法学方法论-绪论

法学方法论

绪论第一章语言的力量第二章法学方法开展史第三章法律的渊源第四章制定法解释第五章法律漏洞的认定与填补第六章法律体系第七章法律论证第八章法律文献的阅读第九章案例分析方法第十章法律的经济分析方法第十一章法社会学研究方法绪论本课程的目标与体系为什么要重视法学方法？法学方法论的概念法学方法论的意义与功能本课程的参考文献一、本课程的目标与体系本课程的关注重心是法律文本。法律文本〔制定法、判例法〕和涉法文本〔教科书、杂志和论文〕是本课程的分析对象。学习目标：理解法律规那么的解释，获得论证构建、分析和批评的技能，辨识文本间和文本内的关联，运用这些知识解决实践性和理论性问题、帮助法律推理。课程体系：本课程由以下几局部构成法学方法论的哲学前思法学方法的历史与现实法律诠释学的根本理论法律体系的构造与法律论证的方法法律文献的阅读方法法学研究的根本方法和根本标准一、为什么要重视法学方法？每个时代都有自己独特的法律现象和法律问题，法律人对此问题的思考和答复因其经验与知识的积累和所依赖的语言和思想情境而各有不同。我们的时代面临着什么样的问题，从而使法学方法的思考成为必要呢？〔一〕中国法学面临的三个问题1.关于法学的性质和立场尚未达成共识法学之“学〞有四种含义：一是对法律根本原理的哲学追问；二是对法律本身的存在结构所作的理论分析；三是按照自然科学标准对法律的结构、功能所作的实证研究；四是将法律作为一门实用的技艺来加以研究。什么是法学的根本特质呢？十九世纪形成的“概念法学〞模仿自然科学的知识范式来建构法学，试图建构概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律公理体系，法官只要按照形式逻辑的三段论推理就可以完成法律适用的工作。法学的传统被遮蔽，被驱逐出法学思考、论辩和写作的过程。何为法学的传统呢？法学具有悠久的历史，西方正统的学院式法学教育始于古罗马，法学教育一开始属于在家庭中进行的贵族教育的一局部。第一位被授予法律解答权的法学家萨宾创办了最早的私人法律学校。公元425年，狄奥多西二世在君士坦丁堡创办了世界上第一所法律大学，法学教育于斯为盛。习法本为贵族的一种修养，后来成为充任司法官吏的必备资历，法律教育培养的是具有博雅根底的法律职业专才。中国的法律教育属于儒学教育的一局部，教育内容多为儒家经典中涉及法律的局部，以刑律为主，以科举考试策问为主要形式。律学教育在东汉末年出现，唐宋时期较为繁荣，元以后被排除在正规教育科目之外。下面是一那么古代罗马的法律题：一位寡妇要把丈夫的3500元遗产同她即将出生的孩子一起分配。生的如果是儿子，按照罗马法，做母亲的应分得儿子份额的一半；生的如果是女儿，母亲应分得女儿份额的两倍。后来，她生了一男一女双胞胎。那么如何分配方合法？甲乙双方相斗，乙抽刀刺甲，甲之子丙举棍击乙，却误伤甲。有人告丙“殴父〞，应斩。法这从《春秋》中找到一那么判例：许国太子给有病的父亲喂药，事先自己没尝，父亲吃药后死亡。许太子因此犯有杀父罪，但他喂药是孝心的表现，未尝药只是一种过失，最后被赦免。法官据此下判，丙见人拔刀刺父，即挺棍相护，本不想伤害父亲。据《春秋》之义，乃“君子原心〞，赦。古老的法学是一种实践技艺，它具有以下特点：〔1〕法学的研究是具有主体间性的科学活动。法学活动的目的不是把握“客观化的事实〞，而是确保个人、集团的自我理解以及不同个人和集团的相互理解。〔2〕法学的判断不是真与假的判断，而是合理与不合理、有效与无效、公正与不公正的判断。法学是一门有关法律实践的社会生活关系、通过规定性陈述来进行合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正判断以理解事实与标准之意义的学问。〔3〕法学虽不排斥对普遍性的追求，但它更应该通晓个别事物，是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合表达。〔4〕从方法论的角度看，法学强调“个别化的方法〞，强调“情境思维〞和“类推思维〞。因为对法学的性质和立场没有形成统一而明确的认识，中国当代法学的开展即带有盲目与散漫的倾向。2.法学知识的生产过程无序，难以形成成熟的法学知识共同体借用现代技术在知识生产线上的“知识复制〞挤压着真正的知识创造过程，伪劣知识淘汰优良知识。由于不能形成法学共同体，初步形成的法学知识体系缺乏稳固的根底和结构，很容易遭到法学之外的知识界的攻击，更容易受到政治话语的冲击。3.法学没有为法律实践提供足够的智力支持法学关注的是法律制度与社会现实相互如何对应的问题。面对疑难案件，法律实践需要智力支持，而法学却不在场。精英的知识让位于民众的常识，不能不说是一种悲哀。〔二〕中国法学何以形成目前的局面？1.中国法学还没有完成“自治化〞过程，还没有完全摆脱对外部知识的依赖。从西方历史看，法学的开展有两条线索：一是法律教义学。法律家或专业法学家的法学，以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为根底及界限，借以探索法律问题的答案。该法学运用一套法律家创制的语言，沿用来自法律家经验的解释方法，完成法律实务之问题解答，以追求实践-技术的知识之旨趣。一是哲学家、伦理学家或政治学家的法学。这种法学所关注的问题、运用的语言及知识追求与法学内的法学有所不同，其采取“外观的立场〞而又企图深入法律之内在的根本问题。二者之间经常存在格格不入的状态：前者满足于体制内的法律解释、评述和法的续造，竭力在实在法的平台上开展工作。后者用一般知识的范式度量法律家的智识工作，轻视甚至否认他们在知识上的奉献；专业法律家在实在法的平台上常年营造的知识壁垒无形中阻隔了法学外的知识的侵入，也使未经法律知识训练者难以入得法律的厅堂。中国的法学本来属于儒学的一局部，1949年以来，法学一度成为政治的附庸。1978年以后法学重建，仍然不能与政治相别离，受到意识形态的严重影响。2.由于缺乏教义学传统，不少人轻视实在法毋庸置疑，实在法存在着不少缺陷：实在法是由人制定的，人类的有限理性决定了人类不可能创制完美无缺的法律；复杂多变的现实生活不可能完全符合形式逻辑的要求；实在法具有暂时性和文化多元的性质；实在法的立法技术不能满足法律体系之“方案圆满性〞要求；实在法不可能防止价值评判，不可能做到价值无涉；实在法是现实政治和国家权力的反映，具有意志性和命令性。理论的超越性格与实在法的武断性和拘束性限制了理论家的视野和论述的自由，法学理论家有厌恶实在法并试图逃脱实在法的情结。由此形成两个现象：理论越来越抽象，越来越脱离实际。法律家倾向于代替立法者思考制度的改革，很少有人关心去守成现有的秩序，通过专业的努力让我们的民众对秩序产生某种内心确实信。3.法学方法论没有完全进入法学的领地1980年代以来，面对改革开放之后纷繁复杂的诸多问题，中国法学家不满足于概念法学的理解，在法学研究中接引出各种流行的科学方法，诸如系统法学、法学的定量分析、数量法学、法的实证研究等。随后，人们的注意力逐渐被大量的“立法热点〞问题所吸引，实在法的释义成为法学研究的中心。近年来，法学方法论逐渐引起人们重视，国外的不少著作被翻译过来。国内也出现了专门的研究团体和研究刊物。〔三〕法理学研究的转向1.法学之利益-兴趣的转向：由政策定向的法学，经立法定向的法学转向司法定向的法学法学研究的三个定向〔1〕政策定向的法学。法学家收敛起批判的锋芒，将全部的注意力和学术兴趣置于对官方现行政策及意图的说明和诠释，力图将政策学术化、知识化。其生命力极为脆弱。一旦政策变化，留下来的就是尚未解释的问题和一堆打着官方印记的空洞术语，人们在其中找不到真正有价值的学术奉献，对抽象法学带来学术品格的伤害。〔2〕立法定向的法学法学家将法律生活规制的全部愿望放在对完美无缺、包罗万象的法典之精心设计。〔3〕司法定向的法学20世纪以来，特别是利益法学和自由法学产生以后，抽象的法学把更多的注意力投向司法，人们开始研究法官的工作、行为和裁判，试图通过更为细致的讨论，为法官适用法律寻找到保证统一性、安定性和公正性的方法论技术和哲学解释的根据。中国法学的司法转向，是法学知识生产的新的增长点，是法学之内的法学逐渐成熟，走向自治的机遇，是法学家职业共同体和职业法学家阶层形成的一个努力方向。2.法学视角的转向：返观实在法职业法学家必须答复实践提出的问题，不管是否符合自己的天性，他都必须对实在法抱着一种认可的态度，必须基于“内在的观点〞接受实在法的规定和效力。法学家对法律的批评首先应当是“体系内的〞批评，实在法为法学家提供了思考的起点和工作的平台，但同时也限制了法学家提问的立场和问题思考的范围。如果不想让自己的判断和相像完全流于无效，那么他们必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语〞包裹起这种判断和相像，按照“法律共同体〞的专业技术的要求，来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和问题解决的方法。返观实在法，对抽象法学而言绝不只是一个姿态的选择，而是理论生命力再造的必然要求。法学必须背负起实在法这个“沉重的肉身〞一起向法律思想的高度攀进。然而，返观实在法绝不是重走概念法学的老路，将抽象法学的全部注意力转向法律教义学体系的构建。所谓返观，只不过要求抽象法学放弃逃避实在法、逃避问题的心态，放弃以制造“贫血的概念体系〞为旨趣的理论努力。〔3〕法学方法的转向：方法的回归从广义上讲，法学方法包括法学建构的方法、法学研究的方法和法律适用的方法。从狭义上讲，法学方法主要是指法律适用的方法。从法律运行的角度看，司法居于中心的环节。以事实的认定和法律标准的寻找为中心，法学方法论所研究的主要问题包括：法条的理论；案件事实的形成及其法律判断；法律的解释；法官从事法的续造之方法；法学概念及其体系的形成。这其中又包括法律解释的方法、法律推理的方法、法律论证的方法、体系建构的方法等。总之，为什么要重视法学方法，简括地答复是：我们的法学未曾受到到严格的方法论的规训。以至于，我们的学者难以保持理性、严谨和科学的问学态度，难以保持思想谦抑的心情，难以抵御形形色色的思想的诱惑和恣意表达思想的冲动；在我们的法学思考中常常可以发现学术传统的断裂、思想链条的中断、思想理路的混乱和思想鸿沟的无理跳跃、缺乏细致入微的分析、论证和说理。法学方法的研究，从一个侧面为我们的法学建构提供了一种观照的借鉴，一种特殊的精神气质和建立法学知识标准的某种进路。假设无方法论的支持，我们可以对一切所谓的学术创造提出最低限度的质疑。二、法学方法论的概念〔一〕法学的含义法学一词来自于拉丁语jurisprudentia.由juris和prudentia合成。前者的意思是法、权利、正义，后者的意思是实践智慧或智慧，合起来的意思是法的实践智慧，或者追寻法的智慧、对法的审慎的理解。西欧近代的法律和法学是从古罗马的法律和法学的根底上开展起来的。古罗马社会的法学在其产生之初，就是要答复在解决法律纠纷中所产生的法律问题，是一种司法定向或关于法律适用的学问，而且在解决这些问题与矛盾的过程中并不是简单地、机械地、计算化地适用已存在的法律、而是创造性地适用法律。这个意义上的法学，不是纯粹科学或技术，而是一种实践智慧或行动技术。亚里士多德在《尼各马可伦理学》中认为，人类认识事物和表述真理的形式或知识形式有五种：纯粹科学、技术或应用科学、实践智慧、理论智慧或哲学智慧、直观理智。实践智慧与纯粹科学的区别在于：〔1〕前者是一种其对象是可改变事物的人类践行的知识并以在具体事物中的践行作为自身的目的，不是通过单纯的学习和传授而获得的，经验在这里起了很大作用，它要求我们身体力行地去实现人类的善，因此它不是一门只求知识的学问。后者是一种不可改变的并必然存在的事物的知识，能依赖推理而被人习得。与技术的区别在于：技术只是工具或生产手段，目的存在于生产或制作之外，技术也是既可学习又可传授；而实践智慧是一种与正确方案相联系并坚持正当行为的践行能力，而这种践行的对象是那些对人善或不善的事物，目的就是践行本身，它关心人类自身的价值与意义。〔2〕就技术而言，先有观念或蓝图，然后按照观念或蓝图制作或生产产品。这种应用是一种简单的一般对个别或具体的应用，是一种单纯地把个别纳入一般的线性过程。实践智慧的对象是人类自身的行为，它是要在改变的具体情况先提出一般，即使最初可能有某种观念或理想，但这种观念或理想最初只是一种模糊的图式，它们往往需要我们在具体的实践过程中去加以补正、补充和开展。Jurisprudentia的含义可以总结如下：原本意义上的法学就是将具有普遍性和一般性的法律标准适用到具有各自独特性的个案过程中的一种实践智慧、技艺和学问。原本意义的法学是以特定国家的实在法为前提，不会去质疑立法者的工作成果即实在法，而是创造性或智慧性地适用实在法。它是一种法律适用的学问而非法律制定的学问。将法律标准应用于个案的过程不是一个纯逻辑的证明或推理过程，而是一个有作为的思考的实践活动。它的实质在于解决一般与个别之间的缝隙和矛盾，在于追求善与恶的区别而不是真与假的区别。因此，它不是自然意义上的科学而属于人文科学。〔二〕从法的实践智慧到法的科学中世纪在西欧产生了圣经诠释学和法律诠释学，二者在诠释学上又统称为独断型诠释学，与探究型诠释学相对应。独断型诠释学旨在将卓越文献中早已众所周知的固定的意义应用于于我们所要解决的问题上，即将独断的知识内容应用于现实的问题上。它的前提就是文献中的意义是早已固定和清楚明了的，无需重新加以探讨。法学诠释学研究法律条文的意义，以便按照法律条文的对个别案件进行裁决。法律裁决中，法律条文的意义一般都是确定的，因为这一意义通过权威的注释和占统治地位观点而被确认为有效的。法官在阅读法律条文时，不是为了研究意义而是为了证实意义，也就是把这种意义应用到具体情况，解决现实问题。德国法学中的(Rechtdogmatik)法律教义学直接来源于中世纪的法学诠释学，而法学诠释学与古罗马的jurisprudentia一脉相承。法教义学通常不提出疑问：法律究竟是什么？法律的认识是不是存在？在何种范围内以何种方式存在？法教义学在进行批判的研究时是从体制内部的问题进行论证，而不及于现行体制之是非上着眼。〔二〕法学方法论的研究对象和范围法学方法论是对法学方法所做的一般的科学的陈述和反思。拉伦茨：“法学方法论是以诠释学的眼光对法学作自我反省。自我反省指的不是对法律决定过程的心理分析，虽然这种分析亦自有益，但是于此所指的是：开掘出法学中的方法及思考形式，并对之作诠释学上的判断。此外，它还要探究：特定方法可以提供的奉献为何，其不能奉献者为何，如何才是方法上正确的做法，何种做法实际上不能获得无可指摘的结论，因此可认为其有方法上的错误。〞1.何为法学方法？法学方法是指法律人将现行有效的法律标准适用于个案纠纷获得一个正当法律决定的过程中所使用或遵循的方法。其特点是：①法学方法的主体是法律人，包括实务法律人和学院法律人。②法律人解决个案纠纷所适用的是法律标准而不是法律条文，包括法律规那么和法律原那么。③法学方法的具体内容仅仅是围绕着法律人工作的性质和过程而展开的。法律人适用法律的过程有以下几个阶段：查明和确认案件事实，作为小前提；选择和确定与上述案件相符合的法律标准，作为大前提；以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。法律人在选择法律标准时，他必须以该国的整个法律体系为根底，也就是说他必须对该国的法律有一个整体的理解和掌握，更为重要的是他要选择一个与他确定的案件事实相切合的法律标准。法律解释必须要受到诠释学的原理和一般原那么的影响和制约，即解释活动都受到解释学循环规律和前理解的影响和制约。循环规律要求法律人在解释某个法律标准时，就必须将该法律标准置于其上下文、整部法律、该国的整个法律体系的脉络中进行理解和解释，否那么他就不可能正确地揭示出法律标准的意义；从解释结果看，他所揭示的法律标准的意义不能与整个体系相违反。前理解要求法律人在解释法律时要以其对于现行法的法律问题、问题脉络、思考方式以衣藉此限定的解决可能性之全部知识，以及他对立法者或有法律常识的国民常用语言的了解为根底。这是因为任何理解和解释都是一种有目的的活动，即在理解的开始通常有一种意义期待，解释者惟有藉助前理解才能获得这种意义期待或目的。法律人的前理解是一种长期学习过程的结果，这个过程包括法学养成过程，也包含其后他藉着职业活动或职业之外的经验取得的知识，特别是与社会的事实及脉络有关的知识。2.法学方法论的研究范围〔1〕何为现行有效的法律标准？各种法律渊源的效力如何？〔2〕法律事实与案件事实确实认。〔3〕法律标准的解释。〔4〕一个国家的法律体系是怎样形成的以及为什么要形成？它由哪些要素形成？三、法学方法论的意义与功能〔一〕法治与法学方法论1.法治的核心在标准和限制权力，使人们的活动或行为具有可预测性，使社会的和谐与稳定。只有司法才能保障国家权力不被政府以专断的形式或非法的方式行使。2.作为一种法理学说的自然法理论乃是一种关于制定法律的理论。国家政权确立了，法律制定了，如何保障自然法精神表达的实在法得到切实有效的实施，从而不被扭曲和滥用呢？这就必须求助于法学——司法定向的原本意义上的法学。3.近代西方的法治确立得益于古希腊传统的自然法学说，但法治传统成为现实那么得益于古罗马人所创立的法学。如果没有后者，近代的法治也许永远只停留在哲学层面、政治层面，而没有实践意义。4.古罗马人的思维中没有体系化的思维，他们并不是作为一个规那么体系来看的。近代西方社会由于市场经济与科技的开展，社会越来越复杂，这就要求法学提供使法律的预测性成为可能的、更加复杂的精确的技巧和方法。西方法律的体系化。通过逻辑的方式对各种被成认具有法律效力的法律规那么进行汇编和理性化，使他们成为具有内在一致性的抽象法律标准的复合体。每个实证法体系的法学都是与其所属国家的国情和传统相适应的特殊的方法及方法论，因此，每个国家的法学研究者都会努力开展出与本国开展水平相适应的法学。5.我国自1978年以来，市场经济法律体系已经初步形成。目前法律领域面临的最为迫切的任务是怎样克服法的实施中的现象，而不是立法问题。受过系统全面的法学方法论训练对于法律职业共同体的形成至关重要，而法律职业共同体是最可靠的法律教育。〔二〕法学方法论在法治实践中的功能和作用1.法学方法论使国家机关的分工精确化哈瑞斯说：在解释宪法与法律的时候所使用的根本概念与方法对被解释的标准内容具有很大的影响。任何被选择的法律适用方法都将对被适用标准的内容产生很大的影响。不同的方法选择可能使法的内容和裁决有所不同，并可能因此导致法律秩序的迥异。说到底，被选择的法律适用方法最终涉及到宪法规定的审判权的功能：法官到底是法律与法律内容的侍者还是主人？在疑难案件或法律漏洞的情况下我们怎样保证法官既能得到正当的法律决定，又遵守了法律或者不背离民主原那么〔立法权的表达〕呢？只有当我们首先将法律解释作为方法或技巧来看待，才能真正清楚地划定各国家机关之间的权限分配。西方法学理论认为，法律解释只是法律执行者和适用者在裁决具体纠纷获得正当法律决定的过程中享有的一种权力，不存在所谓的立法解释、行政解释和司法解释的分类。司法只是凭借法律解释的权力去制衡立法机关和行政机关。即只有法官才能告诉人们法律具体是什么。英国BenjaminHoadly主教在1717年对国王布道的时候说：“有绝对权力解释任何成文法或不成文法的人，就是真正给予法律的所有目的和意图的人，而不是第一个制定或说出他的人。〞2.法学方法论可以确保平等原那么的实现法学方法论的三个要求能够保证实现平等原那么：它要求法律适用者首先有义务说明用来认定和确定案件事实的法律是具有的一般性的法律标准；它要求法律适用者公开其适用法律的步骤；它要求法律适用的结论与用以判决的前提之间存在一个可检验的推导关系。3.法学方法论有利于法律人的自我认识和自我监督魏德士说：“对法律工作者而言，对方法的忠诚起着自我监督的作用。当法律适用的精神和目标，毫无约束地专行时，方法就发挥着报警器的作用；反之，如果赋予法律适用者自身以单独的精神，那么已经意味着踏上了非理性的道路。也许只有具体的法律适用者的精神在起作用。如果法律适用者不打算用自身的法政策愿望和目标来代替立法的地位的话，那么方法上的自我约束是有益的。〞4.法学方法论有助于法律决定的普遍化法官借助法学方法论提供的方法，来确保个案裁决具有个别正义出具有一般正义。立法的工作是要将其对某一社会问题的认识及解决问题的措施方法表达为一个个法律条文及由法律条文所组成的标准性文件。要将这种在其他科学的帮助下获得的认识转化为法律问题以及解决该问题的法律方案，必须要运用到法学及法学方法论所提供的概念、知识和方法。更重要的是，法学方法论保证新法规与原有法规和谐一致地发挥作用。法律对新问题的把握需要收集到充足的信息和证据。而这对集中性的立法工作是很困难的。而司法、执法工作是分散的，他们直接面对形形色色的个案，而且能够收集到有关该问题的相对多的信息和证据，从而有助于对这些问题作出恰当和正确的处理。5.法学方法论有利于对法官的裁判实施合理的外部监督法学方法论不仅为法律的适用者提供了裁判个案获得正当决定的过程中所遵循的方法和标准，也对他们的裁判进行批评提供了标准和框架。法律的适用多包含着价值判断，借助法学方法论，我们可以理解和转述既定的价值判断，也可以对法律裁决过程进行事后审查，发现他们在思考过程中是否遗漏了重要的东西，可以强制解释者说明解释过程。对裁判的监督也必须掌握法学方法论，这样批评就是法学共同体内部的批评与监督，而不是单纯的外部的社会监督。6.法学方法论有利于保障法的形式品质的实现法既有其实质价值，又有其形式价值。前者是法要实现和追求的目的；后者是指法为了实现其追求的目的，其本身应该有的价值或品质。富勒认为，作为一种目的性事业，法律必然要履行一定道德的前提要求，这种道德前提可以被称为法的内在道德性或合法性原那么或者程序自然法。富勒认为法的内在道德性主要有：法的普遍性或一般性；法的公开性；法的不溯及既往；法的清晰性；法的无矛盾性；法的可操作性；法的稳定性；已公布的规那么与官员行为之间的一致性。法学方法论有利于保障上述法的形式品质的实现。〔三〕法学方法论在知识上的奉献1.实证主义的主张及其局限性近代以来的法实证主义努力将价值及其判断排除在法律和法学之外，从而保证法律科学能象自然科学那样具有精