法学通论之法理学篇

法学通论法理学JURISPRUDENCE第一编法理学第五章法的要素、渊源与体系第四章法的运行第三章法治第二章法的作用与价值第一章法的本体第六章

法律关系责任和制裁2第一章法的本体2023/11/303一、法的词源及演变第一节法的概念2023/11/304法从水，法平如水，法又从去，所以触不直者去之。2023/11/305西语中“法〞的词源：存在两种语义脉络，有着法与法律的区分现象。2023/11/306【西语中法与法律的二分现象】2023/11/307ClicktoaddTitle具有惩罚犯罪、制裁邪恶的功能，能够主持公道，申张正义公平、正义的体现，是衡量善恶标准，评价人们行为的准则法的词义强调裁判的独立性、公开性、程序性2023/11/308法律的释义广义：法的整体，包括由国家制定的宪法、法律、行政法规、行政规章等标准性法律文件和国家认可的政策、判例、习惯等狭义：有立法权的国家机关依照立法程序制定的标准性法律文件狭义：全国人大制定的根本法律和全国人大常委会制定的除根本法律以外的其他法律。2023/11/309二、法的根本特征12特殊规范性3普遍适用性国家创制性4国家强制性2023/11/3010三、法的本质国家意志性阶级性物质制约性个人意志、阶级意志、统治阶级代表人意志全体社会成员都要服从经济基础决定了统治阶级意志的内容2023/11/3011第二章法的作用与价值法律作用一、法律作用释义与分类二、法律作用的限度2023/11/3012〔一〕释义法律调整对象——社会关系直接调整对象与间接调整对象标准作用与社会作用一、法律作用〔二〕标准作用指引预测评价保护强制教育2023/11/3013法律的社会作用法的社会作用阶级统治作用：维护阶级统治社会管理作用：执行社会公共事务法律作用的限度法律只能调整人的外部行为，不涉及思想只调整人的某些行为，而非全部行为具有固有的不周延性不可能平等地保护每一种利益为追求形式合理性，可能牺牲实质合理性法律的运行需要辅助条件2023/11/3015第二节法律价值法律与自由法律与正义法律与秩序法律价值的释义2023/11/3016

法律价值的释义客体与主体的之间的需要与满足关系，即法律能够满足人类社会国家的需要2023/11/3017法律与自由法律→自由表达实现限制2023/11/3018法律与正义正义→法律进化法律→实现正义2023/11/3019

法律与秩序2023/11/3020法律建立秩序树立统一规那么协调人们关系标准约束权力第三章法治

第一节西方两大法系西方两大法系两大法系基本特征比较普通法法系的形成过程法系的概念与划分民法法系的形成过程2023/11/3021一、法系的概念与划分五大法系：中华法系、印度法系、伊斯兰法系、英美法系、大陆法系2023/11/3022民法法系又称大陆法系、罗马法系、罗马－日耳曼法系。是以罗马法为根底，以《拿破仑法典》为代表的一个世界性法律体系。它是在法国继受罗马法传统，建立自已的近代法典化体系，并将其强制向外推行，同时其他国家竞相仿效的过程中逐步形成的。二、民法法系的形成过程概念形成

途径一：法国在其占领地或殖民地强行推行。比利时、德国、等邻国以及亚、非、美洲的法属殖民地国家，多是通过这个途径被迫接受法国体系的。途径二：一些国家，如意大利、西班牙、葡萄牙、奥地利、日本、旧中国、埃及、埃塞俄比亚等国基于对法国体系优越性的认同，自愿仿效的结果。历史渊源：罗马法法的表现形式：法典化法官在法的开展中作用有限演绎推理是主要的法律推理法律分类有公、私法之分特征2023/11/3023以英国普通法为根底建立起来的世界性法律体系三、普通法法系的形成过程概念形成诺曼征服以来的英国法开展英国向全世界的殖民扩张英国殖民地独立后的继续沿用英国法以日耳曼法为历史渊源以判例法为法的主要表现形式法官对法律开展举足轻重以归纳法为法律推理方法特殊的法律分类体系特征2023/11/3024四、两大法系根本特征比较1.法律渊源差异2.法律分类差异3.法典化方面差异4.法律概念、术语差异5.适用法律技术差异6.法律开展方式不同7.诉讼程序的差异2023/11/3025第二节依法治国理论内涵和意义法治的基本要素我国社会主义法治的基本要素西方国家法治的生成条件内容提出意义有法可依→法治前提有法必依→中心环节执法必严→内在要求违法必究→体现保障经济因素：商品经济的发展社会因素：市民社会的发育政体因素：多元政体的并存思想因素：自然法观点的建立法律因素：法律的相对独立发展法律至上良法之治体制保障2023/11/3026第三节法律和社会现象的关系2023/11/3027经济根底相同阶级本质相同指导思想相同历史使命相同一、法律与政策的异同〔一〕法律与政策的一般关系1、社会主义法律与共产党政策的共同性2、社会主义法律与共产党政策的区别意志属性不同内容、表现形式不同调整范围不同稳定性程度不同实施方式不同2023/11/3028〔二〕法律与政策的相互作用政策→法律：指导政策是制定法律的依据政策对法律的贯彻制定有指导作用法律与政策的相互作用法律→政策：制约政策的出台需符合宪法、法律的规定政策的贯彻需符合宪法、法律的规定2023/11/3029二、法律与道德2023/11/3030都是建立在相同经济根底之上的上层建筑现象，其总体精神和主要内容大体相同都是调整社会关系、维护社会秩序的重要手段。法律与道德的相互作用

道德→法律：道德对法律创制有指导作用道德对法律的实施具有保障作用道德对法律的漏洞具有弥补作用法律与道德的相互作用法律→道德：通过立法，赋予道德的根本原那么和根本要求以法律强制力。通过法律实施活动，可以弘扬一定的道德原那么和道德观念。2023/11/3031〔1〕完善中国特色社会主义法律体系〔2〕提高党依法执政的水平〔3〕建立社会主义法治政府〔4〕健全司法体制与制度〔5〕完善权力制约与监督机制〔6〕培养社会主义新型法律文化建设社会主义法治国家的任务有哪些？2023/11/3032第四章法的运行

第一节立法一、立法概念立法，通常是指一定的国家机关依照法定权限和程序，制定、修改、补充和废止标准性法律文件的专门活动。2023/11/3033二、立法程序立法程序，指一定的国家机关在创制、修改、补充和废止标准性法律文件的活动中所必须遵循的法定步骤和方法。提出法律议案审议法律草案公布法律表决通过法律草案2023/11/3034三、立法体制立法体制是关于一国立法机关设置及其立法权限划分的体系和制度。2023/11/3035立法体制〔一〕比较内容法的表现形式制定或决定机关法律地位适用范围宪法全国人大具有最高的法律地位全国范围内（特别行政区有特殊性）法律全国人大及其常委会法律的效力次于宪法同上行政法规、部门规章国务院及各部、委等行政法规的效力次于宪法和法律，部门规章的效力低于行政法规同上地方性法规、地方政府规章省、自治区、直辖市和较大的市（省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和国务院批准的较大的市）的人大及常委会和人民政府地方性法规的效力次于宪法、法律和行政法规，地方政府规章的效力低于地方性法规仅在本地方适用2023/11/3036立法体制〔二〕比较内容法的表现形式制定或决定机关法律地位适用范围自治条例和单行条例民族自治地方的人大同上（有作变通规定之权）仅在民族自治地方适用特别行政区的法全国人大和特别行政区的国家机关特别行政区的法不得违背特别行政区基本法（地位特殊）特别行政区内适用军事法规和规章中央军委及各总部、军兵种、军区军事法规的效力次于宪法和法律（也有特殊性），军事规章的效力低于军事法规武装力量内部适用国际条约全国人大常委会、国务院次于宪法全国范围（我国声明保留的条款除外）2023/11/3037第二节法律解释一、法律解释的功能明确法律改进法律开展法律稳定法律二、法律解释的方法文义解释、体系解释、原意解释、扩张解释、限缩解释、目的解释、社会学解释38三、我国法律解释的体制立法解释—全国人大常委会司法解释—“两高〞行政解释—国务院及其主管部门其他解释—地方解释机关2023/11/3039第三节法律实施执法司法守法法律实施2023/11/3040一、执法（一）执法的概念和特征广义：国家机关及其公职人员在国家和公共事务管理中依照法定职权和程序，贯彻和实施法律的活动。狭义：专指国家行政机关执行法律的活动，也称为行政执法。2023/11/3041〔二〕执法主体的概念和分类国务院及职能部门地方各级人民政府及职能部门行政机关依法授权或委托组织2023/11/3042〔三〕执法的根本原那么依法行政执法合理执法效率执法应急2023/11/30432023/11/3044案例讨论：“钓鱼〞执法错在哪里2023/11/3045二、司法〔一〕司法的概念和特征2023/11/3046〔二〕司法与执法的区别2023/11/3047两者的主体不同两者的对象不同两者的程序性要求不同两者的地位不同〔三〕司法的根本要求2023/11/3048正确合法及时合理公正〔四〕司法的根本原那么2023/11/30491、司法公正原那么2、司法机关依法独立行使职权原那么3、公民适用法律一律平等4、以事实为依据，以法律为准绳5、司法责任原那么三、守法2023/11/3050第四节法的效力一、法的效力概念和来源

法的效力通常指法律的保护力和拘束力，具体指国家制定或认可的法律对其调整对象所具有的普遍的支配性力量。2023/11/3051二、法的效力原那么（一）以属地主义为基础属人和保护主义相结合中国公民在领域内—一律适用中国法律在领域外—原则上适用中国法律外国公民、无国籍人在领域内—适用中国法律在领域外—与我国利益或中国公民有关的，可以适用中国法律法律效力的事项有两类1、社会关系2、行为2023/11/3052三、法的时间效力法的溯及力是指新法颁布后,对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，该法就有溯及力；如果不适用，该法就不具有溯及力。从旧兼从轻原则2023/11/3053四、法的空间效力全国性法律在全中国领域内有效—包括领陆、领空、领水及其底土，以及延伸意义上的领土—我国驻外使领馆，在中国领域外航行的我国船舶及飞机2023/11/3054案例解析一

悬挂巴拿马国旗的远洋货轮在美国旧金山港口作业时，该船上的大副（英国国籍）和船员（南非国籍）发生了法律纠纷2023/11/3055案例解析二美国公民甲〔男〕于2002年8月在中国海南旅游期间与中国公民乙〔女〕相识并恋爱，甲在海南观光数日后返美。2003年7月7日乙应甲邀请赴美，在美国办理了结婚登记。2003年8月8日，乙以双方婚前了解不够，无法建立感情为由，向中国法院提起离婚诉讼。中国法院审理该离婚案时应适用？〔单项选择〕A美国法C同时适用美国法和中国法B中国法D法院可以选择同时适用美国法或中国法2023/11/3056第五章法的要素、渊源与体系第一节、法的要素〔一〕四种学说模式社会法学派庞德的律令、技术、理想三要素说。新分析法学派哈特的主要规则、次要规则模式。新自然法学派德沃金的规则、原则、政策模式。规则、原则、概念模式。2023/11/3057〔二〕具体分类2023/11/3058二、法律规那么的逻辑结构2023/11/3059第二节当代中国法的渊源的种类一、概念

一定的国家机关依照法定权限和程序制定或认可的，具有不同法律效力和法律地位的，法的不同表现形式。2023/11/3060三、当代中国法的渊源和种类

宪法法律行政法规军事法规和军事规章地方性法规自治条例和单行条例特别行政区法国际条约和国际惯例部门规章和地方政府规章我国社会主义法的渊源种类法的渊源主要有制定法〔成文法〕、判例法、习惯法、法理〔包括权威性法学著作〕、宗教教规、道德原那么和国际条约等。2023/11/3061

我国法律渊源是以宪法为核心，由各种制定法构成的,包括宪法、法律、行政法规等。2023/11/3062我国立法法规的规定：以下事项只能制定法律规定我国宪法、立法法的规定：地方性法规的制定机关民族自治地方的法规要报上级人大常委会批准后生效国际条约和惯例；国家政策；国家认可习惯；判例〔香港地区〕；立法、行政解释第三节法律体系经济法行政法民法商法刑法社会法诉讼法与诉讼程序法2023/11/3063一、宪法及宪法相关法宪法是国家的根本法。宪法规定国家的根本制度和根本任务，具有最高法律效力，是其他法律的立法依据。其他任何法律都不得与宪法相抵触。2023/11/3064一、宪法及宪法相关法NO.2NO.1NO.3NO.4NO.5NO.5NO.6NO.7《全国人民代表大会组织法》《民族区域自治法》《香港特别行政区根本法》《澳门特别行政区根本法》《立法法》《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》《国旗法》、《国徽法》、《国籍法》等2023/11/3065二、民商法民商法：调整民事和商事活动的法律标准的总称。民事法律制度《民法通则》《合同法》《担保法》《拍卖法》《商标法》《专利法》《著作权法》《婚姻法》《继承法》《收养法》2023/11/3066商法是调整公民、法人之间商事关系和商事行为的法律标准的总和。《公司法》《保险法》《票据法》《海商法》《证券法》《信托法》《企业破产法(试行)》……2023/11/3067三、行政法一般行政法特殊行政法指有关行政主体、行政行为、行政程序、行政责任等一般规定的法律法规，如《公务员法》、《行政处分法》、《行政复议法》。指适用于各专门行政职能部门管理活动的法律法规，包括国防、外交、人事、