訴第二審上訴程序審理中時，雇主再以曠職為由對勞工第二次解僱，但雇主向法院陳明此二次解僱事由將「另案處理請法院無庸審酌。」〔六〕、前訴第二審言詞辯論終結。45452021/10/25(續上頁)〔七〕、臺灣高等法院以101年度重勞上字第37號判決駁回雇主就前訴所提之第二審上訴。〔八〕、裁決委員會作成102〔勞裁〕字第18號裁決決定書〔下稱第二件裁決〕，主文認定雇主第二次解僱無效，並命復職、付薪。雇主對於第二件裁決案亦提起第二件民事訴訟〔下稱：後訴〕〔九〕、最高行政法院以102判748號判決駁回第一件裁決案件雇主所提撤銷裁決之行政訴訟確定。〔十〕、〔判決公告日期〕最高法院以103年台上字第918號判決〔判決評結日期：〕駁回雇主就前訴所提第三審上訴，前訴雇主敗訴確定。〔十一〕、103、7、11台北地院以103重勞訴1判決雇主後訴勝訴，主文「確認兩造間僱傭關係自102年4月16日起不存在。確認被告對原告如附表所示之債權不存在。」〔十二〕、台高院以103重勞上32判決改判駁回雇主後訴之訴。46462021/10/25判決既判力遮斷效與二次解僱本件上海商銀二次解僱案有一頗值討論之法律問題，即雇主之二次解僱〔〕發生在不服第一次解僱所提確認僱傭關係不存在訴訟第二審言詞辯論終結日〔〕之前。但雇主向法院陳明二次解僱將「另案處理，在本案無庸審酌。」台高院101重勞上37號判決本於處分權主義、辯論主義當然在該案就不予審理二次解僱之爭點。問題是雇主此項保存將「另案處理」之聲明，真的有效嗎？按判決既判力遮斷效為我國學說、司法實務所一致採認。最高法院42台上1306號判例指出「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張。」51台上665號判例更進一步認為「所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。」47472021/10/25已行使之二次解僱應受遮斷效拘束違法解僱訴訟繫屬中雇主更為二次解僱，如二次解僱發生且行使在基準時點之前〔即最後事實審言詞辯論終結前〕者，雇主不論有無提出主張，依上揭說明，在前訴判決確定之後，均不得再提出主張。雇主如以二次解僱之事由再提起後訴，法院應依民事訴訟法第249條第1項第7款後段規定，以「裁定」駁回雇主之後訴〔最高法院100台上229號判決參照〕。假设審理後訴之法院違背既判力遮斷效規定竟對勞工為不利「判決」者〔例如認定雇主二次解僱有效、勞雇關係不存在〕，勞工得依民事訴訟法第496條第1項第12款規定，提起再審之訴以除去後訴確定判決之既判力。在以再審之確定判決除去後訴確定判決之既判力前，於規範秩序上存在兩個矛盾之確定判決〔前訴判認勞雇關係存在、後訴判決勞雇關係不存在〕，通說認為此時應以在後之確定判決優先，以其判斷作為當事人間實體法律關係之基準。〔黃國昌，民事訴訟法教室I，第189頁，2021年9月2版〕48482021/10/25尚未行使之二次解僱「權」同受遮斷效拘束前文所述雇主已在基準時點以前「行使」二次解僱應受遮斷效拘束，並無疑義。邱聯恭講述、許士宦整理，口述民事訴訟法講義〔三〕第298頁〔2021年筆記版〕指出「依上開既判力之作用即遮斷效，就實體法上形成權而言，如果在基準時以前，形成原因〔事由〕已存在且經行使，以致發生法律關係之變動，則亦不容許於基準時後主張此項變動來爭執確定判決就訴訟標的之法律關係所為之判斷。」此外，學說通說尚認為已具備形成權行使要件但形成權人「尚未」行使之者，該形成權亦同受既判力遮斷效所遮斷，唯一的例外為抵銷權之行使〔29上1123判例〕。詳細討論見許士宦等，「基準時後之撤銷權行使與遮斷效」，民事訴訟法之研討〔六〕第333-402頁。88年4月初版2刷。以故，違法解僱訴訟繫屬中果已另有二次解僱事由者，雇主理應及時行使並提出主張之。假设當時不行使二次解僱，待前訴基準時點過後再行使二次解僱者，二次解僱同受前訴判決既判力所遮斷。49492021/10/25遮斷效與逾時提出失權制裁前文主張雇主如另有二次解僱事由者，應及時行使並提出主張之，否則會受判決既判力所遮斷。然如二次解僱事由是發生在一審準備程序終結後言詞辯論期日前，甚或二審上訴程序中。此時雇主再行提出並主張二次解僱以消滅勞雇關係，是否有逾時提出失權問題？謹按按我國民事訴訟法關於攻擊防禦方法提出之時機，89年修法時已將以往之「隨時提出主義」〔又稱：自由順序主義〕廢除改採「適時提出主義」〔民訴196、276〕，92年修法更原則禁止例外始許可於二審提出新攻擊防禦方法〔民訴447〕。然於類此二次解僱發生於一審準備程序終結後或二審上訴程序時，如認二次解僱之新攻防方法乃屬逾時提出產生失權效應予駁回，另一方面又使其受判決既判力遮斷效拘束，無異剝奪當事人受法院公平審判之權利。50502021/10/25失權制裁應先考慮公平性問題就此問題，我國學者舉例指出訴訟上抵銷之抗辯如因逾時提出而被法院裁定駁回不予付諸辯論〔民訴447條第3項〕，然被告復於言詞辯論終結前在訴訟外向原告為抵銷之意思表示，並以原告之債權業因被告訴訟外抵銷而消滅之新事實作為新防禦方法向法院提出，此時因該訴訟外抵銷權行使之私法效果事實〔債權消滅〕，將受〔未來〕判決既判力遮斷效所拘束，如不許被告於訴訟上提出此此一新防禦方法，對被告即難謂公平；陳計男，民事訴訟法論〔下〕第74-75頁〔2021年1月修訂5版〕。51512021/10/25實務通常從寬認定處理二次解僱之事實如發生於一審言詞辯論終結後，當事人應得於二審提出之〔民訴447條1項2款〕。蓋此一新攻擊防禦方法發生於一審言辯終結後，一審法院未能及時審究非可歸責於當事人，應許當事人在二審提出，以利當事人紛爭在同一訴訟程序中解決。許士宦，「第二審程序新攻擊防禦方法之提出」，程序保障與闡明義務第382頁〔2006年9月1版〕。我國司法實務上於第二審〔甚至發回後之更一審〕始發生二次解僱事由者，均仍允許雇主再提出主張之，臺高院93重勞上更〔一〕3號判決可資參照。52522021/10/25雇主為何作此捨棄主張二次解僱之決策？回到前文所述的上海商銀二次解僱案，本文猜測雇主之所以在前訴台高院二審審理中作出將二次解僱留待另案再處理之決策，是因現行裁決救濟制度紊亂使然。雇主應該是考量勞工已對二次解僱申請第二件裁決，雇主預判第二件裁決可能對其不利，屆時第二件裁決出爐後雇主必須依勞資爭議處理法第48條第1項規定提起後訴，所以當下決定把二次解僱的主張留待後訴再據以提出。而雇主之所以被迫要提起後訴是因勞資爭議處理法第48條第1項明定雇主如不於裁決決定書送達後30日內提起後訴者，第2件裁決就會送士林地院核定，而一經士林地院核定就會產生與確定判決同一效力，雇主等於提前出局，故雇主只好忍痛作出在前訴捨棄二次解僱攻防方法留待後訴再主張之決定。此一問題涉及目前裁決救濟制度紊亂所致，容下文詳述。53532021/10/25遮斷效可否由當事人約定排除本件雇主在訴訟上陳稱二次解僱將「另案處理，在本案無庸審酌」，顯然係希望透過保存之聲明，突破遮斷效之拘束。然按既判力為職權調查事項且適用「職權探知主義」，在此既判力性質界定下，當事人不得依合意排除既判力之作用，亦即不得透過合意要求法院就產生既判力之事項，重新審理裁判。黃國昌，民事訴訟法教室I，第189頁；另陳榮宗、林慶苗合著，民事訴訟法〔中〕第629頁〔2021年1月修訂7版〕指出「判決既判力係民事訴訟法上之制度，當事人之間不得以合意方法，將判決既判力為排除或創設，當事人間如有此合意，其合意為無效。」並可資參照。54542021/10/25法院允宜行使闡明權本案雇主在訴訟中向法院陳明將另案處理請法院在本案無庸審酌，先不論只是雇主單方捨棄此項二次解僱攻防方法，即使兩造合意亦不能排除既判力遮斷效之適用，更遑論僅是雇主單方的聲明保存。以故，本案雇主聲明保存二次解僱將另案處理，事實上無法阻斷二次解僱將被前訴判決既判力所遮斷之事實。既判力遮斷效之作用影響當事人權益重大，且當事人已在訴訟中陳述此項二次解僱之事實，更在訴之聲明之界限內〔雇主係聲明請求：確認僱傭關係不存在〕，無論當事人有無委任律師擔任訴訟代理人，法院允宜行使闡明權〔闡明義務〕，告知當事人此中利害關係，俾使當事人充分瞭解提出與不提出之法律效果後，再行決定是否要在本案提出主張，或保存到另案再主張。55552021/10/25當事人準備提起後訴之原因上述第二件裁決在前訴二審基準時之後作成狀況下，受不利裁決之當事人有可能為了防止勞資爭議處理法第48條第1項「視為當事人合意」及第49條裁決經法院核定後與確定判決同一效力之情事發生，而考慮要被迫提起無益之後訴〔違反一事不再理規定會被裁定駁回〕。此時除非裁決委員會認為雇主於前訴既已主張二次解僱之效力等同業已依勞資爭議處理法第48條第1項規定起訴，從而不依同條第2項規定送法院核定；或裁決所在地之法院〔目前為士林地院〕收到送核定之裁決決定書後判定此時雇主既已於前訴主張二次解僱，裁決決定書就不應送核定，從而認定裁決「程序」〔決定書送法院核定之程序廣義而言亦屬『裁決程序』之一局部〕與法令抵觸，依勞資爭議處理法第48條第3項規定不予核定，否則上述不合理之現象無法杜絕。〔按目前實務士林地院在核定前會先發函請當事人具狀表示意見，故雇主有機會在法院核定前向士林地院陳述已於前訴主張二次解僱之機會。〕上述雇主必須被迫提起無益後訴的顧慮，極可能就是本案雇主訴代在前訴二審程序考量後訴提起之必要性而捨棄在前訴主張二次解僱之原因。56562021/10/25事後諸葛的淺見以本案為例二次解僱的時間〔〕離前訴第二審言詞辯論終結日〔〕其實只有短短兩個多月，而曠職是一持續的狀態，只要稍忍耐一點，拖到二審言辯後再行解僱即可避開本文所述爭議。另如考慮到第二件裁決問題，仍可於前訴先主張二次解僱，待第二件裁決又作成確認二次解僱無效之決定後，對第二件裁決提起無益之後訴，雖如前述會遭法院裁定駁回，但卻可阻斷裁決送法院核定之效果。至於此一駁回原告後訴之裁定與訴訟判決相同並無既判力〔27上1688、51台上2038判例〕，亦即不會產生確認二次解僱無效之既判力，仍可確保二次解僱在前訴獲法院實體審理之機會。572021/10/25事後諸葛的淺見〔續〕或謂如曠職狀態持續，雇主可再行第三次解僱並提出於當時還繫屬中之後訴主張，亦可避開前訴判決既判力遮斷效拘束問題，但第三次解僱如再遭第三件裁決認定解僱無效，一樣會面臨前述需提起無益第三件後訴否則第三件裁決就要送法院核定之問題。故宜待已無繫屬中之訴訟後再行第三次解僱。此後即使第三次解僱再遭第三件裁決認定解僱無效，亦可將將曠職解僱之有效性訴諸法院最後裁判，並防止第三件裁決送法院核定產生與確定判決同一效力之困境。582021/10/25令人傻眼的北院「後訴」判決上面所述判決既判力遮斷效，應該是法律實務工作者的根本知識。不料北院針對第二次解僱、第二次裁決所提民事訴訟之判決，其結果卻令人傻眼。北院103重勞訴1判決完全不理既判力遮斷效效力竟為雇主勝訴之實體判決，主文為「確認兩造間僱傭關係自民國102.4.16.起不存在。確認被告對原告如附表所示之債權不存在。」59592021/10/25一審完全未曾意識此一問題一審法官、兩造律師均完全未曾意識到此一問題，判決理由內隻字未提既判力遮斷效。勞方抗辯本件與前訴的關係是「被告雖辯稱：原告在臺灣高等法院101重勞上37號確認僱傭關係不存在等事件審理兩造間之勞資爭議期間終止勞動契約，違反勞資爭議處理法第8條規定其終止無效。」法院對此抗辯的判決理由則為「兩造於臺灣高等法院101重勞上37號確認僱傭關係不存在等事件中之勞資爭議，係原告於99年5月24日、100年8月29日對被告所為調職、解僱行為是否無效，而原告於102年4月15日發函向被告表示於翌日終止勞動契約，則係基於被告無正當理由繼續曠工3日或1個月內曠工達6日等情，並無違反勞資爭議處理法第8條規定。」意即把問題導向違反勞資爭議處理法第8條問題。60602021/10/25二審終於意識到既判力遮斷效案經勞方上訴到二審後，勞方終於在訴訟中提出判決既判力遮斷效抗辯並為法院所採。台高院103重勞上32判決指出「被上訴人於本件主張其於102年4月15日表示自翌日起終止與上訴人間之僱傭關係，係在前案訴訟事實審言詞辯論終結〔102年6月25日〕前，且被上訴人在前案訴訟102年4月30日上訴理由(五)狀亦陳明102年4月15日已對上訴人終止僱傭關係之事，於102年5月3日準備期日時，受命法官詢及關於主張自102年4月16日解僱上訴人時，被上訴人稱此非訴之追加，請求不處理此局部等語，是被上訴人就上開攻擊防禦方法本得於前案訴訟言詞辯論終結前主張之，而竟請求不予處理，則其攻擊防禦方法均因遮斷效而為前案訴訟判決既判力所及，被上訴人自不得再為與前案訴訟確定判決意旨相反之主張。至被上訴人雖請求前案訴訟二審不予處理，然當事人不得依合意而排除既判力之作用，是無論上訴人於前案訴訟是否同意，亦不影響被上訴人本件訴訟為前案訴訟判決既判力效力所及之認定。被上訴人辯稱本件訴訟標的及原因事實與前案訴訟不同，不受前案訴訟既判力所及云云，即非可取。」61612021/10/25三審支持二審見解本案雇主提起第三審上訴後，最高法院於今〔105〕年6月16日以105年台上字第1022號判決將雇主之上訴駁回，理由為「按為消極確認之訴訴訟標的之法律關係，於確定終局判決經裁判者，有既判力。凡該事件之原告，在事實審言詞辯論終結前，已以意思表示終止該法律關係而欲生形成之法律效果者，均係該事件之攻擊方法，為該確定終局判決既判力所遮斷，不得就之另訴請求。查上訴人所提起之前案訴訟，其訴訟標的法律關係為確認兩造間之僱傭關係，已因其終止而自100年8月30日起不存在；又前案訴訟第二審係於102年6月25日言詞辯論終結。則上訴人再提起本件確認訴訟，以其於前案訴訟事實審言詞辯論終結前，已行使終止權而消滅之兩造間僱傭關係，為訴訟標的，依上說明，自有違前案訴訟之判決既判力。」62622021/10/25本案足為勞動訴訟律師殷鑑最高法院本則判決提到「以其於前案訴訟事實審言詞辯論終結前，已行使終止權而消滅之兩造間僱傭關係，為訴訟標的，依上說明，自有違前案訴訟之判決既判力。」意即僅論及「已行使」之終止權受拘束，然依通說見解「得行使而未行使」之形成權〔除抵銷外〕併受拘束，宜請特別注意。本案之峰迴路轉，該及時主張而未主張之法律風險等，均足為勞動訴訟律師之殷鑑，資方律師是因考慮到勞資爭議處理法第48條第1項規定要提起訴訟的必要性，才作出此一決策，而此中原因實為目前裁決救濟制度紊亂所造成。63632021/10/25異曲同工的慈濟大愛台案與上述上海商銀二次解僱案有極為相同法律爭議者，為慈濟大愛台解僱案。茲先將本案事實先按時間序列表如下：104年5月5日雇主第一次資遣勞工〔依勞基法第11條第1項第5款〕104年6月15日雇主第二次解僱勞工〔依勞基法第12條第1項第4、5款〕104年7月3日勞工向士林地院提起確認僱傭關係存在之訴104年8月3日勞工向勞動部裁決委員會提出裁決申請104年10月21日士林地院以104勞訴58裁定移轉管轄至北院104年12月18日裁決委員會以104勞裁35裁決決定「確認雇主於104年5月5日終止與勞工間僱傭關係之行為無效。」105年2月5日勞工向北院撤回對雇主「確認僱傭關係存在」局部之訴。64642021/10/25裁決優先職務管轄前已述及申請裁決並不妨礙勞資雙方另提民事訴訟之權利，只是如有裁決申請時，法院應先依職權停止訴訟程序而已〔勞資爭議處理法第42條第1項〕。惟同條文第3項又規定「裁決之申請除經撤回者外，與起訴有同一效力。」置「一事不再理」原則於無視，本文無法理解此規範之用意。本件勞方於裁決申請前已先起訴「確認僱傭關係存在」。待裁決認定解僱無效後，雇主如不服裁決決定者依勞資爭議處理法第48條第1項規定，本應以勞工為被告提起「確認僱傭關係不存在」訴訟，但因勞工早已有積極確認之訴繫屬在先，阻擋了雇主提起消極確認訴訟之可能，雇主應如何救濟？雇主如不起訴而主張勞工業已起訴等同有關不服裁決決定之訴訟業已繫屬，而要求裁決委員會不得將裁決書送法院核定，裁決委員會應如何處理？65652021/10/25勞方撤回起訴之原因本文前述的疑慮，事實上都沒有發生。蓋勞方於105年2月5日即向〔移轉管轄後之〕北院撤回了原先對雇主所提「確認僱傭關係存在」局部之訴。〔據悉，本件事後也都已全部和解落幕〕勞方撤回起訴的原因是裁決對其有利「確認解僱無效」其何必訴訟？第二，勞方進而主張其撤回訴訟符合勞資爭議處理法第48條第1項後段所稱的「或經撤回其訴者」之規定，因此產生「視為雙方當事人依裁決決定書達成合意。」之法律效果，並要求裁決委員會應依同法第49條規定將裁決書送士林地院核定。於此產生的疑問是勞方撤回先前所提的積極確認之訴，是否符合勞資爭議處理法第48條第1項後段所稱的「或經撤回其訴者」之要件？本文淺見以為實有疑義。該條文規範的情形應是指不服裁決之一方起訴後又撤回者始足當之，否則受裁決不利判斷的是雇主，撤回起訴的是勞方，雙方並無依裁決書達成合意的意思存焉。66662021/10/25裁決救濟制度紊亂的另一事證按勞方撤回起訴如該訴訟已經言詞辯論程序，需得雇主之同意，但如尚未經言詞辯論程序則勞方得任意撤回。在裁決與訴訟競合之案例中，因法律明定「裁決優先職務管轄」，通常法院根本尚未行言詞辯論程序，就會先依職權裁定停止訴訟程序。這時如勞方受有利裁決判斷，先拖過30日雇主不服裁決應起訴之期間過後，然後再撤回前訴，雇主將陷於完全救濟無門之困境。蓋一來雇主要在法定30日內起訴者，因早有同一事件之訴繫屬〔阻擋〕在先，而無從「合法」起訴。待要在勞工所提前訴為實體爭辯企求法院對解僱有效與否作最終判斷者，也可能因勞方任意撤回起訴，而告破滅。67672021/10/25技術干擾剝奪司法救濟機會即使繫屬在先的訴訟已經言詞辯論程序，雇主有權不同意撤回，此時勞工固然無法合法的撤回起訴，似乎雇主取得在訴訟上與勞工作實體爭議的機會。但只要雇主未在裁決決定書送達後的30日內對勞工起訴，裁決決定一經送法院核定取得與民事確定判決同一效力，屆時勞工即可再以此主張〔前訴之〕同一訴訟標的為確定判決效力所及，請求法院依民事訴訟法第249條第1項第7款規定「裁定」駁回勞工前訴，雇主仍然無法獲得實質的司法救濟機會。勞方的技術，其實雇主也可援用〔勞方一申請裁決，雇主即先提一個消極確認之訴等在那邊〕。此應非法規範當初立法原意，惜權責機關並無意願修法改善也。68682021/10/25本件裁決決定書有兩點疑義細繹本件104勞裁35裁決決定書〔goo.gl/oKAqZ4〕發現有兩點疑義。其一，雇主明明有兩次解僱，第一次是104年5月5日依勞基法第11條第1項第5款資遣勞工，第二次是104年6月15日依勞基法第12條第1項第4、5款開除。雇主也在裁決程序中預備的抗辯稱：縱使第一次資遣不合法，其第二次開除也已合法終止了勞雇關係〔裁決書第12頁〕。雖然勞方裁決請求事項僅請求確認第一次解僱構成不當勞動行為並無效，但其也同時要求復職並按月付薪至復職日為止〔裁決書第5頁〕。顯然其請求範圍會涵括到第二次解僱，裁決委員會宜闡明請勞方追加確認第二次解僱構成不當勞動行為並無效之請求，否則第二次解僱效力全未審酌但卻認定應復職付薪，邏輯上應有缺憾。69692021/10/25抵銷抗辯漏未審酌第二，因雇主第一次終止是資遣故業已給付勞方預告工資及資遣費共97,333元，雇主於裁決程序亦作預備的抵銷抗辯，主張設如勞方請求有理由，亦應以前開97,333元抵銷勞方之工資請求〔裁決書第13頁〕。結果裁決主文判命按月給付之工資數額仍為原來勞方之月薪數額，給付期間也是自104年5月5日起至申請人復職日止，換言之，漏未對抵銷抗辯作出判斷。本文認為如雇主方面提出申請，理應作出補充裁決決定為宜。70702021/10/25解僱案裁決提行政訴訟疑義雇主解僱經裁決認定解僱無效，雇主除提民事確認僱傭關係不存在訴訟外，可否併提起撤銷裁決之行政訴訟？行政法院有不同見解。北高行101訴1303判決以曾參與我國勞動三法修正研議學者林佳和教授之證詞「不當勞動行為裁決委員會所作之裁決決定性質上就是行政處分，行政法院有審判權從未被懷疑。」從而判決認定即使是認定解僱無效的裁決，雇主亦得對之提起撤銷裁決的行政訴訟。但案經上訴至最高行政法院，最高行103判357判決則持不同見解認為「系爭裁決主文第一項〔確認解僱無效〕乃涉及上訴人與參加人間私法上之權利義務關係，依上述說明，立法機關既裁量由民事法院審理，行政法院即無審判之權限。」「另原審雖以專家學者林佳和之證言作為裁委會所為之裁決決定均屬行政處分，行政法院有審判權之依據，然對於被上訴人所為之裁決應如何救濟，法律既有明定，縱使立法研議當初另有他意，亦無從推翻立法所為之選擇，併予敘明。」嚴守工會法第35條第1、2項不同救濟程序之見解。71712021/10/25矯枉過正後的自我限縮自最高行政法院103判357判決再次重申解僱無效應專屬民事法院審判權之見解後，北高行只能遵從，對於解僱無效案所提撤銷訴訟，一律以無審判權為由裁定駁回，此時因雇主通常都已另提民事訴訟故無庸再裁定移送民事法院而是直接裁定駁回〔北高行103訴943號裁定〕。但亦有矯枉過正產生過度自我限縮審判權的現象。例如北高行103訴594裁定指出「裁決既審認參加人所為解僱原告之行為，不構成不當勞動行為，其無從認定解僱行為無效，則關於此涉及解僱是否有效之私權爭議，不服裁決委員會所為裁決決定者，依前開最高行政法院判決所示見解，應向普通法院提起民事訴訟救濟，行政法院無審判權限。」〔勞動部對此裁定提起抗告被最高行103裁1723裁定以抗告不合法為由駁回抗告〕。72722021/10/25玖、復職後二次解僱圓山飯店二次解僱案：最高法院98台上1093判決，雇主勝訴確定。佳音英語二次解僱案：台灣高等法院94勞上易46號判決，雇主勝訴確定。〔本件尚涉及第一次解僱訴訟期間發生企業併購事宜〕幸福水泥二次解僱案：最高法院97台上858號裁定，雇主勝訴確定。台灣百事案：臺南高分院100勞上12號判決，雇主勝訴確定。桃園航勤二次解僱案：臺灣高等法院97年度重勞上字第33號判決，勞工勝訴確定。台水二次解僱案：最高法院103台上175判決，雇主勝訴確定。央廣二次解僱案：最高法院104台上2054裁定雇主勝訴確定。73732021/10/25雇主勝多敗少的原因分析以上七則本文收集到的復職後二次解僱案件(幾乎均涉及第一次解僱雇主敗訴確定勞工復職後之調動)，雇主勝訴六件，勞工僅勝一件。而會有「復職後」二次解僱，必也前案〔第一次解僱〕勞工勝訴確定，才有「復職」可能。則何以前案勞工全勝，後案卻幾乎全軍覆滅？就觀察心得而論，復職後二次解僱案例，雇主通常已謹記第一次訴訟敗訴教訓，同時更明瞭違法解僱訴訟風險所在。假设非已準備充分有十足把握，不敢再輕易出手發動第二次解僱。反之，勞工因已嚐到第一次勝訴的甜美果實，滿心歡喜的復職後，可能不免稍有驕縱。心存輕敵即可能全盤皆輸，勞工宜引以為鑑。74742021/10/25拾、判決確定後復職等問題之處理以下所述都是勞工勝訴確定才需處理的事宜。一、通知復職。二、勞保年資不能追復。三、勞退新制與舊制之回復。四、薪資補發的課稅問題。五、失業保險給付可能被追回。75752021/10/25一、通知復職訴訟期間越長，勞工往往無法隨時等候復職通知而需另對生活有所安排(按相對應的，解僱訴訟後之復職，因原職無法長期間空留懸缺以待，法院也會容許雇主因應調整職務，臺高院95重勞上更(一)2號判決參照)，以故合理的通知復職期間，誠有必要。本文以為無論係訴訟中或訴訟終了，雇主不能要求勞工接到通知後次日即需報報復職，如不報到即以連續曠職三日以上二次解僱。合理的通知復職期間，應該參照勞工離開職場期間，比照勞基法第16條預告期間處理。例如解僱爭議超過三年以上，通知復職期間為30天，較為合理與公允。這也是考量勞工在訴訟期間可能另就新職，原雇主已享扣除中間收入之利益，當然也應使勞工有遵守法律規定向後雇主預告辭職之機會。圓山飯店二次解僱案前案訴訟期間長達五年〔〕，雇主於通知勞工應於文到15日內復職。依上說明通知復職期間應有缺乏，可惜勞工在二次解僱訴訟中，全然未就此提出爭執。76762021/10/25雇主有通知復職義務違法解僱訴訟確定後，如雇主不通知復職，勞工並無主動自行復職義務，雇主受領勞務遲延的狀態會一直持續下去；換言之，雇主必須一直續付工資。臺北地院101勞訴177號判決一案，雇主在93年9月27日對勞工第一次解僱，勞工提出違法解僱訴訟，歷經3年於96年6月間判決解僱無效確定。雇主在96年7月11日計算並支付勞工訴訟期間的工資與法定利息，但卻疏未通知復職，勞工拿到錢後也不聞不問。又再過了五年多之後，勞工直接於101年6月8日再度提起訴訟請求給付這五年工資，法院照樣判准，理由為雇主疏未通知復職，受領勞務遲延狀態就會一直持續下去，雇主實不可不慎。77772021/10/25復職日之確定台灣自來水公司案不當得利事件。(cf.講義上第5頁)案例事實：勞工第一次被解僱旋提起確認僱傭關係存在及給付工資訴訟，高雄高分院以96勞上更(一)5判決解僱不合法，主文除確認僱傭關係存在外並命雇主「應自93年4月26日起至上訴人〔按指勞工〕復職前一日止，按月於每月一日給付上訴人新台幣伍萬肆仟捌佰肆拾元。」，最高法院97台上680判決維持〔下稱：前案勝訴確定判決〕雇主於敗訴確定後自日起先後數次通知勞工復職並調職，但勞工一直以雇主調職不合法為由拒絕復職報到，雇主則於日及日先後兩次分別以連續曠職三日以上為由通知解僱。雇主解僱後並主動提起「確認僱傭關係不存在」訴訟〔下稱：後訴〕，針對後訴法院最終判決雇主勝訴確定〔高雄地院100重勞訴1、高雄高分院101重勞上2、最高法院103台上175〕78782021/10/25合法解僱後執行之「工資」構成不當得利？雇主雖主張於既已合法解僱勞雇關係不存在，但勞工仍執前案勝訴確定判決為執行名義，主張其尚未完成復職報到，雇主仍有依前案勝訴確定判決繼續按月給付工資直至「復職前一日」之義務。執行法院因無法審究實體爭議〔二次解僱是否合法〕相信勞工仍未完成「復職」之主張，故繼續執行雇主之財產，總計勞工又自起受償至日止之薪資收入899,376元及執行費7,195元，合計906,571元，雇主於後訴並為返還不當得利之請求。後訴判決認勞雇關係係於起終止〔勞工收受解僱通知日〕，故判決勞工應返還自起至日止因執行受償之薪資897,548元〔執行費局部勞工分文未得不構成不當得利〕。惟勞工本於前案勝訴確定判決為執行名義，依強制執行程序受償之薪資，在執行名義〔前案勝訴確定判決〕未被廢棄確定前是否構成不當得利？前案勝訴確定判決有何原因可以廢棄？併請參前曾引述之最高法院22上3771號、69台上1142號判例意旨。79792021/10/25雇主得否預先決議不讓勞工復職？違法解僱訴訟一經提起，勞雇關係瀕臨破裂，有些雇主選擇「眼不見為淨」，訴訟中縱使勞工聲請暫准勞雇關係假處分成功，也只願意繼續給付薪資，不願通知復職。然則，雇主可否於違法解僱訴訟確定前，即預先決議萬一將來訴訟敗訴確定，也絕不通知勞工復職？台南高分院102上49判決認為「兩造已因相關多件訴訟或爭議，致令雙方喪失勞雇關係互信、互賴基礎，衡之常情，假设強令被上訴人受領勞務，難謂雙方爭執不再擴大，徒增兩造嫌隙，亦難認係對兩造及被上訴人股東或員工為最有利之結果。」肯認雇主得事先決議「縱使」將來法院判決勞工勝訴確定，亦不讓勞工復職。80802021/10/25勞工無法強制雇主受領勞務但最高法院103台上620判決則持不同見解「勞動契約所生之僱傭關係之內容，係由受僱人提供勞務與僱用人給付報酬所組成，如法院判決確認當事人間有僱傭關係存在，該僱傭關係之內容即包含『受僱人提供勞務』在內，不得預先由當事人一方以法律行為加以除去。」將上開二審判決廢棄。惟台南高分院更一審103上更(一)15判決仍認為兩造間訴訟爭議不斷〔民事訴訟事件22件刑事案件30件〕，公司決議不讓勞工復職並無違反公序良俗。〔最高法院104台上2181裁定維持〕依目前實務見解，原則上勞工無法強制雇主受領勞務，所以縱使雇主預先之決議無效，仍無解於勞工只能請求給付薪資無法主張就勞請求權之現狀。雇主於敗訴確定後一直不通知復職，就只是受領勞務遲延狀態一直未滌除而已，尚無其他責任可言。81812021/10/25解僱訴訟之「復職」無法執行又違法解僱訴訟判決之主文通常為確認加給付工資，對於「復職」事實上無法執行。茲僅以最高法院102台抗873裁定案例事實來說明。勞工所取得勝訴確定判決為「確認原告〔抗告人〕與被告〔相對人〕間僱傭關係存在。」「被告應自民國99年9月20日起至原告復職之日止，按月給付原告新臺幣97,665元，及各自次月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」勞工主張「復職」含在判決主文內乃聲請執行法院執行復原職。台南高分院102重抗44裁定認為「該判決主文第1項為確認抗告人與相對人間僱傭關係之確認判決，非屬強制執行法上之執行名義，無實施強制執行之餘地；第2項則係關於金錢債權之執行名義，非命相對人為一定行為或不行為之給付判決，執行方法係應對債務人之財產為強制執行。抗告人主張系爭確定判決之內容包含使相對人回復副總經理之職務及薪資條件云云，與上開確定判決主文記載內容不符，尚不可採。」82822021/10/25最高法院認同台南高分院見解最高法院102台抗873裁定維持並表示「確定判決主文第二項，乃關於金錢債權之執行名義，該所謂『至原告復職之日止』係指命給付期間之終期，確定判決主文既未諭知相對人回復再抗告人副總經理職務及薪資，再抗告人無從聲請強制執行回復其副總經理職務及薪資。」故一般而言，違法解僱訴訟所確認之僱傭關係並不包括「原職」，勞工要求回復原職，通常係於違法調動訴訟中請求回復原職。〔詳見拙著『違法調職之司法救濟─台灣高等法院97年重勞上字第27號判決』一文，收錄於『勞動法精選判決評釋』，2021年8月，元照出版，頁100以下〕83832021/10/258484二、勞保年資追復與損賠問題勞保採「申報生效、給付審核」制。行政院勞工委員會〔81〕臺勞保2字第45118號函示：「關於因雇主行使勞動契約