法理学000之法学与法理学

法理学

王峰主讲前言一、教学内容和课时分配二、指定教材和参考资料三、教学目标和教学方法四、课堂要求和几点希望一、教学内容与课时分配导论法学与法理学课时第二编法律的运行课时法理学第一编法学的根本概念课时第四编社会中的法律课时二、指定教材和参考资料指定教材：①张文显主编：《法理学》高教北大出版社2007年版②舒国滢主编：《法理学导论》北京大学出版社2007年版③其他参考资料：①《法理学Juridprudence》武汉大学出版社2003年版②《法理学：从古希腊到后现代》

武汉大学出版社2003年版③《法理学》法律出版社2007年版三、教学目标和教学方法教学目标：〔多元〕1.建构知识体系---理论根底2.训练专业技能---实践应用3.培养法律人的精神---理念和方法教学方法：〔多元〕讲授练习案例讨论四、要求和希望☆心理准备：信心兴趣☆方法准备：历史研究比较研究实证分析☆课堂要求：笔记讨论☆扩展阅读书目近距离看美国之一：历史深处的忧虑美国不是一个善于遮羞的国家，它投出一片阳光，就落下一片阴影。它全部的阴影都毫无遮掩地暴露在所有的人面前，哪怕你是一个陌生人。所以，即使是我们这样的平常外来者，也会一眼就看出一大堆毛病来。本书以信件的形式讲述了美国现实生活中的故事！作者以信件的形式讲述美国现实生活中的故事。生动地介绍了美国法律、政治制度的思想原那么，建立与开展过程，操作方式，历史价值以及为实行这套制度已付了的和将要付出的代价。近距离看美国之二：总统是靠不住的对于我们来自大洋此岸的平民来说，一踏上这块新大陆，自然感觉新鲜事就特别多。你就想想吧，就连“美国总统是什么〞，都会成为一个问题，需要去了解的东西实在是太多了。作者继续以信件的形式，从“美国总统是什么？〞这样一个问题开始，用一连串的故事，层层铺排出美国政治法律制度的根本原理和深刻地了解美国是如何在自身的制度系统中，通过“平衡和制约〞去实施对权力的监督和限制。近距离看美国之三：我也有一个梦想本书通过精彩动人的故事，展示了与美国种族问题相关联的社会意识和法律演进史。介绍了在契约社会里，立法的民众根底、法律对人性的思考、法律的变化与社会进步的关系等问题。通过作者的表达，读者能够看到：在法治国家里，民众、尤其是弱势人群怎样运用法律，经过长期抗争，取得自身权益，并由此推动全社会认识的深化，使整个国家在消除不公正的历史进程中取得稳定的进步。☆扩展理解法外求法〔舶来品〕法是什么〔法律是什么〕法理学问题〔何谓法理学问题〕法理学导论法学与法理学法学兴趣之发现法律精神之熏陶法治观念之启蒙法理学知识之传授

法律人思维方式之培育学习目标：1．掌握法学的性质、特征2．了解法理学研究的对象和意义3．熟悉法学思维的根本特点法理学第一节法学一、法学的概念所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。也可以说，法学是一门实践知识，实践学问，即通过“实践之思〞获取的知识。1、中国汉语语境中的“法学〞：先秦时期，“刑名法术之学〞；其后，“律学〞；[A重视逻辑归纳，而较为轻视逻辑演绎；B重视考据，轻视理性论证；C重视实用技巧，较为轻视学理阐释；D重视刑事，轻视民事。]19世纪末，西方法学由日本引入中国；当下的中国法学系属“舶来品〞。2、西方语境当中的“法学〞：公元前3世纪,拉丁文jurisprudentia;古罗马，乌尔比安，“jurisprudentia是神事和人事的知识，正义和非正义的科学。〞后经始于11世纪的罗马法复兴运动和近代民族国家—法律的建立，衍生出一组均表示“法学〞或“法律科学〞的概念群。西方法学的兴起在于立法和司法的开展，且与“职业法律家阶层〞的出现不无关联。3、中西原初文化当中的“法〞1〕中国文化中的“獬〞上古传说之神兽，额生一角，非羊非牛，非马非鹿。故称独角兽。在华夏法律文化中，獬一向被颂为公平正义的象征。《异物志》记载，他秉性直善，能分是非，判曲直，辨善恶忠奸。见斗，即以角触不直者；闻争，即以口咬曲理者；发现奸邪吏员，使用角将其抵死，然后吃入腹中，令枉法者不寒而栗。因此，獬自古以来被认为是趋寒避邪的桔祥瑞物。2〕西方文化中的“正义女神〞一位少女，蒙着双眼，一手握天平，一手执箭，其脚下是一头狮子和一只公鸡。少女即代表着法律的纯洁无瑕，蒙着双眼那么说明断案者不能先入为主，天平代表着公平，箭那么代表着力量，无箭之公平是软弱无力的，无公平之箭那么意味着赤裸裸的暴力，法律面前，强者与弱者一律平等。案例0-1有一群小朋友在外面玩，而那个地方有两条铁轨，一条还在使用，一条已经停用。只有一个小朋友选择在停用的铁轨上玩，其它的小朋友全都在仍在使用的铁轨上玩。很不巧的，火车来了〔而且理所当然的往上面有很多小孩的，仍在使用的铁轨上行驶〕。而你正站在铁轨的切换器旁，因此你能让火车转往停用的铁轨，这样的话你就可以救了大多数的小朋友;但是那名在停用铁轨上的小朋友将被牺牲。你会怎么办？法理学二、法学的性质实践性构成了法学的学问性质，我们可以从以下几点来看：〔一〕法学的制度关联性〔二〕法学具有务实性〔三〕法学的经验理性〔四〕法学的职业性〔五〕法学的价值取向性法理学三、法学的研究对象〔一〕法律制度问题〔二〕社会现实或社会生活关系问题〔三〕法律制度与社会现实相互如何对应问题法理学四、法学思维及其特点法学思维是法学家在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。法学思维的特点：〔一〕法学思维是实践思维〔二〕法学思维是以实在法〔法律〕为起点〔三〕法学思维是问题思维〔四〕法学思维是论证的思维、说理的思维〔五〕法学思维是评价性思维————“理由优先于结论〞、“合法性〞法理学五、法学方法法学方法，从广义上讲，法学方法，包括法学建构的方法、法学研究的方法和法律适用的方法。从狭义上讲，主要指法律适用的方法——如何“发现法律〞。[德]拉伦茨认为，以事实的认定和法律标准的寻找为中心，法学方法论所研究的主要问题包括：〔1〕法条的理论；〔2〕案件事实的形成及其法律判断；〔3〕法律的解释；〔4〕法官从事法的续造之方法；〔5〕法学概念及其体系的形式。第二节法理学一、法理学一词的含义及演变1、汉译“法理学〞一词来自日语。〔语源简说〕2、“法理学〞作为学科名称的变更〔中国〕3、法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理〔哲理〕、根本的法律原那么、根本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。因而，就制度层面言，法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原那么和制度的学问。它不关心每一具体制度、法律的具体操作问题〔这属于不同法学学科研究的对象〕，而是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察。4、法理学研究的范围〔领域〕是法哲学方向、法社会学方向和法的理论〔或“形式法学〞〕这三个法学根本研究方向的结合。5、法理学研究的主要问题：〔1〕什么是“法〞？“法〞以什么形式存在？我们在哪里去找到或能够发现“法〞？〔2〕法为什么有效？它为什么具有强制性？〔3〕如何看待法的本质和价值？〔4〕法有什么作用/目的？它可有可无吗？〔5〕法与道德、正义、政治、经济等的关系。二、法理学体系1、法理学是一个开放的理论体系，即向自然科学、社会科学、人文科学等一切学问和知识开放的学科。2、从研究范围与功能上来认识法理学3、法理学体系：〔1〕法本体论；〔2〕法价值论；〔3〕法认识论；〔4〕法学方法论等。4、“法理学导论〞教学体系：〔1〕法学的根本概念；〔2〕法律运行论；〔3〕社会中的法律等。三、法理学在法学体系中的作用与地位〔一〕法学体系法学体系，也称为“法学分科的体系〞，即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。法学体系不等同于法学理论体系，但又与一定的法学理论体系相联系。法学体系也不完全是法学的课程设置体系。〔二〕法学学科门类法学学科大体上可以划分为如下六大门类：1、理论法学包括法理学〔法哲学〕、中国法律思想史、外国法律思想史，等等。2、法律史学包括中国法制史、外国法制史，其中又可以分为中国法制通史、断代史〔如隋唐法制史、明清法制史〕、专史〔中国刑法史、中国民法史等〕。法学3、国内应用法学主要有两类：(1)对一个国家的各个法律部门进行研究所形成的学科。包括宪法学、行政法学、民法学、经济法学、刑法学、婚姻法学、劳动法学、环境保护法学、诉讼法学〔刑事诉讼法学、民事诉讼法学、行政诉讼法学〕、军事法学等。(2)研究法律的制定或实施过程而形成的各种学科，包括立法学、法律解释学、法律社会学等。法学4、外国法学和比较法学其中包括外国法学概论、比较法总论以及各外国部门法学或比较法学〔如外国宪法学、比较宪法学等〕。5、国际法学包括国际公法学、国际私法学、国际经济法学、国际刑法学等。6、法学的交叉学科〔边缘法学〕包括法医学、刑事侦查学、司法鉴定学、犯罪心理学、证据学、法律统计学、法律精神病学等。〔三〕法理学的地位在整个法学体系中，法理学居于一种非常独特的地位：一方面，法理学总是要站在法学学科开展的最前沿来追踪、吸纳人文科学、社会科学和自然科学的成就，反思法的根本问题，同时也从法学的角度对各种人文思潮做出回应。另一方面，从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“根底理论〞的地位。法理学研究的不兴旺，必然会对法学其他学科的研究产生不良的后果。四、学习法理学的意义首先，法理学可以培养一个法律人所特有的观察问题和思考问题的方式。其次，法理学可以激发人们对法的存在之根源的求索，提升认识能力和法律智慧。再次，法理学可以训练人们的法律推理能力和理论抽象能力。案例0-2“不是英雄就是狗熊〞1999年7月9日，两名歹徒闯进建行大庆市分行景园储蓄所，威逼三名女储蓄员姚丽、孙海波、李蓬翻开柜台门。姚丽躲在柜台下按“110〞报警口开关和用报警，但警讯均未发出。两歹徒疯狂地用一个5、6磅重的铁锤将防弹玻璃砸出一个直径约40厘米的伞状碎痕，姚丽装作找钥匙拖延时间，蹲在柜台下继续报警，但仍无蜂音。孙海波在两歹徒的恐吓下翻开柜台门，歹徒用刀逼姚丽翻开尾箱(银行专用箱)拿出13568.46元，实际上保险柜中还有25万元，钥匙就在姚丽手中，但她谎称保险柜里没有钱，最终保护好了25万元的存款。第二天姚丽从家中取来13568.46元交给单位。1999年8月5日建行宣布对姚丽的处分决定，认为她严重失职，决定给予开除党籍、开除公职的处分。姚丽不服申请劳动仲裁，仲裁结果是撤销大庆建行对姚丽开除公职的处分决定，恢复姚丽公职，安排工作，补发工资。大庆建行不服，向大庆市萨尔图区法院提起诉讼。2000年1月26日法院判决建行败诉，建行仍不服上诉至大庆市中级法院。3月1日中院终审判定建行败诉，认为姚丽已经尽到了一定责任，不构成严重失职行为。其间媒体展开了一场关于“不是英雄就是狗熊〞的大讨论，是生命重要还是国家财产重要的争论也一时难休。3月23日姚丽到建行大庆市分行商贸储蓄所报到，工作至今。6月16日建行大庆分行向姚丽宣布大庆建行党委对她新的处分决定：党内严重警告处分，行政记大过。姚丽表示不能接受，提出复议，至今未果。——法律现象〔权利冲突法律社会学简析〕案例0--3《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者效劳有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购置商品的价款或者接受效劳的费用的一倍。〞王某得知某市百货商