商法期末复习指导

商法期末复习指导商法是法学的一个分支，在我国法学体系中占有重要地位。我国商法研究的范围是十分广泛的，它除了研究商法的基础理论知识、我国现行的各种商法法律制度、法律规范以外，还要研究我国商法的历史沿革和发展趋势、商法在实施中的情况和经验等。在期末复习时，先回忆一下商法的基本问题，有助于对具体章节和法规的理解。1、商法的概念和特点首先，了解什么事商法。商法，又称为商事法，是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称。调整商事关系，实际上就是调整基于商事关系产生的权利和义务。理解商法的概念，首先要掌握商事关系的概念。与此相关的是商人和商行为的概念。商事关系包括组织关系和交易关系。其中商事组织关系与商人的概念相关联，商事交易关系与商行为相关联。商法→商事关组织关系→商人交易关系→商行为它由商事行为和商事主体构成。商事主体在教材里也叫商人。商人在这里是指主体，不是指具体的个人。更多的是指公司和合伙。公司法在商法中是重要的一部分。商事行为类似民事行为，是商事主体进行的有权利义务内容的活动。商事行为一定要合法，与民事行为一样。商法发展到今天，是有一个过程的。商法是从民法里分出来的。在西方，最初，是民法发达，商法混在其中。欧洲的中世纪，贵族控制一切权利，其他平民没有权利。有些聪明人就到东方做生意，大家都看过话剧《威尼斯商人》。他们从东方贩进大量的瓷器、香料和丝绸。把西方的皮革、玻璃等带到东方，进行东西方贸易。文艺复兴时期，商人发展起来了。以后，生意越做越大。在民法中的有关法律规范不够用了。比如在主体方面，民法讲自然人比较多，讲法人比较少。在做东西方生意中，海上的风险是很大的，当时的木船也小，抗不起大风浪。民法中的民事责任是无限的，在经商中，有了损失，要拿全家的财产承担责任。谁也不敢把生意做大。这阻止了经济的发展。文艺复兴以后，思想解放了，法学研究、法学思想有了发展，法律也发展了。人们希望有一种商业主体，把用于从事商业活动的财产与本人家庭的财产分开，承担有限责任。经过几百年，逐渐形成了法人制度，风险仅限于公司内部，公司财产和自然人也就是股东个人的财产分开。人们可以放心地去从事东西方的贸易活动。但是风险还是很大，如果出了意外，比如翻了船，还是会把做生意的老本损失干净的。于是出现了一人为大家，大家为一人的保险制度。贸易船出海以后，大家都买保险。船出了危险，保险人负责赔偿。多数情况下不会出事，保险费就归保险人，作为一笔基金，赔付以后可能的损失。以后，逐步变成保险法。保险和公司的关系是很密切的。海上运输有自己的特点，和陆地上的交易有许多区别，各种行为规则不一样，如何保险、装货、运输、货物保管，于是有了海商法。公司要筹集大量的资金，吸收大量的投资，才能将生意做大，于是有了证券法。做生意需要许多金币，携带大量的金币、银圆，长途贩运，成本很高，也有很大的风险，比如海盗。商人们就用票据代替金币，使用得多了，形成了规律，被国家承认了以后就成了票据法。公司可以诞生，所以也可以灭亡。就有了破产法。这是一个商法的基本骨架。它力图建立一个用法律规范的市场，使人们在行为时，就能预见到后果。任何一种法律制度，都必须在稳定性、一致性和灵活性3者之间取得平衡。要求法律具有超越时空的一致性和稳定性的理由是显而易见的。这样可以提高效益、降低成本、保证安全。反之，法律如果不一致，并且容易受到急剧变化的影响，人们就难以对未来作合理的安排。他们将花费过量的时间和金钱，为不同的法律规则所造成的意外情况制定计划。有一种一致的可靠的法律能节约很大的社会成本。但是，在一致和稳定的同时，法律制度还必须是灵活的。这种灵活性还必须做到2个方面：在任何既定的时间点上，同一法律制度以内的不同的权限，可能需要维持不同的法律规则，这些规则考虑了该权限内的区别性的特点。法律制度在时间上，也必须足够灵活，以顺应新的情况和变化中的社会潮流。其次，要把握商法的特点，要掌握商法与民法的联系与区别。民法和商法相联系的理论依据是二者调整的都是平等主体之间关系。民法是调整一切平等主体关系的一般性规则，而商法则是调整某些平等主体关系的特殊性规则。例如，民法的民事主体制度关于公民、法人的权利能力和行为能力的规定对于商事组织(公司、合伙、独资企业)，民法的法律行为制度、物权制度、债权制度和民事责任制度对商事交易，都具有一般的规范作用。关系都是比较而言，在这里民法是关于民事法律的基本法，商法是民事法律的特别法。特别法优先，对于商事法律关系，商法有规定的，优先适用商法规定；商法无规定的，适用民法的规定。西方国家有“民商分立”和“民商合一”两种思想。前者的理由是：商业活动以赢利为目的，变化速度快，日新月异，要注意速度，民事行为则不；商法也易于随时修改。后者认为：商业活动不外乎债权债务行为，可以列在民法典之内；另定商法，难免偏护商人利益。第三，还要注意到商法与经济法的关系。商法本质上属于私法的范畴，十分重视主体平等和当事人意思自治，所以有别于以国家意志和政府职能为主导的经济法。但是，也不能忽视商法与经济法的联系。这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用，以及体现这种作用的制度和规则进入商法。经济法是公法，体现国家的主动干预。商法是商事主体之间追求利润的活动，主要是商事主体自己的意思表示起作用，是私法。但是，作为国家对外没有这么表示，在教学和研究领域是可以这么说的。公法就是国家以国家的意志为核心，就是命令与服从的关系，没有讨价还价的余地。这是公法的特征。私法，就是平等协商的关系，当事人可以讨价还价的，比如民法、商法、合同法。你要100元，我还价60元吧。行政法就是公法，你不能讨价还价，比如处罚措施，我们商量一下，给我们什么处罚。这就是公法的内容。因此，商法和经济法的关系就是如此。最后，在理解商法的特点时，还要联系商法的历史发展和一般原则的特殊性，理解掌握商法的特殊性、技术性和灵活性与民法的原则性、普遍性和稳定性之间的区别。总的来说，商法是市场经济长期发展的产物，以追求经济运行的有序化和高效率为目标。因此它要不断适应经济生活的发展变化，进行必要的制度创新和制度更新。目前，全球范围内正经历着一场重大的经济结构变革。因而商法的改革和创新正处于十分活跃的时期。2．商法的范围商法究竟包括哪些法律?这不是一个容易确定的问题。首先，各国对商法的范围，有不同的理解和界定。其次，商法没有封闭的固定的体系，其范围取决于一国的经济和法制的发展水平。在我有限责任公司是股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。股份有限公司是指全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司债务承担责任的公司。2．掌握公司基本财产制度的主要内容，了解公司资本制度、股份制度、债券制度和对外投资制度的基本内容，以及公司财务制度的基本构架。3．掌握公司法人治理结构的主要内容，了解现代公司管理和经营决策权的构造方式，了解监督机制和民主管理制度对维护公司健康运行和保护投资者权益的意义。4．掌握公司设立、变更和终止的法律制度的基本内容，了解公司合并、分立的意义和方法，注意掌握股份有限公司股份发行和转让的规则。在合伙企业法一章，同学们要重点掌握以下2方面：1．合伙企业的内部关系；2．合伙企业的外部关系。学习完本章的内容，同学们应该能够：1．掌握合伙企业的概念以及合伙企业的法律人格，注意掌握合伙企业与公司的区别。合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。2．从合伙企业的财产关系性质、事务执行制度和分配制度，理解其“共同出资、共同经营、共享收益、共担风险”的特征。合伙企业的成立以订立合伙协议为法律基础。合伙企业的内部关系属于合伙关系。合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。3．掌握合伙企业外部关系的基本规则，特别是有关合伙人对外行为的效力规则和合伙人对合伙债务的无限连带责任规则。合伙人或者事务执行人只要是在正常业务范围内，按通常方式处理属于该合伙企业业务范围的事务，其对外实施的法律行为，就对合伙企业具有约束力。《合伙企业法》规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。4．掌握合伙企业变更和解散的基本规则。在学习有关入伙、退伙和出资份额转让的规则时，要注意理解其中贯彻的维护合伙关系和保护债权人的立法政策。合伙企业的变更，从合伙法的角度讲，指合伙出资份额结构的变更，有三种情况：(1)新合伙人入伙；(2)合伙人退伙；(3)合伙人出资份额转让。合伙企业有下列情形之一的，应当解散：合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营；合伙协议约定的解散事由出现；全体合伙人决定解散；合伙企业已不具备法定人数；合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；被依法吊销营业执照；出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。在破产法一章，同学们要重点掌握以下2方面：1．破产程序的基本框架2．破产清算规则。学习完本章的内容，同学们应该能够：1.了解破产法的重要意义，把握破产法与债务清偿法、企业法的联系。市场经济条件下的破产法首先是债务清偿法。从破产法的角度讲，所谓债务清偿法，就是在债务人无力清偿到期债务的情况下，依法在债务人现有财产的范围内，实现多数债权人之间的公平清偿。也就是说，破产法的首要任务是在债务人无力偿债的特殊情况下建立实现债权和了结债务的公平秩序。首先，债务清偿秩序是经济流转的保障。其次，债务清偿秩序是市场信用的保障。再次，债务清偿秩序是金融安全的保障。2.掌握破产程序的集体清偿原则和公平清偿原则，注意了解这些原则在破产案件受理制度、破产无效行为制度破产宣告、债权人会议制度和破产宣告制度中是如何体现的。3.掌握破产财产、破产债权、破产抵销权、别除权等破产实体制度的主要规则及其实际应用。4.了解破产清算组的职能，掌握执行清算事务的基本程序和操作方法。在票据法一章，同学们要重点掌握以下2方面：1．票据的特征；2．票据法一般规则。学习完本章的内容，同学们应该能够：1.了解票据法的特征，把握票据法与民法的联系与区别。票据法是强行法，票据法中的规定几乎都是强行法规。首先，票据种类由法律规定，不得由当事人任意创设。其次，票据是严格的要式证券，各种票据行为也是严格的要式行为。票据法的这种强制性，是保障票据当事人合法权利的需要，同时也是维护票据合法流通、促进商品经济正常发展的需要。票据法具有技术性。把法律中的规走从道德的角度加以区分，可分为具有道德意义的规定和具有技术意义的规定，票据法中的许多规定都是技术性规定。票据法具有统一性。票据法是为商品经济和国际贸易服务的，随着商品经济和国际贸易的发展，不同地区不同国家的票据法日趋统一。票据法是国际上统一程度最高的一种法律。2.掌握票据法的一般原则，结合票据法的性质和特点，理解现代市场经济对票据法提出的要求。3．掌握票据的无因性原则和严格技术性原则，注意了解这些原则在票据的签发、取得和转让过程中是如何体现的。4．掌握发票、背书、承兑、保证、付款、追索等票据实体法律制度的主要内容及实际应用。在证券法一章，同学们要重点掌握以下2方面：1．证券法的规范对象；2．证券法的一般原则。学习完本章的内容，同学们应该能够：1．了解证券法规范的证券与一般证券的区别。根据我国《证券法》第2条的规定，该法所称的证券包括股票、公司债券及国务院依法认定的其他证券。我国学术界一般将证券法上的证券分为股票、债券、投资基金券和认股权证等四大类。2．掌握证券法与民法的联系与区别，明确证券法在我国市场经济法律体系中的地位。3．了解证券法的公开、公平、公正原则及其在证券发行与交易过程中的具体体现。掌握禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场行为的概念和具体内容。证券法的基本原则是指证券法所特有的、反映证券市场客观发展规律、广泛适用于调整各种证券活动的基本行为准则。我国证券法的基本原则主要包括：公开原则：公开原则的核心是信息披露。公开原则一般包括两个方面的内容即证券信息的初期披露和持续披露。公平原则：公平原则在证券活动中主要体现为：公平的市场准入和市场规则，平等的主体法律地位，以价值规律和供求关系为基础的证券交易规则。公正原则：与公平原则不同之处在于：公正原则主要是强调对证券市场的立法者，司法者和管理者的行为进行约束，它要求证券监督机关，司法机关和其他有权机关在公开、公平的基础上，依法履行职责，并依照法律法规的规定对一切被监管对象给予公正待遇，对证券违法行为的处罚，对证券纠纷和争议的处理都应当依法公正进行，做到法律面前人人平等。内幕交易是指单位或个人以获取利益或减少损失为目的，利用内幕信息进行证券发行与交易的行为。是指在证券交易中，任何单位或个人利用优势地位或滥用行政职权，从而影响证券市场价格，扰乱证券市场秩序、损害证券投资者利益的行为。欺诈客户指单位或个人在证券发行、交易及相关活动中，利用职务之便，编造、传播虚假信息或者进行误导投资者的行为，以及利用其作为客户代理人或顾问的身份，实施损害投资者利益的行为。4．联系我国实际，把握现代市场经济对证券交易管理体制提出的要求。在保险法一章同学们要重点掌握以下4方面：1.保险制度的社会功能和基本原则；2.保险公司制度；3．财产保险合同的基本内容，保