我国刑事诉讼非法证据排除规则研究

PAGEIVPAGE我国刑事诉讼非法证据排除规则研究摘要：运用证据证明案件事实或者其他相关事实，都必须遵守一定的规则，证据规则是证据法学的重要内容之一，证据制度体现在国家制定的法律法规之中，包含一切与证据有关的原则和规则，一个重要的制度是非法的证据排除规则，它的内容和特征必须受国家法律法规、诉讼模式、甚至政治制度的影响。在法律发展史上，不同国家确立了不同类型的非法证据排除规则，我国应在规则框架下研究各种规则的形成、发展和变化，从各种规则的特点和利弊，为借鉴提供依据。摘要我国现行的非法证据排除规则是不完善的，对国外非法证据排除规则的经验和教训进行了细致的研究，对我国证据制度的改革和完善具有理论参考价值。摘要非法证据排除规则是现代法治建设的重要内容，对保障司法公正、维护当事人的合法权益具有重要意义。从研究的相关背景,本文首先阐述了排除非法证据的概念和范围,分析非法证据排除的立法现状和缺陷在新的刑事诉讼法中,并提出了如何完善非法证据排除制度的对策。关键词：非法证据；排除规则；刑事诉讼

AbstractUseevidencetoprovethefactsofthecaseorotherrelevantfacts,mustfollowcertainrules,rulesofevidenceisoneoftheimportantcontentoftheevidencelaw,theevidencesystemoflawsandregulationsinthestateset,containsalltheevidencewiththerelevantprinciplesandrules,oneoftheimportantsystemistheexclusiveruleofillegalevidence,soitscontentsandfeaturesmustbesubjecttothelawsandregulationsofthestate,modeofaction,andtheinfluenceofthepoliticalsystem.Inthehistoryoflaw,differentcountrieshaveestablisheddifferenttypesofillegalevidenceexclusionrule,ourcountryshouldform,studyallrulesintheruleswithintheframeworkofthedevelopmentandthevariationofcharacteristicsandadvantages,findvariousrulesfromit,laythefoundationforreference.Theillegalevidenceincivilruleofourcountryisnotperfect,theillegalevidenceexclusionaryrulesofcarefulstudyofforeignexperiencesandlessons,toreformandperfecttheevidencesystemofourcountryhastheoreticalvalue.Theexclusionaryruleofillegallyobtainedevidenceisanimportantcontentoftheconstructionofthemodernruleoflaw,itistoensurethejudicialjustice,safeguardthelegitimaterightsandinterestsofthepartieshasimportantsignificance.Thispaperrelatedtotheresearchbackgroundof,firstexpoundedtheconceptofexclusionofillegalevidenceandtheapplicablescope,thenadetailedanalysisofthelegislativestatusanddefectsoftheexclusionofillegalevidenceinthenewcriminalprocedurelaw,finally,putforwardhowtoimproveourillegalevidenceremovingexhaustcountermeasuresystem.Keywords:Illegalevidence;Exclusionrules;Acriminalaction

目录HYPERLINK前言 1HYPERLINK一、非法证据排除规则相关概念 1HYPERLINK（一）非法证据排除的概念 1HYPERLINK（二）非法证据的界定 1HYPERLINK1、非法言词证据 2HYPERLINK2、非法实物证据 2HYPERLINK（三）非法证据排除的适用范围 3HYPERLINK1、强制性排除 3HYPERLINK2、自由裁量排除 4HYPERLINK3、可补正排除 4HYPERLINK4、“毒树之果” 5HYPERLINK二、现阶段非法证据排除规则的立法现状 5HYPERLINK（一）立法现状 5HYPERLINK1、相关立法、司法解释的规定 5HYPERLINK2、我国有关非法证据排除规则立法的分析 6HYPERLINK（二）司法层面 7HYPERLINK1.我国刑事非法证据排除规则的实践现状 7HYPERLINK2.对我国刑事非法证据排除规则实践现状的分析 8HYPERLINK三、当前刑事诉讼中非法证据排除规则的缺陷 9HYPERLINK（一）我国“非法证据”界定不清 9HYPERLINK（二）现有的司法体制的制约 9HYPERLINK（三）有效辩护不足 10HYPERLINK（四）司法办案人员的整体素质有待进一步提高 11HYPERLINK四、如何完善我国的非法证据排除制度 12HYPERLINK（一）立法中完善相关概念界定 12HYPERLINK（二）完善刑事案件侦查程序 13HYPERLINK（三）更新思想观念 14HYPERLINK（四）规范审判阶段对非法证据排除的程序 15HYPERLINK结语 15HYPERLINK参考文献 16HYPERLINK致谢 17PAGE18前言非法证据排除规则的确立标志着我国刑事司法领域中保障人权的意识又向法治发达国家迈进了一大步。但是立法的确立并不代表在司法实践中运用的一帆风顺。首先公安机关的侦查工作方式方法面临巨大挑战，以往的暴力执法等违法行为将成为证据被排除的原因，其次在之后的刑事诉讼环节中，如何发现非法证据、如何应对发现的和被告方提出的非法证据成为检察机关和审判机关的重要任务。因此，将非法证据排除规则在刑事司法整个过程中积极适用，将各项司改革的成果落实到整个刑事诉讼过程中，将成为公检法三机关在很长一段时间内共同面对的重大课题。在诉讼文明日益彰显的21世纪，尽管我国《宪法》明确规定“国家尊重和保障人权”，刑事诉讼程序也尽力提倡“公正、公平、效率”。然而，由于我国《刑事诉讼法》中仍然存在诸多立法缺陷，特别是证据的收集采证无法与程序法相融合，司法人员在适用法律时出现许多问题，相关报道也屡见不鲜郑旭：《非法证据排除规则》，中国法制出版社2009年版。郑旭：《非法证据排除规则》，中国法制出版社2009年版。一、非法证据排除规则相关概念（一）非法证据排除的概念非法证据是侦查人员违反法律规定的程序或者方法取得的证据。其内涵包括四个方面:首先，在取证过程中产生非法证据。其次，非法证据的“非法”意味着收集证据的方法或程序不能直接解决证据的真实性。“排除非法证据是真实可信的证据。”或者，真实性和可靠性本身并不是非法证据排除的焦点。合法性，合宪性，是对排除非法证据的严重打击。第三，非法证据收集的对象，是指侦查机关的侦查人员和其他司法人员，有收集证据的义务;收集证据的非法方法也针对特定的对象，犯罪嫌疑人。第四，获取证据的过程或模式违反了法律和司法解释，而不是部门规章或规章的内部管理规定林喜芬：《非法证据排除规则：话语解魅与制度构筑》，中国人民公安大学出版社2008年版。林喜芬：《非法证据排除规则：话语解魅与制度构筑》，中国人民公安大学出版社2008年版。（二）非法证据的界定在司法实践中贯彻和落实非法证据排除首先要明确我国非法证据的内含和外延。新《刑事诉讼法》第54条第1款吸收了2010年6月六部委颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）中有关非法证据概念的界定，将非法证据分为非法言词证据和非法实物证据两大类别。1、非法言词证据非法言词证据包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。非法有不合法或违法之意。根据犯罪嫌疑人、被告人合法权益被侵犯的种类和程度。违法有严重违法和一般违法之分，严重违法通常指取证程序不合法而侵犯的相对人的基本权利．而一般违法通常是指取证形式不合法的情况。如果将所有违法取得的证据不作区分都作为非法证据予以排除未免过犹不及，排除取证程序违法而侵犯了犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人的基本权利而取得的言词证据是具有正当性和合理性的，但是对于不符合法律规定的形式要件而取得的言词证据，诸如讯问笔录没有填写讯问人、讯问时间、地点等对被讯问人权利侵害不大的瑕疵性证据就不宜刚性地排除掉，也就是说将“非法”限定于获取言词证据违反法定程序将更有利于非法证据排除在司法实践中的运行，也更有利于司法公正与司法效率两种价值的平衡。2、非法实物证据要被排除需要同时具备三个条件：第一收集证据的程序违法：第二这种程序违法非常严重以至于可能严重影响司法公正；第三这种程序违法不能被补正或不能被合理解释。只有这三个条件同时具备才能排除非法取得的实物证据。可见，我国对实物证据的排除有严格的限制。不轻易将其排除在证据锁链之外。非法实物证据和非法言词证据同样是取证程序违法的结果，但是二者的排除规则却大不相同，究其原因难免要对刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权两种价值的平衡做一番探讨。刑法和刑事诉讼作为公法，天然具有维护国家安全和公民权利的责任，惩罚犯罪从某种意义上说是一种需要。具有合法性和正当性依据，但惩罚犯罪也同时要包含罪当其罚和正当程序的理念。保障人权是在惩罚犯罪时才出现的，惩罚犯罪的出发点是保障人权，不仅仅要保障公民的合法权益，更不能忽视保障被追诉者的合法权益。诚然在刑事诉讼活动中只强调保障人权是有失偏颇的，但是保障人权是刑事诉讼法不可缺失的重要内容，在刑事诉讼中惩罚犯罪和保障人权是一体两翼。（三）非法证据排除的适用范围在1998年，最高人民法院就在司法解释中规定了排除非法证据的原则。根据这一司法解释，对于侦查人员以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段所获取的言词证据，法院不得作为定案的根据。但是，十余年来的司法实践表明，这一规定并投有得到有效的贯彻。1、强制性排除非法证据收集行为违法情节更加严重。对犯罪嫌疑人、被告人的权利，或者违反法律规定的禁止的规定，或者造成严重后果的，由该方法取得的证据，宣告无效。第五十四条刑事诉讼法的规定,犯罪嫌疑人的证词,被告和受害者的证词等非法方法收集的严刑逼供,和受害者的证词和语句非法收集的方法,如暴力、威胁,应排除在外。证据和证明文件的收集不符合法定程序的，可以严重影响司法公正，不能纠正或者作出合理解释的，证据也应当被强制排除。目前的司法解释还不清楚“诱惑和欺骗”所获得的证据是否需要被排除。作者同意,从使用非法获得的证据诱因,欺骗(如承诺违反法律的承诺),或声明,声明或证词的怀疑,受害者或证人的嫌疑人,获得的受害者或证人按照内容所设想的调查人员还应当被排除在外。2、自由裁量排除强制性的排除意味着无论是公诉人还是侦查人员都没有对该证据加以补救的机会，但若所有的违反法律规定的程序或方法而获得的证据都给予强制性的排除，则未免过于严厉，将导致一些有价值的证据仅仅因为取证手段的轻微违法而被否定了证据能力，使案件事实真相无法查明林喜芬：《“程序性制裁理论”的理论反思——以非法证据排除规则为分析焦点》，载《南京师大学报》2010年第2期。林喜芬：《“程序性制裁理论”的理论反思——以非法证据排除规则为分析焦点》，载《南京师大学报》2010年第2期。刑事诉讼法规定对于侦查机关收集物证、书证不符合法定程序。可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或作出合理解释的，对该证据应当予以排除。何谓合理解释“及”严重影响司法公正。法律赋予法庭一定自由裁量的余地，对于法庭认为解释合理或不会严重影响司法公正的方式收集的物证或书证可以决定不予排除。3、“毒树之果”“毒树之果”（fruitsofthepoisonoustree）指的是以违法方式收集的证据为线索而获取的其他证据材料陈虎．程序性制裁之局限性——以非法证据排除规则为例的分析》，载《当代法学》2010年第2期。。我国现行法律及司法解释没有涉及“毒树之果”的排除问题，学术界及司法界对该问题一直存在争议。笔者对“毒树之果”持肯定态度，因为“毒树之果”陈虎．程序性制裁之局限性——以非法证据排除规则为例的分析》，载《当代法学》2010年第2期。二、现阶段非法证据排除规则的立法现状（一）立法现状1、相关立法、司法解释的规定就立法和司法解释层面，非法证据排除的规定主要有这么几种情况：一是根本法规定，宪法将合法性保护和非法性制裁进行了非常严明的规范和判断，比如公民合法财产、行为、人身、住宅等权利被宪法作出肯定性评价，要积极予以保护，并且是宪法存在的根本原因，面对非法的内容进行严厉打击，本身也是为了保护合法的利益不受侵犯；二是基本法规定，刑事诉讼法就犯罪嫌疑人、被告人的合法权益进行重点规定，因为犯罪嫌疑人和被告人因违法而获罪，如果不再予以合法权益的保障，那么罪罚不当就可能导致原本属于他们的合法权益也被非法剥夺；三是相关司法解释规定，不用具体的非法行为取得真实案件情况，这就杜绝了非法证据存在的价值选择。在此，笔者不作具体条款论述。而法律规范的这些规定，已经体现出对非法行为的抛弃。但是，实际上非法证据排除并没有形成一种制度，也没有相应的实施程序，配套制度也缺失，导致在实践中难以操作，司法实践效果也大打折扣。而我国在这方面的立法难点在于，对程序性违法证据的规范，在法制层面没有纳入排除范围，把它确认为待定或瑕疵证据，仅规定手段获取违法证据的排除，一定程度体现了在现有法律框架下成功排除非法证据的案例鲜见的原因。另一方面，实践中，有任意延扩非法证据的范围，如法官对“所外讯问无法排除合理怀疑”、“法定代理人未到场不排除怀疑”等纳入排除之列，实质是将部分轻微程序违法等同非法证据予以确认。三是法律规定的“非法手段”模糊，如长时讯问、一人讯问等问题。四是规定的“暴力和威胁程度相当”在实践中难以执行。五是“可能影响公正审判”的不好界定。六是予以“补正和合理解释”的规定让人困惑无措，如要求重新讯问等是否有违法承继性等。2、我国有关非法证据排除规则立法的分析我国在这一方面的立法，这三方面的问题更为突出。一个是规范的模糊。现行刑事诉讼法对非法证据收集和非法物证的规定，将导致实践中的混乱。特别是新刑事诉讼法规定的技术侦查措施和秘密侦查手段，使得对非法证据的认定更为困难，如长期拘留，剥夺律师的权利等方式取得的证据也被排除；二是举证责任模糊。按照刑诉法的规定，被告人、被害人、辩护人和诉讼代理人都可以提出排除非法证据的申请，并且需要承担初步的证明责任，那么当被害人及其诉讼代理人针对被告方提供的书面证言提出排除申请并完成初步证明后，按照正常的逻辑推理后的结果应该是：证明责任转移给被告方，但是刑诉法中明确规定，在对证据收集合法性进行法庭调查的过程中，被告人并没有承担举证的责任，而要证明他无罪也不会由检察院来承担，显然非法证据需要在这个环节上进一步明确；三是沉默权没有明确。虽然我国新刑事诉讼法规定：办案人员必须依照法定程序，保证收集的各种证据完整性，不得强迫任何人自证其罪，严禁刑讯等非法方法收集证据，但没有给沉默权的犯罪嫌疑人，只是在立法上体现出的基本精神，反对强迫自证其罪，保护犯罪嫌疑人、被告人的权利有很多障碍。在立法上，要搞清楚刑事诉讼对非法证据排除规则的要求，那么就必须搞清楚刑事诉讼对证据证明的严苛性要求。刑事诉讼“证明”的终极目的是定分止争、断狱息讼。刑事诉讼证明，是指侦查、检察和审判人员运用依法收集的证据，为确定案件中某些待证事实所进行的活动。证明在刑事诉讼中具有非常重要的意义，证明的基础是证据，没有证据的证明，只能是一种主观臆断。刑事诉讼法实质就是证据规则，就是一种证明制度，就是用证据再现某种事实，刑事诉讼证明必须是在程序法制下进行的活动，如果法律价值的实现和选择过程违反程序法制，犹如西方“毒树之果”理论而不言而喻。（二）司法层面1.我国刑事非法证据排除规则的实践现状笔者以四川省Y县检察机关为例，2013年1月至2015年4月，Y县检察院共受理审查批捕案件512件839人，分别对47件审查批捕案件开展了证据收集合法性调查核实工作，占受案数的9.2%.经调查核实，对8件不批捕案件排除了相关非法证据，分别占开展证据合法性调查案件的19.05%。从中我们可以看到这么几个特征：一是在审查批捕环节启动证据收集合法性调查核实程序案件比例较小，排除非法证据不多：二是提起主体较为单一，主要以检察机关为主。从开展证据合法性调查核实的47件案件看，由当事人提起2件、辩护人提起4件、检察机关主动提起41件，分别占进行证据合法性调查核实案件的4.3%，8.5%，87.2%.三是通过证据收集合法性调查核实后，认定为瑕疵证据的较多。有缺陷的证据调查机关作出更正或合理解释，并用作证据更为普遍。近年来冤假错案时有发生，很多案子要么是亡者归来，要么就是真凶出现，最后才沉冤得雪，这些冤案、错案发生的关键就是刑讯逼供，屈打成招，由此产生的不真实证据被法庭采纳导致的悲剧。两高三部的“非法证据排除规则”以及新刑诉法关于非法证据排除的规定，在司法实践中的实施状况究竟如何呢？首先，申请非法证据排除的范围是及其小的。从辩方申请非法证据排除的情况来看，一般都是对侦查活动中有重大违法的侦查行为所取得的违法证据才申请排除，对于言词证据来讲，一般是侦查机关的刑讯逼供、暴力、胁迫、引诱法收集非法证据被排除的申请，折磨占绝大多数，而大量非法搜查、查封、窃听的辩护证据极少适用于被排除，连被告撤回在法庭上提出的借口和认罪是由于刑讯，但实践中往往由于侦查机关的情况说明就会被遭到反驳，法院的庭审也不会排除的，甚至一些因侦查人员采取的除“威胁”、“引诱”、“欺骗”以外的非法方法所得到的证据，辩护方都不会提出非法证据排除的申请，由此可见，实务中申请排除非法证据的范围是非常小的，这使得非法证据排除规则发挥的作用也大打折扣。①其次，面对非法证据排除的辩护方的申请，刑事法院处理这一问题一般有两种情况：一是不调查，对与被申请的“非法证据”是否存在、是否应当排除不置可否，在庭审中直接省略掉，更不用说专门的调查和专门的审查程序来审理非法证据了；二是接受辩方的申请，再要求检察院进行调查，由检察院站在控方的角度做出说明。司法实践中这样的调查大多数是流于形式的，庭审中如果辩方申请非法证据予以排除，则会有检察机关关于侦查机关出具的“情况说明”来辩驳一切，驳斥有关侦查人员刑讯逼供的质控，侦查机关几乎从来没有派出调查人员（尤其是被指控刑讯逼供行为的审讯人员）出庭作证，对质出现很大的困难。于是，非法证据经过“情况说明”后，也就变得合法，法庭会当庭驳回辩护方的申请。2.对我国刑事非法证据排除规则实践现状的分析从法律、司法解释关于非法证据排除规则的规定的可操作性的角度分析，虽然在内容上确立了非法证据排除规则，在形式上也契合了现代诉讼理念，但实践中的可操作性不足，其实际功能的发挥不容乐观。如非法言词证据中犯罪嫌疑人的口供，口供的收集程序本来就具有秘密性，那么对于刑讯逼供的查明本来就类似于侦查，但是实际上，法院在非法口供的排除上主要是靠法庭上的裁量权来实现的，寻其根源一是当前法院在非法口供的排除上，无论是制度设计、技术装备还是法官的知识结构远远达不到刑讯逼供的侦查能力；二是对于律师讯问在场制度以及证据展示制度还需完善。从庭审程序的角度来分析非法证据的排除，法院缺乏一个对非法证据进行审查和裁决的专门的程序。②刑事公正的效率始终是正义的追求，它是处理刑事案件的若干司法资源。③然而实践中并没有建立专门的非法证据排除程序，非法证据的排除一般会包含在实体审理程序之中。这两种性质截然不同的程序混在一起，一是发挥的功能大打折扣；其次也严重影响了诉讼效率的提高；再次，当被告申请排除非法证据时，法院没有排除当事人没有权利救济的权利。试想，如果我们在法庭的庭审当中设置一个专门的程序对证据的合法性进行审查，这个程序必须不与案件事实审查在同一程序，但法院对案件事实的调查相对独立。可以通过专门的规范和设置一整套程序，将非法证据的审查交由特定的机构来负责，确保审查的中立性和公正性，这样能够有效防止非法证据对于法官认定事实上产生影响。①非法证据优先独立调查，势必有利于诉讼效率和公正判决。从监督和惩罚机制的角度分析，非法证据排除规则价值功能的实现离不开公检法各部门的分工合作和互相监督。任何一项制度要想成功的运作都离不开监督和责任的追究，非法证据排除规则作为刑事诉讼中的一项证据制度也是一样。但是在非法证据排除规则的实践运用中，监督机制是缺乏的，法律只赋予了检察院作为法律监督机关，对公安的违法取证进行监督，对法院的违法行为进行事后的监督，另《刑法》245条规定也仅是针对非法取证已经构成犯罪，但实践中也有非法取证行为尚未构成犯罪的情况，对于这些情况法律尚未提供惩戒的依据。三、当前刑事诉讼中非法证据排除规则的缺陷（一）我国“非法证据”界定不清我国《刑事诉讼法》中对非法证据的概念并没有具体的定义，而是直接阐述了非法证据的表现形式。而具体界定中，哪些行为构成刑讯逼供、暴力、威胁？哪些行为属于“等非法方法”?这些概念目前都没有以各种方式作出操作性强的具体规定。虽然两高对“刑讯逼供”“等非法方法”作了司法解释，但都是对非法证据在取证方式作出了相似的、单纯某一类刑讯手段、主观判断较强的说明（晒、饿、冻、烤、疲劳审讯等），在司法实践中还是存在未作出规定的非法取证行为方式。如侦查人员并非使用单纯的某一类刑讯手段，而是综合运用多种不人道手段进行肉体和精神折磨，其中每一种不人道手段均不过度，这种取证方式是否能以“1+1=2”这种线性思维作简单话处理，相信大家都见解不一。以至于无法判断以此方式得到的证据是否是非法证据。书面的法律规定与复杂的社会现象之间存在一定的距离。（二）现有的司法体制的制约我国宪法和法律规定的在刑事诉讼过程中，公安机关、检察机关、审判机关是“分工负责、互相配合、互相制约”的关系。因此公检法三机关在司法实践过程中逐渐形成了“紧密配合、协同作战”共同追诉犯罪的办案体制。而在这种司法体制的制约下，公检法三机关的外部关系表现出更多的配合，而宪法和法律规定的制约机制表现的并不明显。尤其是犯罪嫌疑人在公安和检察机关提审时已做过多次重复供述，而在庭审阶段让法院充当非法证据排除的主体，对提供法庭证据的检察院和公安提出证明证据合法性的证明材料，阻力也是可想而知的。（三）有效辩护不足拥有辩护律师只是进行辩护的第一步，而取得辩护最终效果还要依赖于辩护律师的有效辩护。但是我国的司法环境之中，刑事辩护律师执业困境重重。英美国家的对抗制非常适合有效辩护，只有控辩双方平等对抗，才能在客观上保持法官的中立性，不偏不倚地对待双方。由于犯罪嫌疑人自身权益非常容易受侵犯，那么辩护律师就成了维护控辩双方达到平衡的重要因素。美国实行的刑事侦查双轨制，辩护律师和检察官可以共享警察侦查获得的有利于被告人的信息材料，对于非法取证的证据，辩护律师获得难度相对较低，在一定程度上能够维护控辩双方的平等对抗。在我国虽然在法律上已经确立了辩护权，但是对于有效辩护来说，仍有许多需要不足之处。法律上仍然规定被告人面对侦查讯问时需要如实回答，被告人如果进行自我辩护很有可能被侦查人员当作是抵赖和狡辩。侦查阶段没有控辩对抗形式，辩护律师介入其中较为困难，法院缺乏对侦查机关的有效制约，造成了侦查活动出现了监督上的真空，出现非法取证行为，被告人和辩护律师往往难以获取有力证据。在侦查讯问中，法律没有赋予辩护律师临场监督权，对于非法取证手段不能很好地在源头进行制止。而犯罪嫌疑人进行微弱的自我辩护，难以打动侦查人员，仅靠侦查人员的自律无疑是不太现实的做法。辩护律师大都具有思维定式，比较重视如犯罪嫌疑人的自首、立功，没有犯罪故意等这些实体性辩护。辩护律师面对非法证据难以排除的实践当中，慢慢接受了司法潜规则，不敢与司法人员进行正面接触。在审判当中，虽然被告人已经逐渐摆脱了审判客体的角色，但是仍然不能与辩护律师坐在一起，无法在庭审当中与辩护律师及时地沟通，辩护律师难免出现与被告人意志相违背的言论。我国的诉讼构造不是典型的审判中心主义，审判过度的依赖侦查活动，公检法流水作业，审判人员往往先入为主，还未审判已经在心中形成了确定。这样的后果使庭审流于形式，辩护律师纵然具有高超的辩护技巧，进行了充分的辩论，把检察官辩论的无言以对，但是法官最后还是会出现“你说你的，我判我的”这种情况，控辩双方的激烈对抗并不能让法官形成内心的确信。辩护不仅存在于庭审对抗之中，还存在于刑诉活动的各个阶段。辩护律师不能有效辩护的另一个重要因素就是在执业活动中的“三难”，即会见难、调查取证难、阅卷难。法律只是规定了辩护律师拥有会见权，但是在实践当中，侦查机关和看守所往往并不能很好地去遵守。辩护律师只有充分地和犯罪嫌疑人进行沟通，全面系统地掌握案件的经过，才能做好工作对症下药。法律并没有规定会见的时间和次数，而单靠看守人员的自由裁量难以保证辩护律师享有有效的会见权。拥有有效证据的多少直接决定了辩护的成败，辩护律师对于调查控方证人和被害人不仅要得到他们的许可，还要经过人民法院或检察院的许可，辩护律师与公诉方的调查取证权存在着天然的不平等，这必然会影响到案件的审判。辩护律师由于本身收集证据能力的局限性，享有阅卷权可以很好地弥补这一缺陷。但是，实践当中对于案卷材料的具体范围控辩双方理解存在分歧。犯罪嫌疑人没有法律经验、没有搜集证据的能力，如何才能利用排除规则来维护自身权益呢，保障刑事辩护律师的权利是激活非法证据排除规则的关键。（四）司法办案人员的整体素质有待进一步提高（1）不论是从学历还是通过司法职业资格考试的比例来看，公安机关相比于检察机关和法院的办案人员都是有差距的。因此在办案质量及办案水平上都有很大的进步空间。而且在长期形成的办案模式影响下，为追求有罪供述、尽快侦破案件，办案人员采用威胁、引诱、甚至刑讯逼供等方式，由此可见办案人员很难马上转变方式适应新的挑战。（2）基层检察，尤其是基层法院在面临案多人少及办案期限紧张的压力下，在案件办结率的考核下，留给承办人认真调查非法证据的办案期限和动力就少之又少。当时相信随着“办案责任终身制”的提出和落实，越来越的非法证据排除问题会受到司法办案人员的广泛关注。（3）检察机关和法院应对非法证据排除的能力有待提升。在笔者所在的检察院和同级法院，自2013年1月旧实施新《刑事诉讼法》以来，还未有当事人或其代理人通过提供相关证明材料要求排除非法证据的情况。办案人在审查过程中，也未主动发现非法证据需要排除的情况。因此司法机关工作人员都缺少相应的应对、处理能力。四、如何完善我国的非法证据排除制度（一）立法中完善相关概念界定我们认为在对待非法证据上，我们存在一个两难的问题，因为在判断案件事实和证据合法性的哲学关系上，没有恒定统一的标准。将非法证据作为定案依据，可以实现案件真实的披露，却侵犯了另一种法益。将非法证据排除，不作为定案依据，就可能出现犯罪逃脱法律处罚的现象。那么在追求不同的价值，所选择的处理方式也不尽相同，非法证据规则的构建模式也会出现差异，以法治国家标准去评判这个问题，需要切实从犯罪嫌疑人和被告人的权益来进行考量。但是，并不是说非法证据排除规则的建立，以及更广泛的适用范围，就一定会有更高的司法民主和国家的文明程度，因为社会关注点并不一定在非法证据排除上，而是以实质的人权为核心。一是非法证据中“非法”的界定。修改后的刑诉法第五十四条规定了应当予以排除的非法言词证据，其中包括刑讯逼供和暴力威胁手段取得的证据，其中对非法的方式的规定主要是刑讯逼供、暴力、威胁等方法，简单的罗列了三种方式，这个“等”到底指的是什么样的非法方法，无从可知。此外，“非法”问题都有不同程度的违法现象，取得的证据也有各种漏洞和不公平、掺假的成份。这里就会有疑问：是不是不管非法程度的轻重，只要没有按照法定程序搜集的言词证据一律排除？我们可以按照“死刑案件证据的规定第十四条的规定”处理。非法言词证据的形式要件有瑕疵，可以补正或者说明，如无填写查询、记录、法定代表人姓名或姓名的查询、所在地、或所在地、或不符合规定的记录等。二是“非法方法”的界定。按照刑诉法的规定，对言词证据搜集的非法方法的认定主要为刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法。一般而言，这样的规定在司法实践中还不足以指导实践，而且还需要明确，并参考实施国际条约的规定，参考国际法规对此现象做出的制约。通过认真观阅，主要以暴力形式、精神虐待、使用非法药物等等这几种方法来取证，并进行逐一完善。三是“可能”、“严重”、“合理”的界定。新刑诉法规定在取得实物证据当中采取不合法程序，就会导致补正或者排除的后果。比如“可能”严重影响司法公正、作出“合理”解释等表达方式，很明显在法律条款中用“可能”、“严重”、“合理”三个内涵不明外、延不周的词汇，这样的规定太过于原则，实践中并不利于操作。建议对法律类似这样的条款作出司法解释，明确其内涵和外延。（二）完善刑事案件侦查程序绝大多数的冤假错案是因为侦查机关的刑讯逼供，防范了侦查机关的违法取证行为，也就意味着防范了冤假错案。因此不断完善侦查程序，进一步规范侦查人员的取证行为，从根源上确保证据的真实性、合法性，是有效防止刑讯逼供等非法取证行为的有力保障。规范侦查机关的取证行为，首先要求侦查机关做到在犯罪嫌疑人到案后即“侦押分离”。侦查机关不得以指认犯罪现场、搜查赃物等理由随意将犯罪嫌疑人带离羁押场所。犯罪嫌疑人在接受讯问时必须在法律规定的场所内完成，严格禁止将犯罪嫌疑人带至不符合讯问条件的场所内讯问，防止犯罪嫌疑人的自伤、自残行为。近年来，侦查机关大力推行讯问过程的同步录音录像制度，要求可能判处十年以上有期徒刑的案件，在移送检察机关审查逮捕、审查起诉时，必须随案移送讯问同步录音录像光盘。这一制度的推行，让侦查人员充分认识到讯问过程中应遵循的讯问规则，暴力、威胁、引诱、欺骗等讯问方式已基本被摒弃。随着该制度的不断深入，侦查人员也己从开始的抵制，变得逐步接受，因为侦查人员已充分认识到推行讯问过程同步录音录像制度，不仅保护了犯罪嫌疑人的合法权益，也是对侦查人员自身的保护。这种“镜头下的讯问”已称为侦查人员乐于接受的工作方式。非法证据排除的起点在侦查机关，侦查机关的取证行为做到了规范化、透明化，将有力的保护侦查人员，不被其他司法参与人员猜测或收到不必要的争执。虽然现行刑事诉讼法规定，必要的时候侦查人员出庭作证，但是如果没有讯问同步录音录像的证据予以佐证，侦查人员与被告人在庭上各执一词，也是不容易查清事实的。由此看来，当严格做到侦押分离及讯问过程全程同步录音录像等相关配套措施后，该类问题将迎刃而解，因此，侦查机关应做到以下几点：首先，严格落实中央政法委印发的《关于切实防止冤假错案的规定》的明确要求，进一步规范讯问规则，对讯问时间、地点等方面严格规范，对讯问方式等方面要求禁止一切暴力、威胁、引诱、欺骗等方式，并在讯问过程中全程同步录音录音。其次，完善侦查阶段的预审职能，建立侦查机关取证行为的内部监督。我国刑事诉讼法第一百一十四条规定公安机关应该对有证据证明有犯罪事实的案件进行预审，对侦查得到的证据材料进行核实。这是公安机关对内的自我监督检查。预审人员不应仅对案件的有罪证据予以核实，对证据的合法性等方面也应做到同步的监督检查。再次，强化侦查人员的业务素质，加大对侦查人员的办案能力的培养。可以借鉴英国的专业等级制度，实行不同案件性质由不同等级的办案人员查办的方式。对故意杀人、抢劫等社会影响力重大、对人民群众生命等威胁深重的案件，由于此专业等级匹配的侦查人员负责侦查、讯问及现场勘验检查等业务。最后，制定明确的侦查机关非法证据排除的程序。目前，公安机关现行的《中华人民共和国刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等法规中只是对公安机关在侦查阶段有排除非法证据的权利和义务，但是其中相关的具体程序尚未明确规定。而且仅凭公安机关对自己取得的证据进行非法证据排除的自查，难度可想而知。因此，在侦查阶段增加犯罪嫌疑人、辩护人等诉讼参与人对非法证据排除程序的启动程序，对在侦查阶段有效阻止非法证据产生意义重大。（三）更新思想观念要打破不正确的传统观念，从传统观念的束缚下解脱出来，树立权利保障观念、权力制约观念和正当程序观念，树立新的符合世界诉讼民主化潮流的观念。这是确立和实施非法证据排除的思想基础。在过去相当长的时期，由于我们一些人不熟悉、不理解也不执行非法证据排除的规则制度，又由于这种制度的缺失和不完善，所以使得人们在这方面存在着不正确乃至错误的观念，如把重证据单纯看重结果，为取得证据可以“不择手段”，而且以为这只是个方式方法问题，无关紧要；忽视必要的法律程序，强调一切手段都要为目的服务，把遵守程序看做是“搞形式主义”等等。因此，如不从这一认识误区中解脱出来，不为证据规则确立令人信服的理论基础，就无法将一系列科学的证据规则确立在我国的证据法之中，也难以建立起较为完整的证据规则体系。（四）规范审判阶段对非法证据排除的程序首先，虽然我国审判阶段未规定庭前审判程序，但是随着非法证据排除程序在我国刑事诉讼法及相关规范性文件的出台，标志着我国在庭审前也应该制定专门的程序处理证据资格的审查问题。在庭审前设置专门的阶段，用于审查证据资格问题。在该阶段，控辩双方就定罪量刑的证据合法性问题交换意见。人民法院对证据的合法性问题存在疑问的，应当要求检察机关补充证据。如果检察机关认为排除非法证据后的在案证据不足以证实犯罪事实，可以申请撤诉。其次，若在庭前证据交换阶段未提出或未发现非法证据，而在正式庭审过程中提出非法证据排除请求或者法官在审理案件过程中发现非法证据可能存在的，应中止案件事实部分的审理，由原审法官组成专门的非法证据调查合议庭，且调查期限不计入案件审查期限。当非法证据的问题解决后，无论该非法证据排除与否，都应重新成立新的合议庭，有其他的法官重新审理。有效防止非法证据进入法官视野后，对法官产生不良心证。最后，建立健全完善的救济机制。通过立法，将一审、二审中提出的非法证据排除的程序、救济途径、举证责任等问题。结语在对“非法证据排除”的基本问题进行全面剖析后不难发现，我国在此项规则的立法上尚处于创立阶段，还有许多问题需要深入研究。一方面我们要对国外现行的刑事证据，法进行比较研究，在研究的同时，要仔细分析、准确理解和把握，不能简单抽出某一规则进行孤立的分析研究；另一方面，我们要针对我国司法实践中存在的具体问题，有针对性地提出切实可行的立法建