能动司法背景下民事政策司法适用研究

能动司法背景下民事政策司法适用研究

“民事政策”是指党和国家在指导、规范或影响民事活动的法律政策。这是党和国家处理民事事务的许多方面、方针、原则和指示的总和。尽管民事政策被《民法通则》明确规定为民法渊源之一,可出于“政策大于法”的担忧,传统民法理论往往拒绝将其作为法院审判的依据。然而,我国的司法实践并未遵循学界的这一主流认识,相反,最高人民法院历年工作报告早已表明:民事政策事实上已经成为我国法院必须遵循的重要法源,贯彻、推行政策早已构成法院承担的一项重要职责。可以想见,在当前“能动司法”的大背景下,“自觉把司法审判工作融入党和国家的工作大局之中,积极主动地贯彻落实党和国家的路线、方针、政策,为党和国家工作大局提供有力的司法保障”势必切实成为我国法院工作的重心。因此,与其向壁虚构司法的理想图景,不如去深入体察我国民事政策的司法适用过程,发现背后的机理和可能的不足,进而寻求改进之道。本文以《最高人民法院公报》案例为基础,试图将法院运用民事政策解决纠纷的司法实践与本文所论证的“双重控制的法律漏洞填补方法”相互验证,以期为民事政策法学方法论的建立做出初步探索。一、民事诉讼制度的司法适用作为创刊于1985年的最高人民法院官方刊物,《最高人民法院公报》发布的案件均为经最高法院反复斟酌和正式认可的重要案例,具有公正性和权威性,是最高法院指导全国各级人民法院审判工作的重要工具(1)。基于此,公报案例足以成为我国法院民事政策司法适用的标准化范式和关键性指针。对26年来公报案例的梳理发现,判决中援引民事政策的案例仅有屈指可数的13例(其中还包括虽列出政策但不作为判决依据的案例),约占公报刊发的民商事案例总数的2.5%。就这一明显低于预期的比例,可能的解释是:相当数量的民事政策已被引入司法解释而成为正式法源(2)。其次,民事政策往往以国务院的决定、命令、行政措施以及部门规章等其他规范性文件形式体现在法院判决中,最后,这恰是法院对于民事政策直接适用秉持谨慎态度的结果。总体而言,我国民事政策的司法适用呈现如下特征:一是民事政策主要集中在银行利率、不良金融债权处置、贷改投、外汇管制、债权转出资、烂尾楼处理、土地出让、福利彩票资金使用以及农产品定价等经济规制领域,这既由于民事政策系基于特定目的而设的管制规范,也是国家深刻卷入市场活动之中这一中国特色的司法映射。二是民事政策适用缺乏一致性,不同审级的法院对于是否以及如何适用民事政策存在明显差异。三是民事政策适用的法律论证不足,多数案例只在结论部分加以引用,而并未就政策内容及其与法律规范之间的勾连关系展开阐释,这自然削弱了判决的说服力和政策适用的确定性。并且,这种径行诉诸民事政策直接裁判的做法,不恰当地跳过了在实定法中寻求民事政策得以比附援引根据的司法操作,不但使得法院备受依“政策”、而非依“法”裁判的批评,而且使得法律错失生长的良机。正如美国大法官卡多佐(Cardozo)所言:法律如世界一样,都是无穷无尽的“变成”(becoming)。法律的“未完成性”要求其始终通过法院来阐释和塑造。具体而言,在跨越自治和管制、重构社会和国家的当代,形式主义民法必须越来越实质化以应对急剧分化的社会结构和非线性膨胀的社会风险。在法律尚待回应、政策已然先行的当口,法院可以也应当借用政策的管道,通过判例发展法律:一旦民事政策和实在法无缝对接,其自然成为现行法的一部分,从而对各级法院产生事实上的参酌效力。上述种种缺憾促使我们运用理性的方法重塑民事政策的司法适用过程。这样的方法首先是体系化的和可检验的,从而保证法律的安定和法律后果的精确化;同时,它应是融贯的,即要求法院自法律中对特定案型的具体规定出发,力图在法律体系内而非超越法律地适用民事政策;它还是建设性的,它将民事政策视为限制、扩张、微调和补正法律的有力工具,而不是在法律之外另行架构出一个独立的规范领地;最后,它必须是限制性的,这不仅因为民事政策作为法源是补充性和有条件性的,更重要的是,民事政策的法源正当性与其说来源于自身的权威,毋宁说是法律、法政策以及基本原则所共同形成的整体法秩序对其的肯认,故法院不得不对单一政策的正当性边界保持警惕,并透过公开的论证过程和合理化的法律方法形成对不相容民事政策的过滤机制,以避免过多的政策考量伤害了“对等正义”和“私人自治”的私法价值。基于以上诸前提,我们在此尝试着提出一个民事政策“双重控制的法律漏洞填补方法”,即民事政策的适用应依序检验:有无法律漏洞存在?有无可得适用的民事政策存在?进而,在满足上述要件后斟酌民事政策填补法律漏洞的法律方法。在下文中,我们将以该方法框架为线索、以公报案例为素材,在检讨和再阐释的基础上展开对民事政策法学方法论的粗略勾画。二、适用的双重控制(一)法律漏洞的认定主要表现为《民法通则》第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”虽然该条将国家政策的适用范围明确限定在“法律没有规定”之时,但从法学方法论的视角观之,“法律没有规定”应解释为存在法律漏洞才为妥当。“漏洞”的字面含义是“不圆满”,“法律漏洞”由此指向了“法律违反立法计划的不圆满”,即法律并非未为任何规定,毋宁是欠缺特定———依法律的规定计划或其整体脉络得以期待———的规则。就此而言,立法者的有意留白(如诚实信用、国家利益、重大损失等一般条款),无意介入的法外空间(如人情关系),经考量后的省略(有意识地不予规定,即法律意味深长的沉默),或立法文字上疏失均非违反计划的漏洞。据此,法院仅得在如下情形方可援引政策加以填补:第一,存在法内漏洞。对于应予规范的事项,法律法规无完全的规范(缺少必要的规范组成部分),或所作的规范相互矛盾,或根本未作规范时,法院可认定其存在法内漏洞。如在“王贵学等三人与王远德继承案及王爱英与李保生宅基纠纷强制执行案”(《最高人民法院公报》1985年第4期)中,因其时我国尚无关于代位继承、建筑工程管理的法律规定,其构成法内漏洞,当无疑问。第二,存在体系违反。既然法律漏洞应依法律法规的计划意向而认定,那么即使在法律规范按照其字面含义本无需补充即可使用时,也会因违反法律目的、法律一致性或正义原则有待校正,这就是违反体系的“评价欠缺型漏洞”。由于该漏洞不是由形式逻辑演绎所推知,而是由法院进行批判性评价的结果,这必须要求法院以历史解释、目的解释、体系解释等可得验证和公开的方法探求立法者计划与公众福祉所在,以避免其采用自己的价值判断发现漏洞,从而导致政策的滥用。“安徽省福利彩票发行中心与北京德法利科技发展有限责任公司营销协议纠纷案”(《最高人民法院公报》2009年第9期)就是法院小心认定法律漏洞的一例。该案中,原告以原被告双方签订的《关于安徽省福利彩票宣传营销的协议书》及《关于安徽省福利彩票宣传营销的补充协议》违反了国家对彩票资金使用的有关政策规定、损害了社会公共利益为由,诉请确认合同无效。对此,最高人民法院经再审判定:该等协议看似变相地造成了被告违反国家政策介入福利彩票的发行销售,但究其实质,被告获得的报酬是协助原告进行销售宣传、策划而得的报酬,并非直接从彩票销售总额中提成,并未影响到福利彩票销售资金中福利金、奖金的比例,不存在损害社会公共利益的情形。因此,该协议既未违反法律法规之强制性规定,也没有因有损公共利益而引致法律漏洞,故不得通过国家政策转介适用《中华人民共和国合同法》第52条第(四)项来认定合同无效。(二)民事政策与特殊关系的内在契合与正式法源不同,民事政策并无明确的外延,法院对其在形式面向上的识别和实质面向上的认可便成为民事政策适用的第二重控制。民事政策通常外在表现为由国家机关或执政党颁布的有关民事方面的规范性文件以及诸如“通知”、“决定”、“宣言”、“声明”等一般性文件。上述国家机关是否限于“最高国家机关”始终存在争议,对此,公报案例从司法实践的角度就地方政策属于民事政策予以明确。“安岳县元坝乡、努力乡1,969户稻种经营户与安岳县种子公司水稻制种购销合同纠纷案”(《最高人民法院公报》1986年3期)中,法院援引四川省内业厅、粮食厅《关于农作物良种实行部分议销的通知》,对原被告之间杂交水稻制种购销合同的有效性予以认定。“深圳富山宝实业有限公司与深圳市福星股份合作公司、深圳市宝安区福永物业发展总公司、深圳市金安城投资发展有限公司等合作开发房地产合同纠纷案”(《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第5期)中,法院援引深圳市政府处理烂尾楼的政策,认定当事人见讼争协议合法。当然,地方政策因其地域性,无法全国通行,自不待言。“浙江纺织公司诉台湾立荣公司海上货物运输合同无单放货纠纷案”(《最高人民法院公报》2005年12期)中,法院即以“地方政策所在特定行政区域内有效,对外不具有普遍约束力”为由,排除适用浙江省政府鼓励出口创汇的地方政策。发现民事政策只是第一步,其能否获得法院的认可才是关键性的。借助“中立性”的民法理论,民事政策得以将“活生生的生活关系”以及深藏于特殊关系后的社会结构和公众福祉归入到民法之中,以保持民法和整个社会和政治体制动线的流畅。既然如此,能否与特殊关系的内在特质相符便成为判别民事政策的实质标准。与传统民法所依凭的由“抽象人”构建的普遍关系不同,“特殊关系”既包括建立在“弱而愚的人”之上的雇佣、消费、医疗、证券投资等经济关系,也指向建立在“生活化的人”之上的家庭、教育、媒体、体育、艺术、研究、慈善等非经济关系,还涵盖了建立在“特别管制的人”(如我国的国有企业、外商投资企业、当作为市场主体时的政府机构等以及其他有特别对待必要的主体)之上的交易关系。在民事政策证立的过程中,法院应反复权衡:所审案件是否涉及某种特殊关系?某一特定政策究竟是回应还是扭曲了该特殊关系的理想模式?当然,没有任何简单易行的方法能保证得到正当的结果,法官必须一次次地权衡支持和反对的理由,以达到个案效果和社会效果的统一。公报案例统计显示,不论是以国有企业为对象的国家贷改投政策(如《最高人民法院公报》2007年第10期的“峰峰集团有限公司与中国节能投资公司借款合同纠纷案”)、“债权转出资”政策(如《最高人民法院公报》2006年第10期的“耀县水泥厂与中国建材集团公司、陕西省建材总公司债权转出资纠纷案”),还是以资产管理公司为对象的不良金融债权处置的政策(如《最高人民法院公报》2010年第5期的“沈阳银胜天成投资管理有限公司与中国华融资产管理公司沈阳办事处债权转让合同纠纷案”),法院所适用民事政策大多着眼于“特别管制的人”所生发的特殊关系,对涉及“弱而愚的人”和“生活化的人”的特殊关系被不恰当地忽视了。随着国家政策的重心从经济向社会民生的转移,法院应放宽视野,勇于运用相关民事政策,在熨帖特殊关系的同时实现公平正义。三、从客观法律秩序的角度解释,应将民事政策作经由法院的双重控制,民事政策最终得以“补充性渊源”的身份进入到法律秩序之中。作为一个独立自主的制度体系,法律秩序的各个组成部分之间通过交流媒介和专业术语自我演绎,并产生出特有的信息模式以及解释、思考和对待外部环境和信息的方式,这种系统的自创生功能使它的所有调节都是自我调节。借用德国社会学家卢曼(N.Luhmann)的表述,即民事政策只有在法律秩序内运作才能被视为是有效的,换言之,民事政策的适用须以尊重法律秩序的封闭性和统一性为前提。这意味着法院在审判案件时,绝不可无条件服从于任何国家政策,而应从客观法律秩序的角度,采用适切的法律方法援引政策填补法律漏洞、消除法律秩序中的体系违反,以使法律所追求的价值以可理解并事后可验证的方式,更完全地实现人类的共同生活。总之,为践行法律秩序维护者和管理者这一重大使命,法院宜依循漏洞填补的一般方法,采取将民事政策无裂隙地纳入既有法律体系之中的途径,达至政策目的。考虑到民事政策一般以特定目的为依归,对其适用自然以目的导向方法为要务,这就是法律方法中的目的性限缩和目的性扩张(1)。(一)金融债权债务纠纷案:国目的性限缩系指基于法律规定的规范目的或意义脉络的考虑,将依法律文义已被涵盖的案型排除在原系争规定的适用范围之外,其正当性在于“不同类型的案件,应做不同处理”的平等要求。质言之,就该等方法的使用,法院应负有证明特定案件不在法律规范的目的之内,或者另有特别规范存在的责任。目的性限缩方法可进一步细分为:其一,仅就某规范本身意旨考虑,将其适用范围予以限缩;其二,兼顾其他相关规范目的而为目的性限缩,使之达到该其他规定之目的,运用民事政策加以限缩即为适例;其三,考量法律一般原则,就某案型将系争规定予以目的性限缩。与技术性、裁判性的自治规范不同,民事政策以差序格局的社会观为前提,务要在一般规范中找寻“特别目标主体”并精确定位,其目的较诸法律自然更为狭窄,目的性限缩从而成为民事政策适用的首要方法。公报案例对此也颇多采用,在此试举两例以明之。在“深圳富山宝实业有限公司与深圳市福星股份合作公司、深圳市宝安区福永物业发展总公司、深圳市金安城投资发展有限公司等合作开发房地产合同纠纷案”(《最高人民法院公报》2011年第5期)中,该案原告诉称:“金银城”项目烂尾楼项目的置换及开发事宜签订的《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》直接违反《城市房地产管理法》第37条第2款“司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房产不得转让”、第3款“未取得土地使用权证的房产不得转让”等强制性规定,该等置换合同应属无效。对此,法院认为:置换合同的签订和履行符合深圳市政府有关处理问题楼盘的政策,解决了因烂尾楼导致的购房者退房风潮,偿还了业主的购房款项,项目的有关债权债务已经得到妥善处理,符合公平正义与社会利益的需求,应当认定有效。虽然上述案例显示了法院利用民事政策和法律价值来填补法律漏洞的努力,但正如德国法学家卡尔·拉伦茨(KarlLarenz)所批评的,用符合正义或者避免难以忍受之结果作为补充规范要件并不充分,因为漏洞填补必须树立一般地适用于某一典型案件之规范,且该案件类型可以构成要件化以便用来验证嗣后法院之裁判。就本案而言,完全可以基于烂尾楼处置政策,将“烂尾楼”这一特殊房地产以及“置换”这一特殊处置方式排除在《城市房地产管理法》第36条所规定的“房地产转让”之外。目的性限缩的结果使得《城市房地产管理法》第36条无适用之余地,置换合同自无违法而无效之虞。“沈阳银胜天成投资管理有限公司与中国华融资产管理公司沈阳办事处债权转让合同纠纷案”(《最高人民法院公报》2010年第5期)也是目的性限缩的重要案例。该案案情基本如下:2005年12月27日,原告以拍卖方式从被告处购得售鞍山等七个地区的资产包,在与被告签署的《债权及实物资产转让协议》中双方约定:上述资产包内资产总额约26亿元,包括多笔贷款债权和13项实物资产,其转让价款为人民币7350万元。该协议签订后,原告及时支付了全部转让价款,被告也交付了所有债权资产和9项实物资产的档案材料,但双方并未按约定在实物资产所在地共同填写实物资产交接单。在后续履行中,原告声称:债权资产中存在债权人破产终结、法院不予认定、正在破产程序等瑕疵,实物资产存在无法办理相关过户手续、法院已判定转让或者无法找到具体实物等问题,并且经原告多次催促,被告仍未履行剩余4项实物资产交付并配合办理产权过户事宜,原告遂向法院起诉,请求判令解除《债权及实物资产转让协议》。最高人民法院再审判定:“金融资产管理公司处置银行不良金融债权,事关国家金融安全,具有较强的政策性,本案所涉债权转让协议,不能完全等同于一般民事主体之间的债权让与行为,具有高风险、高收益,与等价交换的市场规律有较为明显区别;不良债权交易的实物资产,并非物权意义上的所有权转移,而主要是一种风险与收益的转移。被告行为属一般违约行为,不构成根本违约。为保障交易公平和交易秩序,本案合同应予维持。”由此可见,针对在特定时期和背景下出现的特殊金融资产处置行为,最高人民法院利用民事政策对合同法有关债权转让和物权法有关所有权转让的规定进行两次目的性限缩,被告交付债权瑕疵、不履行资产过户手续以及合同履行瑕疵等均得以不被视为债权和所有权转让合同项下主要义务之违反,原告的法定解除权从而予以否决。(二)本案的判决理由所谓目的性扩张,意谓衡诸立法意旨法律文义所涵盖的类型显然过窄,有必要越过法律文义,将其适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性扩张和限缩均以法律目的作为其调整法律适用范围的依据,不同的是,目的性扩张所处理是符合立法意旨但却未予规定的案型,因而应放松法律规定的类型化,以兼容其他适当情形。“农银财务有限公司与广东三星企业(集团)公司车桥股份有限公司担保合同纠纷案”(《最高人民法院公报》2007年第2期)即是一例。该案原告系在香港登记注册的有限公司,其与俊兴公司从1995年至1996年签订了四份《抵押贷款协议》和《信用证融资抵押协议》,被告作为俊兴公司担保人向原告提供其位于广东省阳江市的物业及土地使用权作为抵押,并办理了抵押登记。随后,原告依约将贷款划至俊兴公司指定的银行账户。在俊兴公司延迟还款的情况下,原告于1998年7月18日诉请广东省高级人民法院判令以被告用作抵押的物业和土地使用权优先受偿。经过一审、二审发回重申后,广东省高级人民法院判定:根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条第(一)项关于未经国家有关主管部门批准或者登记的对外担保合同无效的规定,本案抵押合同应依法确认无效;原被告双方未经外汇管理部门批准提供和接受担保,对担保合同的无效均具有过错,据此被告应对俊兴公司不能清偿部分的1/2向原告承担赔偿责任。原告不服判决,提起上诉称:抵押担保合法有效,审批登记手续应由被告完成,原告不存在过错。最高人民法院终审认为:由于我国实行外汇管制制度,相关外汇担保管理办法也向社会公开,因此各方当事人都应当知晓,如果仅以批准手续的办理来确定担保无效后的责任,则境外债权人就可以不顾我国的外汇管制政策和规定,因没有过错而不承担责任,最终将导致虽然抵押担保无效,但是实体处理与有效合同一致的后果。故判决驳回上诉,维持原判。该案充分显示了法院运用目的性扩张的技巧。首先,尽管适用本案的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》(1991年8月1日中国人民银行批准,1991年9月26日国家外汇管理局公布)对于外汇担保的审批、管理和登记已做出规定,但其规制对象仅限于外汇保证(人保),并不涵盖抵押担保(物保),显属法律漏洞。为此,法院从外汇管制政策的角度将该办法的“保证”扩张到“抵押担保”以作填补;其次,作为该案裁判基础的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条后段“债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/2”,一般认为,上述的“过错”应从缔约过失的角度理解:如当事人欠缺同职业、同社会交易团体分子一般所应具有之智识能力时,则应受到非难。因此,该案不宜因被告违反对外担保申报的“法定义务”便推定其承担全部过错,而须揆诸原告具有香港放债人牌照之事实,将法律、法规、国家政策一并纳入当事人必知必备的交易背景,从而认定双方过错存在。就此而言,法院依政策目的判决固然不错,可未免失之宽泛,根据行为人的资质、能力、身份等具体要