论不动产所有权的移转

ii论文题目论不动产所有权的移转＿摘要本写作从对比各国所有权移转模式，着手分析国内外的所有权变动模式。我国的物权法虽然已经出台，但是也还有很多的争议和问题，笔者从移转模式、历史等去分析和提出建议设想。本文分为三个个部分绪论、正文、结语。正文第一章不动产所有权移转模式概述。为了引出不动产所有权的移转的内涵，对不动产所有权的概念进行了分析。第二章不动产所有权的移转模式比较分析。比较了大陆法系和英美法系的不动产所有权移转模式，并就两者不同的登记效力进行了区别分析和给出自己的看法结论。第三章我国不动产所有权的移转模式评析。讲了我国所有权移转的法律历史，分析我国民法、合同法、物权法各自所确定的移转模式进行了比较分析，最后由物权法决定了我国债权主义为主意思主义为辅的法律体制。第四章我国现行不动产所有权移转的问题及建议。提出了我国所有权变动中的两个问题，法规衔接与法条竞合、不动产登记等。给出了一些健全完善不动产所有权移转时的建议措施。关键词：所有权移转不动产登记物权行为

目录绪论1第一章不动产所有权移转模式概述2第一节不动产所有权转移模式概念2第二节确立不动产所有权移转的原则2第二章不动产所有权的移转模式比较分析3第一节国外不动产所有权的移转模式3一大陆法系不动产所有权的移转模式3二英美法系不动产所有权的移转模式4第二节各国不动产所有权的移转模式之比较分析4一法国意思主义的立法背景及实践4二德国形式主义的立法背景及实践5第三章我国不动产所有权的移转模式评析7第一节我国不动产所有权移转的历史7一旧中国民法下的不动产所有权的移转模式7二新中国不动产所有权的移转模式7第二节我国现行法律法规的不动产所有权移转模式7一我国确立的不动产所有权移转模式原则7二物权法确定的不动产物权转移模式8第四章我国现行不动产所有权移转的问题及建议10第一节我国现行不动产所有权移转的问题10一法条衔接与法条竞合10二不动产登记制度不够完善11第二节我国现行不动产所有权移转问题的建议12一清理法规规章避免与物权法相冲突12二统一登记依据形成统一的登记机构12三健全登记制度丰富登记内容12结语13致谢14参考文献15

绪论选题背景物权法实施一些年后，关于物权法实施后的效果，这些年有很多学者做了很多的研究。其中所有权的变动模式是一个研究的重点。通过从实践的角度笔者选择它，是为了研究它存在的问题和找出解决的办法给出自己的一些建议。研究方法本文通过横向比较各国不动产所有权移转的模式，以及纵向自己国家不同历史时期的比较分析，从中发现立法背景和实践结果。在结合我国目前的情况提出问题和如何解决问题的建议。问题和创新物权法颁布后也并不能解决所有的现实问题，仍有很多问题需要后天不断的修正和补充完善。

不动产所有权移转模式概述不动产所有权移转模式概念不动产所有权所有权就是一切权利，包括了收益、处分不动产等。不动产的范围一般指的就是土地和房屋不动产所有权移转模式所有权的移转就是所有权发生了变动、变更或者消灭的法律变化。所谓所有权移转模式就是指一个国家或者地区，为了进行在此区域内的法律管理事务，对所有权的变动如何进行管理应该采用什么方式或者手段来调整其中的法律关系。【1】不动产所有权的变动可能是法律因素照成的，也可能是分法律因素造成的，我们把这些调整所有权变动的法律内容所规定的程序、种类、流程统称为移转模式。确立不动产所有权移转的原则无规不成方圆在制定制度的时候都会遵循一定的原则，同样制定所有权移转规则的时候也有三大原则。1、是为了保护所有权人的利益不被非法侵犯。2、维护交易的安全，不然别人都不敢买卖了。3、提高市场的效力节省成本。

第二章不动产所有权的移转模式比较分析第一节国外不动产所有权的移转模式大陆法系国家法国、德国、日本的不动产所有权移转模式和英美法系国家英国、美国的不动产所有权移转模式有很大的不同，英美法系国家没有物权变动的概念，交易靠传统的交易习惯以及近代慢慢摸索创建起来的一些交易方式。大陆法系有比较健全的一些所有权移转的变动机制和模式，可分为仅靠意思表示即可成立的意思主义和还需要一些权力外观形式的形式主义这二样。大陆法系不动产所有权的移转模式意思主义意思主义就是只要所有人做出了意思表示，无需其他权利外观的证明只要心里想就发生了所有权移转的效力。在法国想卖一套房子只要说一声卖对方说一声买，物权所有权就发生了移转和变动在日本也一样，如果不履行就算违约可以请求违约赔偿。日本追随法国的意思主义，出台了一系列的法律其中日本民法典176条：物权的设立及转移，只因第三人的意思表示而发生效力。使得日本学界疑惑这到底属于什么意思表示，是债权的意思表示又有违背德国的法律理论和法律标准。如果是物权的意思表示又和法国的交易习惯和法律标准格格不入，这两个观点在社会上反复着占据了主流始终没有一个定论。日本官方为了社会稳定就出台了法律一锤定音为债权的意思表示，才在最后定纷止争。形式主义所谓的形式主义不是政治上的走过场，法学的形式主义是指当事人想要所有权发生移转变动，不但需要意思表示还要有一定的权利外观，比如要签合同，不动产还要过户登记等。物权形式主义形式主义的典型国家是德国，德国的不动产所有权移转不但要求当事人合意还要登记过户。德国民法典明确规定在873条里说为转让一项地产所有权必须要有当事人的合意，自由的意思表示还要到不动产登记机构进行登记造册所有权才发生移转。可见德国严格区分债权和物权的意思表示，有债权合意并不理所当然的发生物权效力，只有经过了严格的程序后有当事人合意还要有具体形式，“抽象的物权契约理论”被认为是德意志法系的特征。【2】我国台湾地区也采取了和德国类似的形式主义，虽然台湾地区在民法发条上的表达并没有很清楚的体现了合意是债权合意还是物权合意，但在台湾的法律判例中我们可以用看见台湾倾向用实践解释了这个问题，更愿意表达为这是物权合意的所有权移转模式。债权形式主义债权形式主义是比较中立的主义，介于物权主义和意思主义之间不像德国那么强调形式也不像法国那么只要合意，债权形式主义也需要登记，奥地利是债权形式主义的主要代表.第431条的奥地利的民法规定了不动产所有权仅于取得行为登记于此项目的而设定公共薄册中时，始生转让之效力。这就表明了奥地利也是要求不但有物权的真实合意在先，也要求了必须经过登记才发生不动产所有权的移转。土地面积不大的韩国也采取了和奥地利一样的债权形式主义，起初韩国并非形式主义的采取国家，它最初和法国一样是意思主义国家。但是在韩国的社会实践中在韩国没有起到很好的保护交易安全的作用，转而开始设定了所有权的移转必须也要有一定的形式。韩国民法典第188条：在不动产场合，基于法律行为的不动产所有权的取得、变更和消灭非经过登记不产生效力。有了这次的变革韩国的不动产经济才得到了法律更好的保障，使得国家欣欣向荣成为了后来的亚洲四小龙。英美法系不动产所有权的移转模式英美法系在此项上比较模糊，在不动产所有权的变动模式上没有像大陆法系哪有的明确制度，只是单靠部门法财产法来调整此项法律关系，英美法系中所讲的动产和不动产来源于英国中世纪普通法的诉讼程序之分。【3】美国法的不动产所有权移转不但要求有买卖的契约合同外，还要求买受人和出售人要有一份转让书，只有这两样加起来，所有权的移转才生效不能少了转让书也不能少了所有权证书。另外美国很多地区还要求公正转让书，此项要求不是硬性的公正了的转让书可以对抗第三人，未公正的转让书不能对抗第三人。英国方面比较绅士，只要求有契约合同物权就移转了，它的公示形式只是为了将来政府统计和调查用，以保证交易安全。可见这两个国家都没有明确要求需要一定形式的物权合意或者物权行为，比较讲求效率和诚实。它们英美的登记只是以防第三人的对抗要件，而不是所有权移转的生效要件。第二节各国不动产所有权的移转模式之比较分析因为我国是大陆法系的成文法国家，笔者以我国的制度为对照重点对同为大陆法系的其他国家的不动产所有权的移转模式进行对照分析。法国意思主义的立法背景及实践法国意思主义的立法背景1789年之前法国受到君主制的压迫，人们起来推翻了旧的王朝建立起了一个新的自由国度，在这个背景下诞生了第一部法国的民法典。自由在法国那个时代举足轻重在人们心中，自然法学派强调的就是个人意识自治及自由不受非法的干预，强调国家对个人的干预最小化，以保障人权自由平等。这些精神内涵也写入了法国的民法典中，保障人们财权权利的自由处分。在法国民法典的颁布之前，法国受到了强大罗马帝国罗马法的影响，同时也受到了自己习惯法的制约。法国意思主义的实践法国意思主义实践过程中碰到了很多的问题，特别是在对第三人权利的保护上尤为缺失，迫使的法国不等不对自己的不动产所有权移转模式进行一系列的改革和完善，以应对进入工业时代后的社会需要。法国民法典设立了优先权和抵押权的登记制度，登记被赋予可对抗第三人的效力。【4】但并给有给所有权也需要登记才能对抗第三人，而是直接赋予所有权不需要登记就能对抗第三人的效力，这就导致了抵押权和优先权劣势于所有权的地位。随着经济社会的继续发展到了1855年旧的所有权变动模式不能满足社会的需要，法国酒颁布了新的法律改变了部分所有权不需要登记公示就能对抗第三人的效力。又过了一百年1955年法国统一了不动的登记制度才标准着法国的不动产所有权制度基本完善。简评法国从纯粹意思主义的不动产所有权移转模式，过度到了与登记为要件相统一的的制度模式。并且从1855年开始逐步部分的实现了公示才能对抗第三人，这一要件是在法国意思主义大前提下做出的反向决定。充分的说明了是经济与法律理想不兼容的妥协结果。(二)德国形式主义的立法背景及实践1、德国形式主义的立法背景德国社会和法国不同，19世纪末德国社会经济相对落后欧洲其他国家，贫富差距也较大就在这样的背景下德国的民法典需要保护贫困阶级。又要继承发扬传统的自由平等，走出了与法国不同的道路，建立起形式上比较繁琐的形式主义，能够更加适应德国社会的需要。罗马法对德国的民法典影响巨大，几乎一度成为德国民法的全部。德国法学家历史法学派人物萨维尼研究了德国民法典后表示，是罗马法对德国民法典的内容产生了巨大的影响，为什么德国会是形式主义民法国家，因为罗马法日耳曼法都是以一定形式来变现所有权的移转变动的，这种模式被萨维尼称赞为“秉具科学造诣的法律共同体”【5】2、德国形式主义的实践德国民法在德国民法典颁布后扩大了公证书的交易范围，并且在1953年和1969年的修正案中，全德国同意实行公正人权限制度，把原本是法官负责的公正制度这项权利下放到人民手中，变为私人可以开设公证处，并由私人担任公证人。至此结束了由法院登记官负责的审查登记职责，完全由公证人去负责这项事务使得更加公开透明。3、简评德国民法典颁布至今200多年，从它最初确立了物权理论是一项非常重要而有非凡意义的理论，积极影响到了今天的大陆法系国家，精细和丰富了大陆法系国家的法学原理，而被后世不断的借鉴继承其中的精华，有效保护了弱势群体的交易安全。(三)评述因为国情不同法国和德国选择了不同所有权移转变动模式，虽然选择了不同的道路，但是经过了多年的发展和修正两国的物权模式也非常成熟。德法采取了公证人对当事人确认登记官只管形式审查的方式。法国虽然不动产不需要登记，但是人民为了保护自己的利益不受第三人侵犯，多数都主动的去登记管理机构进行了登记。无论德法哪一个国家目前采取的移转模式，都是最符合自己国情、文化背景的最终也都能达到当初的立法目的，满足和保护人们的交易需求。

第三章我国不动产所有权的移转模式评析第一节我国不动产所有权移转模式的历史旧中国民法下的不动产所有权的移转模式古代中国封建君主制下的法律特色是重视刑法轻视商法，随着科技和经济的进步旧法阻碍了发展，清末才逐渐发展起了近代商法。清末我国民商法律的制定，是借鉴当时对西方研究比较透彻的日本，很大程度的吸收日本的民商法律制度。辛亥革命后清朝法律走到了尽头，民国在1929制定了民国的第一部民法典，但随着新中国的建立，民国民法不再在大陆地区施行，单独在台湾地区施行。新中国不动产所有权的移转模式（一）民法通则下不动产所有权的移转模式新中国成立以后百废待兴，在民法通则颁布前，民商法律只要是参考前苏联的模式和经验。1986年颁布了民法规定了财产所有权从交付时期转移，但这不足阐明我国的不动产所有权的变动模式，并且我国没有法典形式，相关规定都散落在个部门法和其他法律法规中。1994出台的城市房地产管理法有提到要登记，只是此法的登记强调的是发生所有权转移的件，而非物权的模式的技术规定。合同法下不动产所有权的移转的模式1999年我国合同法颁布以后，对所有权的变动做出了规定，其中也涵盖了1986民法和1994房地产管理法对所有权变动的规定，明确了物权变动的要件区分了债权和物权之间效力的不同，第一次在我国展现登记才能产生所有权的变动。物权法颁布前对不动产所有权移转的模式的争议意思主义模式与形式主义模式的争议主张意思主义的学者主要是考虑降低成本、减少繁琐的环节。主张形式主义的学者主要认为意思主义弱化了物权效力，【7】缺少登记环节会导致交易的不安全。经过长期的争议逐渐形成了公示，同意采取形式主义。因为形式主义比较符合社会观念以及财产安全，并且也在司法上付诸了实施。债权形式主义、折中主义和物权形式主义的争论在形式主义的前提下，受到了不同国家形式主义思想的影响，我国也出现了关于这三种形式主义哪一种最优的争论，每种理论都有支持者和他们的理由，每种理论也各有千秋。第二节我国现行法律规定的不动产所有权移转模式我国确立不动产所有权移转模式的原则在2007年十届人大会议通过并颁布了物权法之后，给我国的所有权移转模式也算作了一个定论。基本原则各国在立法建立某种法律制度时候都要遵循共性原则，我国建立不动产移转模式时候的共性原则主要考虑三个方面。1、定纷止争法律就是为了解决纠纷的。2、发挥物的效用为了更多的去最大化利用物。3、保护交易的安全。特殊原则除了考虑无国界的一些基本法律共性的共性原则以外，还要结合我国的实际情况作出特别的调整，这些特殊原则主要考虑两个方面的因素。1、巩固我国现有的经济成果，法律要服务经济基础。2、巩固社会安定，法律要使的社会更安宁。物权法确定的不动产物权移转模式自从物权法颁布后我国的不动产所有权也就随之确定了，我国采纳了所有权的的变动模式是形式主义，也就是要以登记为要件的模式。从物权法第九条规定的能容就能看出来，我国法律规定了要登记才能产生物权变动。形式主义也有几种，我国更加接近哪一种需要进一步分析。物权法15条与第三人订立有关设立不动产合同，自合同成立时生效。此处的合同没有标明合同是什么性质，是债权性质还是物权性质但普遍认为这里的合同是债权法律关系，以期将来的违约赔偿，它属于债权法律关系范畴，成立以及生效依据合同法判断。【8】在我国法律规定中可以看出有意的把债权和物权区分开来，并没有像西方国家那样承认物权合意这样的法律内容。在我国想要达成所有权的移转必须要有1、当事人之间必须要有买卖合同也就是债权方面的合同。2、还要必须有一个公示的动作就是要进行登记。因为我国的所有权移转模式有别其他大陆法系国家的移转方式，既不是德国的严格形式主义也不是奥地利的债权主义。我国曾经一度出现了如果不登记合同债权也不成立的错误，只有到了物权法的出台才纠正了这个问题，区分了债权也有债权的效力否则的话会导致第三人或者买受人的权利得不到保障。假如房价上涨出卖人就不过户给买受人，合同因为要登记才能生效，这就不能追究出卖人的违约违约，合同无效。此类错误也同样体现在担保中，过去担保法规定抵押要经过登记才能生效，这同样导致了抵押合同不登记就不生效的漏洞问题。我国主要是以债权主义为主意思主义为辅的不动产所有权移转的登记对抗模式。如果只需要意思表示而不需要登记对抗的话，就会和法国的纯粹意思主义一样如出一辙。因此，概括的说，我国的不动产物权变动模式是以债权形式主义为原则，以意思主义模式为补充的体例。【9】我国确定现有模式的原因分析确定债权主义为主意思主义为辅的几个重要原因。1、法理原因，必须承认物权的无因性，否则的话对出卖人利益保护力度不够，违背交易活动中的公平正义。【10】2、制度原因要与其他专门法律保持一致，避免出现法条竞合。3、实践原因可以节约社会资源，容易让人知晓。4、社会原因不论哪个国家德国也好日本也好法律模式都是需要本国人去接受的，本国人接受才能更好的实施法律服务社会。

第四章我国现行不动产所有权移转的问题及建议第一节我国现行不动产所有权移转的问题发条衔接与法条竞合物权法是后来颁布的，在物权法颁布以前我国的物权变动依靠其他专门法以及其他法律法规来调整，这也就造成新来的物权法和过去调整不动产所有权变动的法律法规的一些法条竞合与衔接问题。基于法律行为的不动产所有权移转模式的法条竞合不动产所有权移转模式的法条竞合由于我国没有民法典只有民法通则以及合同法、城市房地产管理法等。在物权法出台以前，所有权的法律关系由这些法律法规来调整。物权法也承袭了其他法律法规的法律内行法律原则，采用了登记要件模式所有基本不存在与其他法律的冲突和不适应。不动产用益物权移转模式的法条竞合物权法中的四种用益物权其中三种是为中国农村设计的，除了地役权外其他三种用益物权土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权在物权法颁布前都由其他专门法森林法、草原法、土地管理法进行调整。【12】物权法出台后也并未对这三种用益物权做大调整和大修改，而是继承了土地管理法、城市房地产管理法等法律的原则和使用权移转模式。这样更好的诠释清楚了其他调整用益物权的专门法律，除了地役权这一项以外。不动产担保所有权移转模式的法条竞合过去抵押权是由担保法来调整的，但随着物权法的出台最大力度的改变了担保法上原有的物权模式.物权法第178条规定了如果担保法与本条有冲突适用本法的规定，从而也结束了抵押未经登记，抵押合同不生效的旧篇章。以及也改变和丰富了担保法中认定的抵押物的范围、实现方式等。非基于法律行为的不动产所有权移转的法条竞合这种行为指的是权力人非通过自己的意思表示，而所有权发生移转的法律关系，比如法院的判决、继承、合法建造等下面一一述之在物权法出台之前的适用情况。法院裁判和行政征收决定等我国与瑞士一样，判决生效时所有权发生移转。虽然某部门有规章规定不办理登记所有权不发生移转，但是物权法是上位法应该按照上位法来处理。遗赠或继承我国继承法规定，之继承开始时候物权发生效力，这和物权法相一致。合法建造或者拆除违建我国农村大量宅基地建造以后，并没有去登记。这些巨额财产不宜当成无主物来处理，仍然在事实上承认具有所有权。因此这些非基于法律的事实行为，都与物权法31条规定的要登记相悖。小总结担保法虽然和物权法有些法律冲突，但基于新法优于旧法的原则上适用新法，并且物权法中也明确了适用的规定。而其他规章行政法规与法律冲突，当然适用上位法，这也就基本解决了所有法律法规的冲突问题。不动产登记制度不够完善对不动产性质认识不一在我国初期借鉴的是前苏联的法律，公权力很的干预着不动场的所有权，靠的是行政部门依据土地管理法来调整所有权法律关系，过多的干预其中也让一些学者认为不动产登记时行政行为，属于公法。但也有学者通过诉讼程序来逆推不动产登记属于司法程序行为。这就导致了对不动性质的认识不一。笔者认为登记行为确定的并非行政相对人在行政法上的义务或权利，而是民事主体在民法上的权利义务。【11】所以说这追求的是民法上的效果，并非追求公法上的效果。不动产登记制度不够完善登记法律依据我国不动产登记无统一的法律，各专门法规定了各种主体、内容和程序的各种不同的规定，比如海域使用管理法、农村土地承包法对应管理的海域、土地提出了不同的登记内容和主体，只有按照这些不同的登记方式登记才能发生物权变动，这就照成了我国无统一的登记模式。笔者认为为了制度更优更高效应该对在物权法和不同专门法授权下的其他法律法规，进行统一的规范，避免法律依据的混乱。登记机构域外其他国家是有自己专门的登记机构来进行登记的，德国由地方法院登记、日本由法务局登记。但我国的登记机关是分散分级的，物权法并没有详细的登记规定，只是授权行政机关自行出台法规规章来在本行政区内实行本行政区的登记形式。这就造成了不同地区，由不同的行政机构来登记的乱象。登记内容不同地区有不同的登记标准，这就造成了我国登记内同的不统一。如不动产面积、用途的登记没有在全国范围内有一个统一，会造成人们的的认识错误。造成我国这样的现实情况主要是因为登记机构不统一，登记内容也就无法统一。小结为了交易高效安全我国应该建立健全统一的登记制度、统一的所有权变动要件，而不是让地方各自为政政令不一，才能协调发张好经济。很遗憾物权法到现在也没有出台统一的登记规则。第二节我国现行不动产所有权移转问题的建议清理法规规章避免与物权法相冲突物权法对于民法通则是特别法，特别法优先于普通法。物权法相对于城市管理法、合同法是新法，新法优于旧法。在物权法出台之前，我国的所有权变动依靠大量的法规、规章来进行具体的调整操作，但是在物权法出台后具体的所有权移转模式并没有具体明确的规定，仍有一大部分是由行政法规地方规章来代替物权法调整着所有权法律关系。其中有很多的法规规则所规定的内容与物权法相悖、相冲突。在我国体制下想要马上出台统一的登记机制还不太现实，所有我们应该尽快的清理哪些与物权法法律精神不一致的行政法规、部门规则才是当务之急。也是当下我们所能做的，等到统一登记制度出台前，所能改善和补救的。统一登记依据，形成统一的登记机构物权法授权行政法规和地方规则制定具体的登记措施，这是没有统一依据的根源，各地有各地的登记方式流程，以及地方行政主管部门的分拆合并也导致了行政登记机构的变换。因此我国应该早日颁布统一的登记法律，规定相关的法律内容，避免各地法依据的法规规则的不同导致了登记机构、种类、流程、内容等的不同。应该尽早统筹各地规则行政法规结合国情与地方的需求，早日制度并出台统一的登记法，把这些下位法上升到统一的上位法中去。方可