律师公证实务复习整理

律师公证实务复习整理律师部分1、律师制度产生的前提条件1、司法条件。律师制度以国家通过立法赋予诉讼中的当事人以诉讼权利为前提。2、立法条件。律师制度作为法律制度的组成部分，需要国家通过立法予以确认。3、组织条件。律师制度的存在离不开律师的组织机构及开展的业务活动。2、律师的概念律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。3、律师的任务律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义1、律师的具体任务维护当事人的根本利益2、律师的根本任务维护法律的正确实施和维护社会的公平正义3、二者关系（1）维护当事人合法权益时律师维护法律正确实施、维护社会公平正义的具体途径和方法（2）维护法律的正确实施是律师维护当事人合法权益的目的和动机。4、报名司法考试的条件统一司法考试报名条件（《国家司法考试实施办法》2008）第十五条规定：符合以下条件的人员，可以报名参加国家司法考试：（1）具有中华人民共和国国籍；（2）拥护《中华人民共和国宪法》，享有选举权和被选举权；（3）具有完全民事行为能力；（4）高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业并具有法律专业知识；（5）品行良好。第十六条规定：有下列情形之一的人员，不能报名参加国家司法考试，已经办理报名手续的，报名无效：（1）因故意犯罪受过刑事处罚的；（2）曾被国家机关开除公职或者曾被吊销律师执业证、公证员执业证的；（3）被处以2年内不得报名参加国家司法考试期限未满或者被处以终身不得报名参加国家司法考试的。律师资格的取得条件律师必须具备丰富的法律专业知识和较高的道德水准，。从世界各国看，取得律师资格的条件都比较严格。主要有以下几方面限制：（一）国籍条件我国现行《律师法》对申请律师资格者的国籍并没有明确规定，但是《律师资格考核授予办法》和《国家司法考试实施办法》规定，申请考核授予律师资格者以及报名参加司法考试的，必须是中华人民共和国公民。（二）学历要求2008年《国家司法考试实施办法》将司法考试的参加者限定为高等院校法律专业本科毕业或高等院校非法律专业本科毕业并具有法律专业知识。这一规定统一了取得法律职业资格的学历条件。这也意味着今后从事律师职业至少应该具有本科学历。（三）年龄要求我国取得律师职业资格的年龄是18周岁以上，包括18周岁。律师执业的限制性规定（一）身份上的限制《律师法》11条：公务员不得兼任执业律师。律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的，任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务。41条：曾经担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后二年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。（二）跨所执业的限制律师只能在一个律所执业，不得同时在两个或者两个以上的律所执业。同时在一个律所和一个其他法律服务机构执业的视同在两个律所执业。5、律所的特征（1）律师事务所是一句国家法律和有关规定经司法行政机关批准成立，提供法律服务的社会中介组织。律师事务所有自己的名称、章程、场所和律师，律师事务所一经登记，其执业活动受法律保护。（2）律师事务所是从事律师业务的组织。（3）律师事务所是律师执业的场所。律师承办各种法律事务均须以律所名义进行。（4）律所自负盈亏，自我发展，自我约束的组织。（5）律所之间的地位平等。6、律师资格与律师执业相分离律师资格与律师执业分离制度《律师法》规定，申请律师执业应当通过国家司法考试，取得国家统一司法考试合格证书，即法律职业资格证书，且拥护《宪法》，在律师事务所实习满一年，品行良好的才能申请执业。这说明我国实行律师资格或法律职业资格与律师执业相分离的制度。只取得律师资格证书或法律职业资格证书但未领取律师执业证书的人不得以律师名义从事法律业务活动，获得律师资格证书或法律职业证书的人必须按规定领取执业证书后才能以律师名义执业。7、律师行业的管理主体律师管理体制中的管理机构我国实行的是司法行政机关的行政管理和律师协会行业管理相结合的管理体制。8、律师协会的性质律师协会是律师行业的自律性组织《律师法》第43条：律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。1、律师协会具有社会团体法人地位；2、赋予了律师协会参与律师行业的管理职能；3、律师协会管理的性质是自律性管理，行使的是私权利。它代表的是律师行业的公共利益。9、律师和律师协会的关系律师、律师事务所应当加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师、律师事务所，同时是全国律师协会的会员。下级律师协会是上级律师协会当然的团体成员，接受上级律师协会的领导、监督。10、律师的基本原则（选择）我国律师执业的基本原则主要包括：1、遵守宪法和法律原则一、遵守宪法和法律原则的含义和要求《律师法》第3条第1款：律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。遵守宪法和法律，是指律师在执业活动中，必须严格遵守宪法和法律，用宪法和法律的规范约束自己的行为，指导自己的全部执业活动。二、意义1、有利于维护法律的实施，维护当事人的合法权益2、有利于其他执业原则的实现3、有利于为当事人提供高效优质的法律服务4、有利于提高律师的整体形象5、有利于促进律师队伍的健康发展2、以事实为根据，以法律为准绳一、含义和要求1、含义：律师进行业务活动，必须以客观事实为依据，使自己的全部业务活动都建立在客观事实和充分可靠的证据基础之上，必须严格遵循国家法律的规定，以法律作为判断是非、对错的标准。2、要求：（1）以事实为根据，要求律师在进行业务活动，要忠实于事实，必须以客观事实为根据，使自己的全部业务活动都建立在客观事实和充分可靠的证据基础之上，不能主观臆想、猜测，更不能歪曲事实，捏造事实。这里的事实，是指法律真实，而不是客观真实。（2）以法律为准绳，要求律师进行业务活动，必须严格遵循国家法律、法规的规定，准确地适用法律，以法律作为判断是非、罪与非罪的标准。律师既要遵守实体法，也要遵守程序法。二、意义第一，有利于维护当事人的合法权益，保障法律的正确实施。第二，有利于提高律师的素质，维护律师职业的社会信誉。3、维护委托人合法权益原则一、含义1、律师所维护的是委托人的合法权益。律师不能为委托人的私利而损害国家、社会公共利益。对于委托人的非法利益，不能不顾原则地为之效力。2、敢于、善于维护委托人的合法权益。凡是委托人的合法权益，要据理力争，最大限度地维护其权益。同时要讲究方式方法，利用高超的专业技能、专业水平，为委托人争得最大的利益。二、要处理好维护委托人合法权益与维护国家利益和社会利益的关系首先，从根本上说，维护委托人合法权益与维护国家利益和社会利益不是矛盾的。律师在微观上依照事实和法律，积极维护委托人合法权益的活动，宏观上是维护了国家法律的正确实施。维护了国家利益和社会的长远利益。其次，在委托人合法权益与国家利益和社会利益产生冲突的时候，应当首先维护委托人的合法权益，在不损害委托人利益的前提下，兼顾国家利益和社会利益，这才能体现律师的社会职能作用。《律师法》第38条4、依法执业受保护原则一、含义律师依法执业由律师本人根据事实和法律独立、自主地进行，不受当事人一直控制，也不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉。法律保护律师依法执业。《律师法》3条4款、36条、37条。二、意义为律师穿在了良好的执业环境，有利于律师根据事实和法律提高服务质量。有利于保障律师依法执业，促进律师事业的健朗发展。有利于更好维护当事人的合法权益。5、接受国家、社会和当事人监督原则一、律师执业应该接受国家有关机关的监督分为主管机关和有关机关的监督。首先，律师要接受司法行政机关的管理和监督。其次，律师要接受税务机关、审计部门的监督。再次，律师还要接受司法机关的监督，即接受人民法院、人民检察院的监督。二、律师执业应当接受社会的监督社会监督包括社会团体的监督和社会舆论的监督。任何单位和个人对律师违反律师职业道德和执业纪律的行为，都可以提出批评，予以谴责。三、律师执业应当接受当事人的监督律师接受当事人的委托，为其提供法律服务，维护其合法权益。如果律师不遵守职业道德和执业纪律，损害了当事人的合法权益，当事人有权利向律所、律师协会以及司法行政机关提出控告。律师因违法执业或者因过错给当事人造成损失的，律师应当予以赔偿。11、律师享有的基本权利、义务（拒绝辩护代理权、保守秘密义务）一、律师的权利（一）律师依法执业人身受保障的权利1、刑事辩护豁免权律师依法执行职务，为刑事案件的被告人进行辩护时，其发表的辩护言论享有不受法律追究的权利。2、拒绝做证权律师因执行职务而获知的当事人的秘密（职业秘密），有权拒绝作证。《律师法》第38条3、拒绝辩护权律师在特定情况下有拒绝为被告人继续辩护的权利。所谓特定情况一般是指被告人有严重侮辱律师人格、侵害律师人身权等行为的发生。《律师法》第32条（二）查阅案卷权《律师法》34条1、律师查阅卷宗材料的范围律师只能查阅所承办案件的卷宗材料。另外，律师可以查阅的案件卷宗材料不包括审判委员会和合议庭的记录以及事关他案的线索材料。2、律师阅卷的方式查阅、摘抄、复制3、律师阅卷权行使的保障司法机关应给予必要的方便，并提供必要的场所。法院应提供全面、完整的案卷材料，包括法院自行调查的重要证据材料。法院要给律师合理的足够长的时间。（三）调查取证权《刑事诉讼法》37条：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。《律师法》35条规定新《律师法》取消了辩护律师调查取证需要征得别调查人同意或者司法机关批准的不合理规定。（四）同在押犯罪嫌疑人或被告人会见和通信权《律师法》33条（五）有得到人民法院适当的开庭通知的权利人民法院应当用通知书的形式通知律师到庭，不得使用传票传唤律师。人民法院的开庭通知书最迟应在开庭三日前送达辩护律师。（六）出席法庭、参与诉讼的权利这是在法庭审理阶段律师享有的权利：1、发问权律师经审判长许可，有权直接向证人、鉴定人、勘验人或者被告人发问。2、对法庭出示或宣读的证据提出异议权《刑事诉讼法》第157条，辩护律师对法庭出示的物证、宣读的未到庭证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他座位证据的文书有发表意见、提出异议的权利，审判人员应在程序上给予保证。3、提出新证据的权利《刑事诉讼法》第159条，辩护律师在庭审阶段有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验，是否准许由法庭作出决定，民诉法也有类似规定。4、参加法庭辩论的权利律师有权同公诉人平等地进行辩论。《律师法》36条5、对法庭的不正当询问有拒绝回答权（七）代行上诉权律师提起上诉的权利必须基于当事人的同意或者授权，律师的上诉权由当事人的上诉权派生，并不是律师本人实际享有。（八）获取本案各种法律文书副本的权利律师承办诉讼案件，有权得到法院判决书、裁定书、调解书的副本和检察院公诉书、抗诉书的副本。此外，凡有律师参加的仲裁案件，仲裁机构的裁决书副本也应转送承办律师或律师机构。（九）为被告人申请变更强制措施的权利《律师法》和《刑事诉讼法》都有规定。犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。（十）拒绝代理或辩护权《律师执业行为规范（试行）》第110条出现下列情况时，律师可以拒绝辩护、代理：(一)委托人利用律师提供的法律服务从事犯罪活动的；(二)委托人坚持追求律师认为无法实现的或不合理的目标的；(三)委托人在相当程度上没有履行委托合同义务，并且已经合理催告的；(四)在事先无法预见的前提下，律师向委托人提供法律服务将会给律师带来不合理的费用负担，或给律师造成难以承受的、不合理的困难的；(五)委托人提供的证据材料不具有客观真实性、关联性与合法性，或经司法机关审查认为存在伪证嫌疑的；(六)其他合法的缘由。（十一）代理申诉权二、律师的义务1、依法维护当事人的合法权益2、不得在同一案件中担任对方当事人的代理人《律师法》39条《律师职业道德和执业纪律》：律师不得在未征得委托人同意的情况下接受对方当事人办理其他法律事务的委托；不得在与委托人依法解除委托关系后在同一案件中担任对方当事人的代理人；不得接受与已代理案件有相反利害关系的案件的当事人的委托。3、律师不得私自接受委托、收取钱物《律师法》25条4、应当在一个律所执业，不得同时在两个以上律所执业5、按照国家规定承担法律援助的义务法院有权为被告人指定辩护人，相应的律师有接受指定担任辩护人的义务，无正当理由不得拒绝。律师接受指定担任辩护人也是律师提供法律援助的义务。6、遵守诉讼程序和秩序的义务律师依法出庭执行职务，应严格遵守法庭的规则和程序，严格遵守和执行法律规定的诉讼程序，不得扰乱法庭、仲裁庭秩序，不得干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。7、保守职业秘密的义务《律师法》38条“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”8、曾任检察官、法官的律师，从人民检察院、法院离任后两年内，不得担任诉讼代理人或辩护人9、不得故意提供虚假证据的义务《律师法》40条6项10、不得违反规定回家法官、检察官、仲裁员；不得向法官、检察官、仲裁员和其他相关人员请客送礼、行贿或者指使、诱导当事人行贿11、不得以诋毁其他律所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务（《律师执业行为规范（试行）》第121条：律师在执业推广中，不得提供虚假信息或者夸大自己的专业能力，不得明示或者暗示与司法、行政等关联机关的特殊关系，不得贬低同行的专业能力和水平，不得以提供或者承诺提供回扣等方式承揽业务，不得以明显低于同行业的收费水平竞争某项法律业务。）12、加入所在地的地方律师协会，履行律师协会章程规定的义务13、无正当理由，不得拒绝辩护或代理的义务《律师法》32条12、律师的民事法律责任律师的民事法律责任（一）概念律师在执业过程中，因故意或过失行为使当事人的合法权益受到侵害，应承担的民事赔偿责任。《律师法》54条（二）律师民事法律责任的构成要件1、律师有违法执业行为或过错行为2、律师的违法执业行为或过错行为给当事人造成损失3、律师违法执业或过错行为与当事人的损失之间存在因果关系4、律师主观上有过错（三）律师民事法律责任的主体和范围1、责任主体律师事务所2、责任范围（1）违反委托人的意愿造成的损失（2）侵害作为委托人的合法权益（3）故意违反执业规范所造成的损失（4）执业中因过失所造成的损失（5）其他违法执业或因过错行为所造成的损失13、律师在民事诉讼和行政诉讼中的代理(1论述+1简答)；简答（行诉部分）第十三章民事诉讼中律师代理第一节律师民事诉讼代理概述一、律师民事诉讼代理的概念、特征及分类

(一)概念

律师的民事诉讼代理，是指在民事诉讼中律师为了维护被代理人的合法权益，以被代理人的名义，在正当代理权限的范围内，代理被代理人进行诉讼活动的行为。

(二)主要特征

1．被代理人必须符合法定的条件。被代理人只能是具有当事人资格的原告、被告、共同诉讼人、第三人、法定代理人、和第三人的法定代表人2．律师的民事诉讼代理活动必须以被代理人的名义进行。

3．律师的民事诉讼代理活动必须在被代理人的授权范围内进行。

4．律师合法代理的一切法律后果均由被代理人承担。（三）分类1、一般律师代理和有特别授权的律师代理《民事诉讼法》59条2款：授权委托书必须几名委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。2、第一审程序、二审程序、再审程序和执行程序的律师代理二、民事诉讼代理与相关概念的辨析（一）民事代理与民事诉讼代理民事代理：代理人接受被代理人的委托，在授权范围内代理被代理人从事一定的民事行为，其结果由被代理人承担的一种法律制度。区别：1、代理人主体资格不同。是否是律师2、代理所依据的法律不同。前者：实体法、程序法，后者：二者兼有3、代理的内容不同。前者：民事法律行为，以意思表示为内容；后者：除此之外，还有调查取证、提供法律咨询等（二）民事诉讼代理与刑事诉讼代理1、性质不同。前者：以刑事案件存在为前提，适用刑诉法；后者：民事诉讼活动中，适用民诉法2、委托人不同。前者：当事人、第三人及其法定代理人；后者：自诉案件的自诉人、公诉案件被害人和附带民事诉讼的但是人即上述人员的法定代理人3、代理的内容不同。前者：确定当事人有无争议的权利义务；后者：代理自诉人控告被告人犯罪事实、代理被害人、附带民事诉讼当事人证明因犯罪造成的经济损失大小。（三）民事诉讼与刑事辩护1、目的不同。前者：帮助当事人向法院提出有利的证据，以便依法确认当事人之间的权利义务关系，维护己方当事人合法民事权益；后者：维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，避免其受非法的刑事追究2、诉讼地位不同。前者：代理律师在民事诉讼中不是独立的诉讼主体，没有独立的诉讼地位；后者：辩护律师在刑事诉讼中是独立的诉讼主体，具有独立的诉讼地位，以个人的名义发表辩护意见。第二节民事诉讼种代理律师的职责和权限一、民事诉讼中律师的职责1、律师在处理与委托人关系时所负的职责维护委托人的合法权益，诉讼行为受委托人意志的约束，不得悖于委托人的意见。2、在处理与人民法院之间关系时所负的职责向法院提供证据，配合审判，协助法官查明事实，正确使用法律。二、律师在民事诉讼代理中的权利和义务（一）律师在民事诉讼代理中的权利

1．律师依法执行民事诉讼代理职务时，受国家法律的保护，任何单位、个人不得非法干涉，不得追究律师的诉讼代理词，不得强迫律师作出违背事实和法律的代理行为。

2．律师在民事诉讼代理中，有权按照法律规定，查阅案件的证据和材料。有权向有关单位和个人进行调查。

3．律师认为人民法院开庭的日期太仓促，有权申请延期审理。

4．律师在法庭上，经审判长许可，有权向当事人、证人、鉴定人发问，有权申请通知新的证人到庭作证；有权申请调取新的证据；有权对当庭宣读的证人证言、鉴定结论、勘验笔录等证据提出异议；有权申请重新鉴定或者重新勘验。5．律师发现被代理人伪造、隐藏、毁灭证据，提出无理或违法要求的，有权拒绝担任代理人，或者解除与被代理人的委托关系。

6．律师根据被代理人的特别授权范围，有权处理被代理人的实体权利。

7．对于人民法院生效的法律文书，律师认为确有错误时，有权请求人民法院复议。

8．对已经发生法律效力的判决、裁定、调解协议等法律文书，律师认为在适用法律或认定事实上确有错误的，有权代理当事人向人民法院依法申请再审或者申诉。

9．律师依法在代理权限内所为的一切诉讼行为和法律行为，与被代理人的诉讼行为和法律行为具有同样的法律效力。

10．律师在诉讼活动中，对人民法院的审判人员、执行人员侵犯国家、集体和公民合法权益的行为，有揭发、检举和控告的权利。（二）义务

不得在同一案件中担任双方当事人的代理人、不得泄露秘密等等。（三）律师在民事诉讼代理中的代理权限

1、民事诉讼代理权的形成（1）当事人的授权。委托人须出具委托书。（2）法律的确认。特殊情况下，委托书要经过严格的证明手续。2、律师在民事诉讼中代理的权限（行使代理权的范围）1．一般代理。一般的程序性的权利，无需对实体问题进行处分

2．特别代理。涉及实体权利的行为，如起诉权、答辩权、撤诉权、反诉权、和解全等等。

3．转托代理。经委托人同意，可以将案件转委托给其他律师代理。

4．律师民事诉讼权限的变更和终结。

(1)代理权限的变更。代理权限的变更，无非是增大代理权限或者缩小代理权限两种情况。

(2)代理权限的终结。律师民事诉讼代理权限一般是在法院审判案件结束后，或者对案件的判决、裁定、调解协议生效之后而告终结。第四节二审、再审案件的律师代理一、二审案件的律师代理（一）律师在代理当事人行使上诉权时必须注意审查的问题1、审查上诉人是否享有上诉权或依法可以行使上诉权根据民诉法规定，第一审案件中的原告、被告、共同诉讼人、有独立请求权的第三人、第一审判决确定其承担义务的无独立请求权的第三人享有上诉权2、审查上诉对象是否为依法允许上诉的判决或裁定3、审查上诉是否超过法定期限《民诉法》第147条：当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

4、审查第一审判决或裁定是否有错误第153条：（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。（二）撰写上诉状上诉状应该包括的内容：1、当事人的姓名、法人的名称及其法定代表人的姓名或其他组织的名称及其主要负责人的姓名2、原审人民法院名称、案件的编号和案由3、上诉的请求和理由二、再审案件的律师代理再审程序，即审判监督程序，是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，发现确有错误，依法再次审判时所适用的程序。（一）律师在代理当事人制作再审申请书时应注意的问题1、判决是否允许申请再审有的判决不允许再审，如已经发生法律效力的接触婚姻关系的判决，不能申请再审。2、判决或裁定是否有法定错误（二）再审程序中律师代理申请再审应该在判决书、裁定书、调解书发生效力后两年内进行。律师查阅有关材料，应着重审查以下内容：1、发现了新的证据，使原判决、裁定的基础丧失2、原判决、裁定认定事实的重要证据不足或者是伪造的，或有充足理由说明主要证据不成立3、原判决、裁定适用法律确有错误，或适用的法律与认定的事实之间缺乏必然的逻辑联系4、原审违反法定程序，或审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为，已经影响到或可能影响到公正审判5、有足够的证据证明调解违反自愿原则和调解协议内容违法再审案件如果是一审法院再审，可上诉如果是二审法院再审，不得上诉第五节涉外民事诉讼律师代理一、概述涉外民事诉讼即具有涉外因素的民事诉讼，其法律关系的主体、客体或引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实具有涉外因素，因而在受理、审判、执行等方面不同于一般民事诉讼。（一）优先适用特别规定的原则民诉法第235条：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”应首先适用民诉法第四编关于涉外民事诉讼的特别规定。（二）诉讼权利义务同等和对等原则民诉法第5条：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。”（三）委托中国律师代理的原则民诉法239条：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。”外国的律师不得在我国代理诉讼和出庭。（四）优先适用我国缔结或参加的国际条约原则民诉法236条：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”（五）使用我国通用的语言、文字原则民诉法第238条：“人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。”（六）坚持我国法院管辖权的原则我国人民法院专属管辖的案件，任何国家的法院都无权管辖。但是双方共同参加或者缔结的国际条约另有规定的除外。民诉法第244条：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”（七）司法豁免原则民诉法第237条：“对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。”二、律师在代理涉外民事诉讼应注意的问题（一）授权委托书的成立民诉法240条：1、在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证2、有签订条约的，要履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。（二）期间第246条：“被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。”第247条：“在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。”特点：时间较长，都是30日；如果在规定期间未完成诉讼行为的，可以申请延期（三）送达1、在我国有住所的，依照民诉法的一般规定进行送达2、在我国没有住所的，依据民诉法第245条：人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：

（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；

（二）通过外交途径送达；

（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；

（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；

（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；

（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；

（七）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。3、代理律师也可以依委托接受送达，律师一经接受送达即视为人民法院送达完成，并对委托人产生法律效力。（四）申请财产保全民诉法：第二百四十九条：当事人依照本法第九十二条的规定可以向人民法院申请财产保全。利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在起诉前向人民法院申请财产保全第二百五十条：人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在三十日内提起诉讼。逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。第二百五十一条：人民法院裁定准许财产保全后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

第二百五十二条：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

第二百五十三条：人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用由被申请人承担。第九十二条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。第九十三条利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。

人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。

申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。第十四章行政诉讼中律师代理(简答)第一节概述一、律师参加行政诉讼的概念

律师参加行政诉讼是指律师接受行政案件当事人及其法定代理人的委托，以被代理人的名义，参加行政诉讼活动，在代理权限范围内代理诉讼，以维护委托人的合法权益、保证国家法律正确实施的行为。根据律师法、行政诉讼法的有关规定，接受行政案件当事人的委托，参加行政诉讼活动，是律师的主要业务之一。（二）行政诉讼律师代理的特征1、被代理人主体的差异性被告恒定：作出具体行政行为的行政机关原告：公民、法人或者其他组织律师既可以代理原告，也可以代理被告2、代理人权限的差异（1）作为原告的代理人，享有全部诉讼权利（2）为了真正地实现双方法律地位的平等，对行政机关的诉讼权利作了某些限制，所以作为被告的代理人，权利受到一定的限制：第一，没有起诉权。由于行政机关在行政诉讼中所处的被告人的诉讼地位，以及行政诉讼的目的在于确定行政机关行政行为正确与否，决定了代理律师接受行政机关的诉讼委托后只能代理行政机关应诉，而不可能作为原告人的代理人提起诉讼。第二，没有反诉权。由于行政机关的行政行为在原告人提起诉讼前已经执行，行政机关已经无权再要求对方当事人为相应的行为，因此作为行政机关诉讼代理人的律师不可能向人民法院提出与本诉的诉讼标的和理由有牵连的反诉请求。第三，没有自行收集证据权。行政机关作出某一行政行为，应当有足够的事实证据和法律依据。既然在原告人提起行政诉讼之前，行政机关的行政行为已经完成，就不存在着再行收集证据的问题了。如果行政机关做出的行政行为缺乏足够的证据，其在诉讼中只能面临着可能被撤销行政行为的境地，律师作为行政机关的诉讼代理人，无权再就行政行为自行收集有关的证据。第四，没有和解权。在行政诉讼中，诉讼当事人、参加人的权利、义务关系都是由法律事先加以设定的，当事人自身无权自由处分，更由于行政机关的行政行为在诉讼前已经完成，其在诉讼中只能就其行为的正当、合法与否作出证明。因此，诉讼当事人之间不能再就争议问题进行和解，作为行政机关诉讼代理人的律师既不能代理行政机关提出和解请求，也不能代理行政机关进行和解。3、代理事务和程序的特殊性举证责任的差别：原告只要举出具体行政行为和侵害事实存在的证据即可，被告必须就行政行为的合法性、适当性加以举证，否则就要承担败诉的责任。4、代理行政诉讼涉及法律、法规的广泛性行政机关作出具体行政行为的依据有法律、行政法规、行政规章，涉及各个领域。二、律师代理行政诉讼的范围和种类（一）范围：可诉的具体行政行为具体行政行为是指国家行政机关及其工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的直接影响该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。其所具备的要件是：（1）行政机关和其他依法或基于委托而享有行政权的行政主体的行为（2）行政主体参与民事等其他活动不是具体行政行为（3）针对特定的公民、法人或者其他组织，并针对特定的具体事项的行为（4）直接影响到公民、法人或者其他组织合法权益的外部行政行为，是针对行政机关以外的管理相对人的行为（5）行政机关的单方行为1、行政诉讼法规定人民法院可以受理的行政案件：《行政诉讼法》11条：人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（1）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财产等行政处罚不服的；

（2）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；

（3）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；

（4）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发，或者不予答复的；

（5）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的；

（6）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；

（7）认为行政机关违法要求履行义务的；

（8）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。2、其他法律、法规规定可以提起行政诉讼的案件（1）根据《土地管理法》等法律、法规不服行政机关确认土地、山岭、滩涂、荒地等所有权和使用权归属的处理决定的案件；（2）根据《专利法》不服确认专利权等处理决定的案件；（3）根据《律师惩戒规则》对律师惩戒委员会关于取消律师资格和撤销律所的惩戒决定或复议决定不服的案件等；（4）行政诉讼法司法解释第13条：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的;(二)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的;(三)要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的;(四)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。”（5）赔偿裁决案件，即公民、法人或者其他组织对行政机关就赔偿问题作出的裁决不服提起的诉讼。

（6）补偿决定案件，即公民、法人或者其他组织对行政机关依职权作出的强制性补偿决定不服提起的诉讼。3、律师不能代理的行政诉讼案件《行政诉讼法》第十二条：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：(1)国防、外交等国家行为;(2)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;(3)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(4)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。(5)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;(6)调解行为以及法律规定的仲裁行为;(7)不具有强制力的行政指导行为;(8)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;(9)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。人民法院不受理，律师不能代理（二）律师代理行政诉讼的程序范围一审、二审、再审以及强制执行程序，都可以代理（三）律师代理对象的范围原告、被告、共同诉讼人、第三人三、律师代理行政诉讼的地位（一）法律地位1、同民事诉讼一样具有从属性2、在授权范围内独立地进行意思表示，有权自由地选择表达方式（二）律师的权利和义务1、权利对原告律师的权利没有限制性要求，与民诉中基本相同，对被告人的律师给予一定的限制：无起诉权、反诉权、收集证据权受到限制、无和解权。2、义务（1）依法行使各项诉讼权利，不得滥用诉讼权利（2）遵守诉讼程序，服从法庭指挥，不得故意捏造或歪曲案件事实（3）尊重对方当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利（4）对于涉及国家秘密和个人隐私的材料，保守秘密（5）不得复制、查阅法律禁止复制、查阅的案卷材料14、律师的非诉讼法律事务有哪些（重点：概念、法律咨询、出具意见书、代书、见证）第十五章法律顾问概念法律顾问是聘请方为了维护自身的合法权益，在一定期限内聘任具有法律专业知识和技能的从业人员，就其在约定的法律领域提供法律帮助的一种法律业务。专职法律顾问：一般是指机关、企事业单位及社会团体组织内部设立的法律顾问机构的专职从业人员，专职法律顾问与任职单位领导之间是上下级的隶属关系。聘任法律顾问：一般是指机关、企事业单位及社会团体组织向社会通过聘任合同聘请专门从事法律顾问业务的人员。律师担任法律顾问的主要工作范围（一）企业法律顾问的业务范围1、解答法律咨询（1）项目法律解释。顾问律师对需要进行经营决策的项目提供法律解释，以论证拟进行项目的法律依据，如发行股票的法律依据等。（2）可行性分析。分析拟进行项目的必要性和可能性。（3）风险预测2、为企业的经营决策提供法律依据和法律建议企业的法律顾问对企业的经营决策从法律的角度进行论证，为企业的发展提出改革发展意见。3、起草、准备或审查修改合同及其他法律文书企业的法律顾问应积极地参加草拟合同，使企业的经营活动更加规范化、法制化。4、参与重大经济合同的谈判律师作为法律顾问应为经济项目提供法律帮助，并对谈判中所涉及的法律问题提供解决方案。5、代理参加调解、仲裁和诉讼活动企业一旦出现矛盾，企业法律顾问应当及时运用调解、仲裁、诉讼三种手段，维护企业的合法权益。6、协助企业建立、健全各种规章制度7、协助企业建立法律事务机构，进行法律培训，积累法律资料律师作为企业的法律顾问，应协助企业进行法制宣传教育和法律培训，使企业的各项活动都能够依法进行。8、受托办理其他经济法律事务（二）政府法律顾问的业务范围1、为政府宏观决策提供法律依据和建议政府法律顾问参与决策，就是对政府的重大决策提供法律依据，提出法律意见和建议，以避免政府决策在法律上出现依据不足或者缺乏法律依据，促进政府决策的民主化、科学化、规范化。2、协助政府依法管理经济参与重大经济项目的谈判，审查修改重大经济合同。为谈判提供法律依据，对谈判结果从法律上把关，对重大经济合同从形式和实质两方面进行审查。3、协助政府草拟、审查、修改规范性法律文件政府机关往往要制定规范性法律文件，如规定、办法。律师顾问要审查、把握这些规范性文件是否符合法律、法规的规定，是否具有充分的法律依据。4、参与处理涉及政府的尚未形成诉讼的民事纠纷、经济纠纷、行政纠纷和其他重大纠纷，以将政府在行政管理中可能出现的这些纠纷解决在萌芽阶段，防止矛盾的激化，保证行政活动的正常进行5、促进政府法制建设包括为政府机关领导、工作人员讲授法律知识、提供有关法律信息等，增强政府机关的法制意识和依法行政的能力。6、办理政府委托办理的其他法律事务第十六章律师非诉讼法律事务第一节律师非诉讼法律事务概述一、非诉讼法律事务的概念当事人之间通过调解、仲裁或其他非诉讼方式解决的法律事务以及不存在争议，但是为了确立某种法律关系或实现某种民事权利在诉讼外而为的法律行为。二、律师办理非诉讼法律事务的特征1、律师代理的非诉讼法律事务必须是真实、合法、具有法律意义的2、必须有当事人的授权委托，在授权范围内开展法律活动3、律师办理非诉讼法律事务，身份具有多样性。可以是代理人、调解人、见证人等4、在诉讼程序外进行，不受诉讼程序和期限的限制三、律师办理非诉讼法律事务的业务范围及工作方式1、依照当事人的委托和授权，以代理人的身份，代为实施单项法律行为或受托办理特定的法律事务。其工作内容是要求律师为当事人实施的某项法律行为或具有法律意义的事实代办行政手续、法律手续，或代为履行一定的法定义务。该项法律事务的特点是当事人的权利义务关系明确、没有争议，可以一次完成，如进行资信调查、申请营业执照、申办法人登记、申请专利、商标注册、代为招标投标、代办公证、出具法律意见书等。具体工作方法是：以委托人的名义、依照法定的程序，与有关国家机关或者第三方进行活动，办理有关法律事务。2、律师接受当事人的委托，以代理人的身份与对方协商，参加调解、仲裁或者参加对不服行政裁决的申诉或者申请复议。该项法律事务的特点是，当事人因与他人就民事、经济、贸易、海事、行政等方而发生纠纷，而委托律师通过非诉讼方式帮助解决。对此项法律事务，律师应分别不同情况进行处理：在双方当事人的纠纷尚未提交有关部门解决时，律师则可以代理人身份直接与对方协商，促成双方和解，也可通过函商方式解决；如果纠纷已提交调解机构或仲裁机关解决，律师则应以代理人身份参与调解或仲裁，依据事实和法律，维护委托人的合法权益；对于当事人不服行政管理机关的处理决定，或者不服企业、事业单位对违纪职工所作处分决定的案件，律师可以代理人的身份向上一级行政机关提出申诉或者申请复议。3、依照当事人的委托，以代表人的身份参加协商谈判活动或者订立法律文书。在该项法律事务中，律师一般是作为法律专门人员参加谈判，提供法律咨询。其主要工作是：在谈判的准备阶段，律师要先了解谈判的项目和委托人的意图，据以收集有关资料、情报、法律和政策，在此基础上向委托人提出法律意见，与委托人共同研究谈判的策略和方案，并为委托人草拟、审查有关法律文书。在实质性谈判阶段，律师要认真听取对方当事人的观点和理由，分析双方在谈判中的共同点和分歧点，根据谈判的进展情况，及时与委托人协商完善谈判方案。对于谈判中涉及的法律问题，律师应准确地予以解答。在谈判结束时，律师即应起草有关法律文书、办理公证手续等。4、接受双方或多方当事人的邀请，以中间人的身份，主持调解或者进行见证该项法律事务的特点是，双方或多方当事人之间已经发生争议而共同聘请律师出面主持调解，或者需要实施某项重要的法律行为，为了确保其真实、合法、可行而聘请律师给予见证。律师的主要工作是，以中间人的身份，站在客观、公正的立场，坚持自愿、合法的原则，公平合理地处理各方的权利义务关系、平衡兼顾各方当事人的合法权益。5、解答当事人提出的法律咨询、代写法律文书等第二节律师参与调解调解分为诉讼中的调解和诉讼外的调解。这里讲的调解是指诉讼外的调解即非诉讼法律事务中的调解业务。一、律师代理当事人参与调解律师接受当事人的委托和授权，以代理人的身份，在代理权限内参与由有关主管机关或行政管理部门主持的调解。方式有三种：1、参与人民调解委员会的调解2、参与行政主管机关主持的调解3、参与仲裁机关主持的调解二、律师代理当事人直接与对方进行调解直接调解，是指律师接受当事人的委托，直接与对方进行和解、协商，解决纠纷。三、律师主持调解第三节律师参与仲裁一、律师仲裁业务概述仲裁是解决争议的一种重要方式。所谓仲裁，是指双方当事人在争议发生之前或者争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三方作出裁决，争议双方有义务执行该裁决，从而解决争议的一种非诉讼活动。我国目前主要的仲裁是国内经济合同仲裁、涉外仲裁和劳动争议仲裁。二、律师代理国内经济合同仲裁三、律师代理涉外仲裁涉外仲裁是指双方当事人将在国际经济、贸易、运输及海事中发生的争议，按照协议，自愿交给某国或第三国涉外仲裁机构进行仲裁。四、律师代理劳动争议仲裁劳动争议仲裁时企业职员与企业之间发生劳动争议，并将该争议交由专门设立的劳动争议仲裁委员会裁决，从而解决双方争议的活动。第四节其他非诉讼法律事务一、律师进行资信调查律师资信调查是指当事人为预防风险，保障其投资、贸易经营的安全，委托律师代理器对他方资金能力、商业信誉所进行的调查。二、律师出具法律意见书律师出具法律意见书，是指律师应当事人的请求，针对某一非诉讼法律事务，包括法律行为、法律事实或是法律文件，根据掌握的事实和材料，正确运用法律进行阐述与分析，作出肯定或否定结论，出具给当事人书面意见。法律意见书的作用在于就投资者的某些法律问题给予书面解答，以便作为他们确定投资意向和行动的法律依据。律师出具法律意见书不同于一般的律师解答法律询问和单纯的资信调查，其特点在于律师要正确地运用投资所在地的法律政策，针对委托人提出咨询的事务进行分析与阐述，而后得出肯定或者否定的结论。实践中，律师出具法律意见书包括以下几项内容：1、有关国家相地区对于投资的法律规定，井具体说明关于对外商投资的优惠政策相限制性规定。2、投资项目的合法性、可行性。3、投资合作者的资信情况，诸如主体资格、负债情况，经营能力和水平，履约能力等。4、投资的申报、立项、审批程序和手续及其主管机关，并指出应当注意的问题。5、应着重说明，参与涉外经济活动的中国国有企业是独立的法人组织，其从事的经济活动属于一般商业性活动，而并非国家行为，其财产不享有国际法规定的国家财产豁免权的，因此不会使外国投资者遭受不应有的损失。三、律师见证（一）概念律师见证，是指双方或多方当事人为设立某种实体权利、义务关系而实施特定的法律行为时，律师应其申请到场，对该项法律事实的真实性、合法性给予证明的活动。例如：外商在与我国公司、企业签订重大经济合同时，双方当事人常常要求律师见证。（二）律师见证应坚持的原则真实性与合法性原则、当事人自愿原则、直接见证原则、公平见证原则、保密原则、回避原则。（三）律师见证在实践中的做法审查见证事项和有关证据材料，包括审查当事人的主体资格(特别在双方当事人达成协议的签字仪式上或者会议上，律师应审查签字人的法人代表资格)；审查见证事项的可行性，查明见证事项有否违反法律政策的规定；查明见证所需材料、文件是否完整齐备、当事人意思表示是否真实、清楚；经过审查，律师对于当事人所提供材料不完备考，应要求其补充；对见证事项有疑问者，应要求其作出说明，务使符合见证要求；律师应在见证现场进行见证，出具见证书，或者在双方当事人所签订的法律文书中，写上律师的法律评语，由见证律师签名并加盖律师事务所的公章。（四）律师见证要承担相应的法律责任必须认真地按照规定的见证制度办事；当一方或双方当事人在履行中违约，发生纠纷而诸诉法院时，见证律师则负有出庭作证的义务，律师或律师事务所拒绝作证的，应承担法律责任；律师若对明显失实或违约的文书予以见证，由此给对方当事人造成经济损失的，应根据情况负责赔偿，直至承担法律责任。（五）律师见证的意义促使当事人认真严肃地对待所要实施的法律行为；事后发生纠纷，经过律师见证的法律事实和具有法律意义的文书可以成为法院真实可靠的证据。四、法律咨询业务律师的法律咨询业务，是指律师就公民、国家机关、社会团体、企事业单位以及其他单位和组织提出的有关法律问题的询问，作出解释、说明或提供法律方面的建议、意见的业务活动。一般而言，律师的法律咨询业务包括两方面的内容：律师就来访者关于社会生活、家庭生活等领域中的一般性法律问题进行的口头或书面解答。律师接受社会组织或公民的委托，参加各类经济业务的洽谈磋商，对委托人提出的问题，从法律方面给出意见和建议。（一）特点1、服务对象的广泛性。律师法律咨询的服务对象包括公民，国家机关、企事业单位、其他单位和组织以及港、澳、台和国外的公民、法人和其他经济组织等。2、服务内容的广泛性。从国内法到国际条约、国际惯例，从家庭生活到国家大政方针，无所不有，无所不包。3、经常性、普通性。法律咨询业务是律师事务所的一项基础性的工作，是律师为社会提供法律服务最简便、最直接、最普遍的工作方式。4、专业性（二）律师提供法律咨询应遵循的原则1、以事实为根据，以法律为准绳原则。律师在解答法律咨询时，首先必须了解事实真相，然后在弄清事实真相的基础上，有的放矢，严格依照国家法律、政策的规定，对咨询者的询问作出准确的回答。对于一时无法解答的问题，律师应本着负责的态度调查研究后再行答复，切不可敷衍了事。2、支持正义原则。当人民群众因权益纠纷向律师提出咨询时，律师应当区分当事人的正当要求和非正当要求。对于当事人的正当要求，律师应当为其提供多种形式的法律帮助，依法保护当事人的合法权益；对于当事人的不正当要求，律师应尽量说服其放弃。3、息讼解纷原则。对于因各种情况发生的纠纷，在坚持依法办事的前提下，律师应当对咨询者进行说服教育，劝解调停工作，努力促进纠纷的解决、防止矛盾的激化，促进社会的安定团结。五、律师代书业务（一）概念律师代书，即指律师受当事人的委托，以委托人的名义，以事实为根据，以法律为准绳，按照委托人的意见为当事人书写有关法律文书的业务活动。（二）特点律师代书具有以下几个特点：1、以委托人的名义书写。不但在内容上要以委托人的名义，在语气上也应反映委托人的名义。2、反映委托人的合法意志。律师代书并不是完全照搬委托人的意志，而是要反映其合理合法要求。律师作为精通法律的专业法律人员，应以事实为根据，以法律为准绳，其代书应反映委托人的合法意志，在内容上不得违背客观事实和现行法律的规定。对于明显错误不当的要求，律师应当耐心说服委托人放弃，不应帮助委托人回避有关事实，规避有关法律。如果当事人拒不改正，律师有权拒绝代书。3、代书的内容必须具有法律意义。律师代书，主要是代写诉讼文书，如起诉状、上诉状、答辩状、申诉状等。此外，还包括合同、遗嘱、分单等其它涉及法律事务的文书。但某些不涉及法律事务，如救济申请书等，也可由律师代书，但是入党申请书、思想汇报、决心书等都不能由律师代书。4、代书是律师的一种创造活动。代书不是代笔，不仅仅是对当事陈述事实的简单罗列和有关法律条文的堆砌，而是律师综合运用其法律知识、逻辑知识、文字表达等技能，对有关事实和法律进行提炼的结果。（三）意义1、代书是为委托人提供法律帮助，维护其合法权益的重要方式。随着法律在日常生活中的不断深入，法律的作用范围越来越大。我国广大人民群众由于主客观因索的制约，一旦自己的合法权益遭到侵犯，迫切需要律师为其代写诉讼文书或其它法律文书。懂法律、懂政策的律师为委托人代书是为委托人提供法律帮助的一种非常便利的服务方式。2、代书有助于宣传、普及法律知识，起到息讼解纷的作用。律师在代书过程中，通过对有关事实所进行的依法评断，可以使委托人知晓法律、明辩是非。对于委托人的合法要求律师应大力支持；对于委托人的无理要求，律师应当对其进行说服教育，使之放弃不正当要求，从而有利于促进社会安定团结，促进社会治安综合治理。3、代书可以为诉讼的顺利进行创造条件。律师作为法律专业工作者，在代书过程中能够坚持以事实为根据，以法律为准绳，其制作的法律文书一般论点明确、叙述清楚、请求具体，合乎法律规定，从而为法院提高工作效率、顺利进行审判工作创造了条件。4、代书能起到预防纠纷的作用。随着社会主义市场经济的建立，社会经济往来越来越多。由律师代书起草各种严谨周密的合同或章程，无疑对预防纠纷的发生能起到十分重要的作用。（四）代书的范围1、诉讼文书。诉讼文书是指在各个诉讼阶段为完成一定的诉讼行为而制作的有关法律文书。诉讼文书适用于刑事、民事和行政诉讼的各个阶段。例如刑事诉讼中的刑事诉状、答辩状、上诉状、申诉状、回避申请书、重新鉴定申请书、调取物证、书证申请书等。2、非诉讼法律事务文书。如各种协议书、委托书、遗嘱等3、代写其他文书，与社会生活有关具有一定法律意义的文书，包括收养子女申请书、社会救济申请书、公证申请书、声明书、举报信等。公证部分（简答在前5个里）公证的权利主体（公证机构、公证当事人）在公证活动中，公证的权利主体是国家公征机构和提出公证申请的当事人；公证的客体是需要证明的法律行为、具有法律意义的文书和事实；公证的目的是确认公证对象的真实性、合法性和可行性。公证机构的任务第二节公证机构的任务公证机构是依法设立的，不以营利为目的，依法独立行使公证职能，承担民事责任的证明机构。公证机构的任务是根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性和可行性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利和合法权益。一、依法证明法律行为、有法律意义的文书与事实的真实性和合法性根据《公证法》第2条的规定精神，公证机关的首要任务是应公民、法人或者其他组织的申请，对没有争议的法律行为、法律事实和具有法律意义的文书，依照法定程序审查明确后，对其真实性和合法性作出书面证明。法律行为，是指公民、法人或者其他组织之间设立、变更或终止民事法律关系的行为。这种关系是一定的财产关系、人身关系在法律上的表现。法律事实，是指能在当事人之间引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。法律事实，包括行为和事件两类，公证证明的法律事实指的是后一类。有法律意义的文书，是指法律行为以外的、能引起一定后果的法律文书。二、保护公共财产、保护公民身份上、财产上的权利与合法利益，预防纠纷，减少诉讼，维护社会经济铁序公民、法人或者其他组织申请公证的事项，经公证机构审查，确认其真实、合法、可行，然后给予出具公证书，赋予其证据效力。对某些不够真实、合法或者不完全可行的事项，公证人员要事先向当多人宣传法律，讲明道理，指导当事人加以修正，然后再予以公证。这样做，便排除了隐患，使当事人之间的民事和经济法律行为一开始就置于公证制度的保护与监督之下，杜绝违法行为的发生，从而有效地保护了国家、集体和公民个人的财产，以及公民身份上的合法权益。从某种意义上说，公证是提早介入民事活动和经济活动的一种法律手段，成为预防纠纷，减少诉讼，维护社会主义市场经济秩序，促进社会安定团结的第一道防线。三、促进国际间的友好交往，保护中外当事人的合法权利与利益随着改革开放的深入发展，我国与外国各方面的交往日益增多，活跃了国内市场、促进了经济的发展。在我国在与世界各国和地区的友好交往中，有许多方面需要我国公证机构提供法律服务。按照国际惯例，在不同国家公民和法人组织之间进行民事、商业活动中，对许多有关的法律行为、有法律意义的事实和文书，例如法人资格，科技人员的学历、经历、职称、未受刑事制裁等，都需要办理公证，才能在域外发生效力。办理涉外公证的主要任务，就是保护我国公民、侨胞在域外的正当权益，保证我国法人对外经济贸易活动的合法与有效；同时也保护外国人在华的合法权益。四、教育公民遵守法律，维护社会主义法制公证机构在办理公证过程中，通过向当事人提供法律咨询制定、修改、完善法律文书等业务活动，向当事人和广大人民群众宣传社会主义法律知识，教育他们遵纪守法，引导他们在国家法律、政策允许的范围内进行各种民事、经济活动。例如，通过办理经济合同公证，宣传《经济合同法》，监督当事人认真履行合同，以维护经济合同的法律效力。通过办理婚前财产公证、遗嘱公证、继承权公证、收养公证等，宣传《婚姻法》、《继承法》等有关的法律知识。在办证中，如果发现假借公证之名，弄虚作假，进行违法犯罪活动的，则及时予以揭露，使其依法受到处理。公证中遵循的原则(选择、名解)公证基本原则的概念公证的基本原则，是公证机构办理一切公证业务时所必须遵循的根本准则。公证基本原则的内容（一）真实与合法原则1、真实原则所谓真实原则，是指公证书所证明的法律行为或者有法律意义的文书、事实及其各项内容都是客观存在的而不是虚假或者伪造的事实。真实原则也有两方面的含义：一是公证的事项必须是客观存在的或者确实发生过的，不是伪造的或者虚构的；二是公证员办理公证时，必须以客观、真实的证明材料为依据，不得在缺乏证明材料的情况下任意公证。本原则是公证制度的核心原则，是公证的灵魂。真实原则不仅要求公证员在办证中客观证明事实真相，而且要求公证的当事人必须向公证机构如实提供材料，如实陈述。但是我国对后者的真实性义务没有做出规定。（二）合法原则是指公证员办理公证事项的内容、形式、和程序都必须符合法律规定，并且不违反社会公德和公序良俗。合法原则有两层含义：一是公证的实体合法，即公证事项本身符合我国现行法律的规定。对于不具有合法性的事项，公证机构应不予公证；二是公证的程序合法，即公证的办理必须按照法律规定的程序进行。严重违反法定程序作出的公证文书不具有法定的效力，不产生预期的公证效果（三）客观公正原则实体公正：公证活动中申请人所提请公证的法律行为、其他有法律意义的文书和事实的公证是公正的。程序公正：公证活动的过程对有关人员来说必须公正。（四）依法独立公证原则公证机构办理公证实务时，只依据事实与法令、法规和规章，独立行使国家证明权。公证机构必须依法办事，正确地行使法律，严禁枉法公证、弄虚作假。公证处的本级或者上一级司法行政机关对公证处或下级司法行政机关作出的有关决定，进行审查；公证机构进行公证接受各级党政机关、群众团体的监督。（五）公证员亲自办证原则也称“直接原则”，即任何公证事项均须由公证员直接办理，不得委托非公证员代办。根据这一原则，在办理公证事项中，公证员必须亲自与当事人或其代理人谈话，审查当事人的真实意思表示，审查申请公证的法律行为，有法律意义的文书和事实是否真实、合法、可行，是否符合公证的条例，最后考虑是否出具公证书。凡出具公证书的，公证员应在公证书上加盖签名章，以示负责。（六）回避原则公证员不许办理本人、配偶或本人、配偶的近亲属申请办理的公证事务，也不许办理与本人或配偶有利害关系的公证事务。当事人有申请公证员回避的权利。自行回避和申请回避回避适用对象：直接办理公证的公证员、公证员助理和接触该公证事项的翻译、鉴定人等有关人员。（七）保密原则公证机构及其工作人员，以及其他受公证机构委托、邀请或因职务需要接触公证事务的人，对于在公证活动中所接触到的国家机密或当事人的秘密，负有保守秘密的义务。（八）便民原则便民原则，是指公证工作要从方便群众出发，深入基层，深入实际，认真负责，及时准确地办好公证事务。我国公证工作的便民原则，主要体现在以下几个方面：1、简化手续，加快办证速度。为了方便群众，在依法办事的前提下，公证机构办理公证力求简便、及时、高效。对当事人申请公证的事项，只要事实清楚，材料齐全，符合法律规定要求的，就应当随时给予办理公证。即使是比较复杂的公证事项，只要将材料调查清楚，也应当尽快办理，务求公证书不耽误当事人使用。2、到当事人的居所地办理公证事务。对于因特殊情况不能到公证机构办理公证的申请人，如老、弱、病、残等，公证人员便到其住地或医院为他办证。又如在乡镇法律服务机构中设立办证点，在大中型企业单位设立公证联络员等做法，也是方便群众办证的有效措施。3、迅速办证，确保公证文书不失使用时效。 4、发扬协作精神，积极主动地协助兄弟单位办好公证。（九）使用本国和本民族语言文字原则公证机构和公证人员在公证活动中应当使用本国和本民族的语言文字实施各种行为，并使用本地和本民族的语言文字制作公证文书。具体做法：在办理公证活动中，一般情况下，语言应当适用普通话，文字应当用中文。对于不通院汉语的外国人，应当为他们翻译，不得直接使用外国语进行公证活动；对于任何使用外国文字制作的文书，应当翻译成中文，由公证处对中文本予以公证，然后将外文本文书与中文本文书装订在一起，加盖骑缝印，一并发给当事人。在少数民族地区，办理公证应当使用当地通用的语言文字；办理不同民族当事人之间所订合同的公证，应当分别用他们各自民族的文字制作公证书，发给当事人。公证员任职条件、免职情形第二节公证员的任职条件和岗位职责一、担任公证员的基本条件《公证法》第十八条：担任公证员，应当具备下列条件：

（一）具有中华人民共和国国籍；

（二）年龄二十五周岁以上六十五周岁以下；

（三）公道正派，遵纪守法，品行良好；

（四）通过国家司法考试；

（五）在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上，经考核合格。

第十九条：从事法学教学、研究工作，具有高级职称的人员，或者具有本科以上学历，从事审判、检察、法制工作、法律服务满十年的公务员、律师，已经离开原工作岗位，经考核合格的，可以担任公证员。

第二十条：有下列情形之一的，不得担任公证员：

（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；

（二）因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的；

（三）被开除公职的；

（四）被吊销执业证书的。二、公证员职务制公证员分不同的级别，分为一、二、三、四级公证员和公证员助理。一二级为高级职务，三级为中级职务，四级和公证员助理为初级职务。三、公证员的任免《公证法》第21条：担任公证员，应当由符合公证员条件的人员提出申请，经公证机构推荐，由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核同意后，报请国务院司法行政部门任命，并由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门颁发公证员执业证书。《公证法》第24条：公证员有下列情形之一的，由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门提请国务院司法行政部门予以免职：（一）丧失中华人民共和国国籍的；

（二）年满六十五周岁或者因健康原因不能继续履行职务的；（三）自愿辞去公证员职务的；

（四）被吊销公证员执业证书的。公证机构设立的程序、设立的依据公证机构的设置公证机构即公证处，是指国家依法设立的，统一行使公证职能，进行证明活动的专门工作机构。《公证法》第七条：“公证机构按照统筹规划、合理布局的原则，可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立；在设区的市、直辖市可以设立一个或者若干个公证机构。公证机构不按行政区划层层设立。”二、公证机构的性质《公证法》第六条：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”其性质有几下几点：1、是国家依法设立的机构2、履行证明职能的机构3、不以营利为目的三、公证处的设立条件及审批程序（一）设立条件《公证法》第八条：设立公证机构，应当具备下列条件：1、有自己的名称；独立的事业单位法人，应有自己的名称2、有固定的场所；3、有二名以上公证员；符合法定条件的公证员4、有开展公证业务所必需的资金。《公证法》第43条：公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。（二）设立公证处的审批程序《公证法》第九条：设立公证机构，由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后，颁发公证机构执业证书。（三）公证机构的人员组成公证处设公证员、助理公证员。根据需要、可以设立主任、副主任。主任、副主任由公证员担任。主任、副主任领导公证处的工作，并且必须执行公证员职务。《公证法》第十七条：公证员的数量根据公证业务需要确定。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当根据公证机构的设置情况和公证业务的需要核定公证员配备方案，报国务院司法行政部门备案。公证机构的管理体制（司法行政机关、公证协会各自的职能）自2006年《公证法》颁布实施，我国的公证制度已经发生改变，现在的公证机构的管理体制是：司法行政机关监督和指导与公证协会自律“两结合”的管理体制。《公证法》第四条：全国设立中国公证协会，省、自治区、直辖市设立地方公证协会。中国公证协会和地方公证协会是社会团体法人。中国公证协会章程由会员代表大会制定，报国务院司法行政部门备案。第五条：司法行政部门依照本法规定对公证机构、公证员和公证协会进行监督、指导。司法行政机关与公证处不再是领导与被领导的关系，而是指导与被指导、监督与被监督的关系。公证协会一、概念及属性公证协会是指依法登记成立的，具有社团法人资格的公证行业的自律性组织。公证协会是公证业的自律性组织，依据章程开展活动，对公证机构、公证员的执业活动进行监督。公证是一种专业性很强的特殊法律职业，需要通过行业协会进行行业自律管理，以减轻政府的管理负担二、公证协会的职责1、协助政府主管部门管理、指导全国的公证工作，指导各地公证协会的工作2、维护会员的合法权益，支持会员依法履行职责3、举办会员福利事业4、对会员进行职业道德、执业纪律教育，协助司法行政机关查处会员的违法违纪行为5、负责会员的培训，组织会员开展学术研讨和工作经验交流，负责全国公证员统一考试的具体组织工作6、负责公证宣传，主办公证刊物7、负责与国外和港澳台地区开展有关公证事宜的研讨、交流与合作活动，按照《两岸公证书使用查证协议》的规定，负责海峡两岸公证书的查证和副本的寄送工作8、负责公证专用水印纸的联系生产、调配、负责公证赔偿基金的管理，对外提供公证法律咨询服务等。公证员的民事责任公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。公证的特殊管辖公证管辖的划分我国公证管辖大体上分为地域管辖和特殊管辖。（一）地域管辖地域管辖，即按照地区划分公证处之间办理公证事务的权限范围。第一，由当事人住所地或经常居住地公证处管辖。当事人住所在哪个市、县、区，该市、县、区的公证处就对该申请人申办的公证事项有管辖权。自然人的住所地，即指他的户籍所在地，户籍所在地与经常居住地不一致的，经常居住地即视为住所地。法人或其他组织的住所地，即它的主要办事机构所在地。第二，由法律行为、法律事实发生地的公证处管辖。申请公证法律行为或法律事实时，受该行为或事实发生地的公证处管辖。第三，涉及不动产转让的公证事项，由不动产所在地的公证处管辖。但遗嘱、委托、声明中涉及不动产转让可适用第一、二项的规定。第四，收养公证，由收养人或被收养人住所地公证处管辖。涉外及涉港、澳、台地区的收养公证，应由被收养人住所地公证处管辖。第五，当事人向二个以上可以受理该公证事项的公证机构提出申请的，由最先受理申请的公证机构办理。（二）特殊管辖对于在特定地域或特殊情况下的公证事项，由公证处以外的特定机关或特定人员代行公证职能的，称为特殊管辖或特定管辖。前述特定机关或特定人员所出具的证明书，与公证机关所出具的公证书具有同等法律效力。居住在香港、澳门、台湾地区的当事人，委托他人代理申办涉及继承、财产权益处分、人身关系变更等重要公证事项的，其授权委托书应当经其居住地的公证人（机构）公证，或者经司法部指定的机构、人员证明。居住在国外的当事人，委托他人代理申办前款规定的重要公证事项的，其授权委托书应当经其居住地的公证人（机构)、我驻外使（领）馆公证。1、我国驻外使、领馆管辖中华人民共和国驻外使、领馆可以依照我国缔结或参加的国际条约以及国内有关法律的规定，办理其驻在国国内的我国公民申请的公证事务。我国驻外使、领馆管辖的公证事务，一般有以下三种：1、国外华侨申请办理的、需要在我国境内使用的公证文书。2、中国血统的外籍人，对于在我国境内发生或签订的有法律意义的事实或文书申请公证，并且该项公证书是需要在我国境内使用的。3、对于居住在国外的华侨申请办理的、