清末法制变革(1840-1912)

第五篇冲击下的变革：中国法制的近代转型

第十一讲清末法制变革（1840-1912）

问题一：清末为何会有法制变革？1.中西交融下观念的松动杨月楼（1849-1890）案民、军、商、灶；奴、仆、倡、优、隶、卒。“杨月楼于问供之先，已将伊拇指吊悬一夜，甚至膀肩两骨已为扭坏，后皆不能使动……”——《申报》同治十二年十一月十七日“审人莫有不公于此，残忍之事从未闻有如此之甚也。”——《论杨月楼发郡覆审一案》，载《申报》同治十三年四月初八日否定韦杨之婚者：杨月楼不过一至微极贱之伶人耳；月楼先私其母,遂及其女,奸而后娶,娶之不得,继之以抢,其罪有曷可胜言者!情窦初开,即心属月楼,以思淫奔,其不贞不洁之渐,已可概见。前例：某已故盐商之女,因看戏而恋一优伶,求嫁而母不许,遂病濒死。其母无奈,欲许婚而请于宗族,族人咸谓:“家素清白,安能作此丑事?”遂对外佯称女死,使母女改姓易名,任其婚嫁而出族易地居住,本族不再认此女为族人,但仍认其母。肯定同情派：众皆言案系和奸,无论未成已成,即使重办,男则杖枷递籍,女则离异归宗。况有媒妁婚书,似尚不至以奸论。试思贫士当困顿之时,忽有配以美色之女,断无不愿娶之理,况月楼乎?受母命,倩媒妁,具婚书,得聘礼。故余谓罪不在于月楼、阿宝,实在于其母王氏也。窃玉偷香,士大夫、名闺秀向有犯之者,而欲以发乎情、止乎礼之道,望之于优人弱女,能乎不能?2.不得不变——社会大背景发生变化伟大的文明与天朝上国的巨大惰性（颟顸）连续的事件带来巨大的心理冲击，遂带来变革3.本讲结构预备立宪——《钦定宪法大纲》、咨议局与资政院、《十九信条》清末修律——修律的原因、修律的主要内容清末司法制度的变革——领事裁判权、司法制度变革问题二：清末预备立宪1.立宪三大好处前奏：五大臣出洋（1905.7镇国公载泽、户部侍郎戴鸿慈、兵部侍郎徐世昌、湖南巡抚端方、商部右丞绍英；1905.12镇国公载泽、山东布政使尚其亨、顺天府丞李盛铎、户部侍郎戴鸿慈、湖南巡抚端方）皇位永固：相位旦夕可迁，君位万世不改。外患渐轻：从半开化到宪政，从鄙我到敬我。内乱可弥：消弭革命党批判专制之言论。熊希龄先生天生聪慧被喻为“湖南神童”，十五岁中秀才，二十二岁中举人，二十五岁中进士，后点翰林。1913年当选民国第一任民选总理，由于他反对袁世凯复辟帝制，不久就被迫辞职。熊先生晚年致力于慈善和教育事业，1920年创办著名的香山慈幼院。1937年12月25日这位风云人物在香港逝世，享年68岁。当时国民政府为他举行了国葬仪式。2.预备立宪之预备1906.9.1《宣示预备立宪谕》3.《钦定宪法大纲》（1908.8）宪政编查馆1906-1907：官制改革官制改革引发立宪派的不满，要求速开国会，加快立宪清政府宣布立宪时间表，同时颁布《钦定宪法大纲》4.咨议局和资政院的设立咨议局：1909年慈禧去世前，通过《咨议局章程》、《咨议局议员选举章程》选举资格的限制：中学以上文凭、5000元以上不动产、七品官以上、贡生以上出身，符合条件之一的年满25岁以上的男子才能参加选举。凡身家不清白、营业不正、曾经处刑的都要被剥夺选举与被选举权。采取复选制：各州县先选出议员候选人，再由候选人选出正式的省咨议局议员。议员的权限：只有议决权，公布及施行权控制于督抚手中。咨议局乃一咨询机构，而非权力机构。资政院：1910.91909.8.23《资政院院章》议员：钦选议员100人，民选议员100人。资政院权限：议决国家的预算决算、税法，议定宪法以外的法律。但资政院的一切决议，须会同军机大臣或各部行政大臣具奏，请旨裁夺。资政院会议议决之重大事项：通过议案，迫使清政府将9年预备立宪期缩短为5年；通过昭雪戊戌冤狱案，为康梁变法和戊戌六君子平反；通过剪发易服案，可以剪辫；起草《重大信条十九条》。5.十九信条（1911.11.3）1911.5中国历史上第一届责任内阁：“皇族内阁”（13名国务大臣，汉族4人，旗人9人，并有7人为皇族，且占据关键职位。）各省咨议局联合发表《宣告全国书》：立宪希望绝矣。1911.10.101911年10月底“滦州兵谏”：“请愿意见政纲十二条”——要求年内速开国会、起草宪法、组织责任内阁、皇帝权力转移至国会和内阁等。清政府下“罪己诏”、开放党禁、释放政治犯、解散皇族内阁，下令资政院起草宪法。《宪法重大信条十九条》于11月3日颁布后即施行。问题三：清末修律1.为什么要修律？修律是预备立宪的一个组成部分取消领事裁判权的对价和前提2.近代法律转型第一大功臣——沈家本（1）主持修订法律馆光绪三十年四月初一至光绪三十三年五月十八日，先后译成法兰西刑法、德意志刑法、日本刑法……德国民事诉讼法、日本裁判构成法……，共二十六种。未译完者，共十种。——《清末筹备立宪档案史料》下册（2）兴办法律学堂“法律成而无讲求法律之人，施行必多阻阂，非专设学堂培养人才不可。”——伍廷芳聘请冈田朝太郎、松冈义正等人来教学，光绪三十二年九月开学，学员凡数百人。——《寄簃文存》卷六（3）修订旧法，创立新法“参考古今，博稽中外，融会贯通，不存偏见”沈家本(1840—1913），字子淳，别号寄簃，吴兴（今浙江湖州）人。历任天津、保定知府，刑部右侍郎、修订法律大臣、大理院正卿、法部右侍郎、资政院副总裁等。“少读书，好深湛之思，于《周官》多创获”。——《清史稿》伍廷芳(1842～1922)，祖籍广东新会，1874年自费留学英国，入伦敦学院攻读法学，获博士学位及大律师资格，成为中国近代第一个法学博士，后回香港任律师，成为香港立法局第一位华人议员。洋务运动开始后，1882年进入李鸿章幕府出任法律顾问，参与中法谈判、马关谈判等，1896年被清政府任命为驻美国、西班牙、秘鲁公使，签订中国第一个平等条约《中墨通商条约》。辛亥革命爆发后，任中华民国军政府外交总长，主持南北议和。南京临时政府成立后，出任司法总长。3.《大清现行刑律》（1908-1910.5）删除六律总目初步区分刑民：将《大清律例》之民事部分单独列出，附于刑事法规之后；并且，对民事违法行为不采刑事处罚手段，而采用罚款方式改革刑罚制度：去掉笞杖，改为罚金；罚金、徒刑、流刑、遣刑、死刑（斩绞）删除过时之条款：良贱区别、满汉区别、等级特权等方面增加新罪名：妨害选举罪、破坏铁路罪等等。4.《大清新刑律》（1906-1907-1911.1）（1）主要内容与特点打破诸法合体的法典体例：纯粹的刑法典结构上采用西方分总则、分则两编，下设各章、逐条罗列的方式采用新的刑罚体系：主刑——死刑（绞）、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金；从刑——褫夺公权、没收财产采用西方一系列的刑法原则、制度、术语：罪刑法定、正当防卫等；缓刑、假释等；惯犯、偶犯、未遂、时效、紧急避险等调整一系列罪名：废除八议、官当、十恶、准五服制罪；增加了选举、交通等方面的罪名（2）引发争论——“礼法之争”所争事项：礼教派法理派干名犯义中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重告诉之事，于诬告罪中详叙办法，不必另立专条存留养亲仁政，鼓励孝道古无罪人留养之法无夫奸应予处罚有关风化，当于教育上别筹办法，不必编入刑律之中子孙违反教令子孙治罪之权，全在祖父母、父母，实为教孝之盛轨违反教令出乎家庭，此全是教育上事，应别设感化院之类，以宏教育之方子孙卑幼对尊长的正当防卫天下无不是之父母，大杖则走，小杖则受父杀其子，君主治以不慈之罪，子杀其父，则治以不孝之罪争议在继续：资政院里的争论杨度的《国家主义与家族主义》（3）争论之结果：《暂行章程》凡属意图谋害皇帝、颠覆政府、通谋敌国、图利敌国以及杀伤尊亲属者死刑仍使用斩刑；凡毁弃他人尸首、毁弃尊亲属尸首、挖掘尊亲属坟墓者，最高可处死刑；犯强盗罪者，得因其情节仍处死刑；无夫妇女犯和奸之罪及与之和奸者，加重处罚；对尊亲属有犯，不得适用正当防卫之例。问题：《暂行章程》适用于外国人吗？

杨度（1874—1931），原名承瓒，字皙子，后改名度，别号虎公、虎禅，湖南湘潭姜畲石塘村人。旷代逸才。“君主张君主立宪，吾事成，愿先生助我；先生号召民族革命，先生成，度当尽弃其主张以助先生。努力国事，期在来日，无相妨也。”“共和误中国，中国误共和；千载而还，再评此狱。君宪负明公，明公负君宪；九泉之下，三复斯言。”问题四：清末司法制度变革1.领事裁判权（1）含义：凡在中国享有领事裁判权的国家，其在华侨民一旦成为诉讼的被告时，中国法庭无权裁判，而由其驻华领事按照其本国法律来进行裁判。领事裁判权与治外法权半殖民地国家才会有领事裁判权问题被告主义原则：你告我，到我这里来告；我告你，到你那里去告。（2）确立1843年7月中英《五口通商章程：海关税则》的其中一款：“英人华民交涉词讼”限于英国侨民；限于广州、厦门、福州、宁波、上海片面最惠国待遇：1844中美《望厦条约》、中法《黄埔条约》……20个国家，五口扩大至沿海和沿江各港口（3）延伸——观审制度与会审公廨

引例：“苏报案”

《苏报》1896年创办于上海，在日本驻沪总领事馆注册。介绍邹容的《革命军》：“其宗旨专在驱除满族，光复中国，笔极犀利，文极沉痛，稍有种族思想者，读之当无不拔剑起舞，发冲眉竖。若能以此书普及四万万人之脑海，中国当兴也勃焉，是所望于读《革命军》者。”“所拘之人，须在会审公堂由中外官会审，如果有罪，亦在租借之内办理。”1903年闰五月五日，“苏报案”起。会审公廨交请巡捕房执行，章炳麟、邹容等七人相继被捕；闰五月二十一日，由谳员知府孙士鏻和陪审员英领署翻译迪理斯会同审讯。清廷律师是古柏和哈华托，章、邹等请律师博易和琼斯为其辩护。1904年判决：章炳麟监禁三年，邹容二年，罚做苦工。曾、左、李去，曾、左、李来，柔顺也，安分也，韬晦也，服从也，做官也，发财也，中国人造奴隶之教科书也。举一国之人，无一不为奴隶，举一国之人，无一不为奴隶之奴隶。二千年以前皆奴隶，二千年以后亦必为奴隶。

——《革命军》第五章

载湉小丑，未辨菽麦，铤而走险，……今以满洲五百万人，临制汉族四万万人而有余者，独以腐败之成法，愚弄之、锢塞之耳。

——章炳麟《康有为与觉罗君之关系》人之娶妻当饭吃，我之娶妻当药用。两湖人甚佳，安徽人次之，最不适合者为北方女子，广东女子言语不通，如外国人，那是最不敢当的。

观审：被告国官员承审的时候，原告国的官员可以到被告国的承审官员处观审，如果认为承审官员办案不妥，双方官员可以进行辩论。会审公廨（MixedCourts）：清朝地方政府设在租界内审理华洋混合案件的审判机关。1853年小刀会起义，1854年《上海英法美租界租地章程》：中国官员的行政管理权、税务征收权、司法诉讼权被夺走，代之以工部局和巡捕房。国中之国。1864年“洋泾浜北首理事衙门”，1868年正式更名为“公共租界会审公廨”。2.司法制度改革（1）诉讼法规1906年《大