第一章 民诉多元化纠纷解决机制

1多元化民事纠纷解决机制

第一讲2第一节民事纠纷及其解决机制一、纠纷与民事纠纷（纠纷=冲突）（一）纠纷1、概念：法国学者涂尔干认为：“纠纷意味着失范，代表了社会秩序紊乱和道德规范失衡的反动倾向。”英国学者迈克尔·努尼认为：“冲突是在两个或者两个以上的个人、公司或者集团之间，因为一方利益、需求或者目标的满足与另一方的利益、需求或目标的满足之间不可调和而产生的，源于此类冲突的人际纠纷是我们日常生活中不可避免的一部分。”3我国有学者则认为：“纠纷（dispute)，或争议、争端、冲突，是特定的主体基于利益冲突而产生的一种双边（或双边）的对抗行为。纠纷不仅是个人之间的行为，也是一种社会现象。”国内有学者进一步指出了纠纷的本质所在：“纠纷的本质是主体的行为与社会既定的秩序和制度以及主流道德的不协调或对之的反叛，与既定秩序和制度以及主流道德意识所不相容，具有反社会性。”4

2、纠纷的特征：纠纷是哲学意义上矛盾普遍存在规律的具体体现形式之一，纠纷的产生具有客观必然性；纠纷包括两个层面上的对抗，即具体主体双方乃至多方之间的对抗行为以及从同一具体的对抗行为中体现出来的对社会共同体的对抗。也就是说，纠纷当事人双方基于某种具体的原因而产生对抗冲突，而他们之间的这种冲突与社会共同体的抽象规范、价值不相容，即同一纠纷包含了具体的对抗与抽象的对抗。53、纠纷的类型（概括性内涵宽）依纠纷涉及的宏观领域来看，有政治纠纷、军事纠纷和经济纠纷等；依纠纷主体来看，有国家之间的纠纷、社会组织之间的纠纷以及公民之间的纠纷；依是否属于法律调整范围为标准，可以分为法律纠纷与非法律纠纷。纠纷是指人与人之间、人与单位之间或者单位与单位之间因人身、财产或其他法律关系发生的争执。6（二）民事纠纷及其特点（法律）

1、民事纠纷（争议），是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。它由违反民事法律规范的行为引起，即民事主体的民事行为侵犯了他人的民事权利导致权利被侵害方与行为实施方关于权利义务分配的争议。72、特点：纠纷主体之间在法律上具有平等的地位；纠纷的内容是对民事权利义务分配的争议；民事纠纷形成的原因是违反民事实体法的规定；；纠纷主体对纠纷的处理具有一定自由选择的权利（民事自治原则）。8某县工商行政管理局决定将原有的办公楼修茸一新，并购置一些办公家具，便与该县居美家具公司签订了一份关于购买办公家具的合同。合同签订后，居美家具公司按照合同规定送货上门。县工商局认为该批家具质量不够好，便以此为由要求降低价格。居美家具公司不肯降价，认为家具完全符合合同的约定，县工商局应履行合同，收货付款。双方争执不下。县工商局即以居美家具公司从事非法经营活动为由，吊销了居美家具公司的营业执照，并处罚款7000元。9居美家具公司不服，向县人民法院提起诉讼：一是要求县工商局履行合同，并偿付违约金；二是请求撤销县工商局对其作出的吊销营业执照和罚款的行政处罚决定。能够判断该案件中存在的争议类型；能够结合案情选择相应的争议解决途径；达到熟知不同纠纷解决途径的差异及其优势。从民事争议的法律特征和争议解决的不同途径及其差异着手分析。10二、现代社会纠纷产生的特点及其解决模式分析

美国法社会学家唐纳德·布莱克研究发现：如果将社会横向关系和分工、亲密度、团结性等人员分布状况的普遍变量看成为关系距离（relationdistance)，那么关系距离与法的变化之间存在曲线相关：在关系较亲密的社会群体中，诉诸法律和诉讼会尽量被避免。而随着关系的疏远，法的作用会相应增大，但关系距离增大到人们完全相互隔绝的状态时，法律又开始减少。社会主体之间的关系距离决定着他们对法律和诉讼的使用频繁度。1112（一）熟人社会的纠纷及其解决方式：1、熟人社会的纠纷：传统中国小农经济的性质决定了以家庭为最基本单位的农民，长期固守在自己赖以生存的土地上，生于斯、养于斯、死于斯，世代相传，逐渐形成了一个独具特色的相对独立的社会圈。传统中国以广大农村的社会形态也是由小农经济这一基础决定的。在这样的社会中，一切社会关系都是以人为中心，以血缘、亲缘等为尺度，逐渐发散开来的，“我们的格局不是一捆一捆扎清楚的柴，而好像是把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。13每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生联系。每个人在某一时间某一地点所动用的圈子是不一定相同的。”在生产力水平和人类抵御自然的能力比较低下的传统农业社会中，地域、血缘相近的人们为了更好的生存下来，从实际需求和亲情的角度出发，自然地联合起来，成为生存共同体，在这些共同体中，人情、血缘、道德、习俗、共同的价值观以及其他共同体规则是个体之间相互联系的基本纽带，共同体和谐的秩序是所有人的重大利益所在。14

2、熟人社会的纠纷解决方式：在纠纷解决方式的选择上，会出于保持友好关系的考虑，努力寻求平和、双赢的纠纷解决方式，合作往往胜于对抗，双方当事人比陌生人社会中的对抗当事人更加关注和谐关系的价值。从共同体道德上考虑，为了不背上破坏共同体和谐环境的“罪名”，成为大家“道义谴责”的对象，或者避免“被视为搅乱和谐的行为而遭人厌弃”，他们往往设法寻求迅捷、保密的纠纷解决方式。另一方面，共同体以及与纠纷当事人关系密切的成员，也会出于维护和谐秩序的目标考虑，努力为纠纷当事人提供符合实际、符合共同体规则的解决办法。15几乎不需要国家公权力的介人，在相对封闭而国家权力触角远未能及的环境中，内部的民间力量往往比“天高皇帝远”的国家力量更容易获得信赖，获得成本亦更低廉，解决的结果亦更符合实际。而且，由于共同体道德等的有效约束，纠纷解决结果的实际执行也无需国家强制力的保障。正是因为如此，才出现费孝通先生指出的状况，“中国传统的熟人社会不需要或仅需要很少的法律。”16这就决定了私力救济成为人们优先选择的方式，即依靠纠纷主体自身的力量解决纠纷，包括避让与和解等方式，因为这些纠纷解决方式的特点是简便、迅捷，符合乡情并且相对保密，这对于持续保持良好的社会关系和共同体和谐秩序有着不可替代的作用，对于纠纷的合理、合情及圆满解决有着重要的决定作用。17（二）生人社会的纠纷及其解决方式1、生人社会的纠纷：熟人社会存在的最基本前提是人群长时期的生活在一定范围的地域上，而一旦人口在整个社会的流动性加强，熟人社会的形态就会被打破，人与人之间的关系开始疏远，社会逐渐陌生化。农村改革极大地促进了农业的发展，物质产品资料和劳动力资源出现剩余，与此相伴，居民储蓄快速增长，而对外开放政策又使得大量的外国投资涌人，为工业的发展准备了基本条件。18在城市中，随着国有企业、事业单位的改革，“以前大家都工作在一个单位里，由于福利分房，大家长期生活在一块，这样就形成了‘城市村落’。但是，福利分房取消以后，大家可能根据自己的情况购买房子，距离拉开以后，关系便逐渐陌生化了。”城市拆旧建新，原有社区解散，新的小区正在逐渐形成，这也在一程度上导致了城市里熟人社会的陌生化，总之，大量的“生人社会”出现了。19

2、生人社会的纠纷解决方式：在生人社会中，彼此关系生疏的纠纷当事人，在其纠纷解决过程中，一方面，难以在国家公权力之外找到共同信赖的第三方力量介入纠纷解决，另一方面，纠纷当事人最看重的是现实的利益分配，而不像熟人社会的人那样，还要考虑彼此的友好关系、亲情、乡情以及共同体的和谐秩序等重要因素，双方也很少存在共同的地方道德、习俗和规范，此时，具有严格程序性和高度权威性的国家法律是最合适的纠纷解决规范依据。20作为大共同体的国家，出于国家政治统治秩序和公共服务职能的考量，十分重视对大社会和谐关系（秩序）的维护，也会积极主动（行政性纠纷解决机制）或者被动地（司法性纠纷解决机制）为生人社会的纠纷解决提供帮助。“传统的熟人社会开始陌生化，关系距离拉开，社会公众对法律和诉讼的诉求增加。纠纷发生后，当事人通常选择具有高度权威的公力救济手段解决纠纷，现实中主要指行政调处和司法诉讼21我们需要做的，不是废除某一社会关系状态或某一解决模式，而是正视这种事实，进而认识这些社会关系状态下典型纠纷类型及其解纷模式，并找出它们之间的关系与规律，从而高效、快捷地解决纠纷，维护社会的公平正义。2223三、民事纠纷解决机制（一）纠纷解决机制历史发展在传统中国社会中，和谐的价值具有极高的地位，司法诉讼等被视为对这一价值的反叛，受到整个社会的负面评价。在民间，明清时期的很多家族的族谱中就有息讼的规定，如清代浙江萧山告诫族人：和乡里以息争讼，居家戒争讼，“讼则终凶”，诚笃言也。如族中有因口角细故及财帛田产至起争端，妄欲涉讼者，家法必先察明本房房长处理，或处理不明方许伊赴祠察告祖先，公议是非，令其和息。24在官方，也对诉讼解纷作了极其负面的评价，对百姓诉讼采取劝导放弃的方式，以息事宁人，维持和谐的局面。康熙时陆陇其任河北灵寿县知县，每审民事案件，则会劝导双方说：“尔原被（告）非亲即故，非故即邻，平日皆情之至密者，今不过为户婚、田土、钱债细事，一时拂意，不能忍耐，致启讼端。殊不知一讼之兴，未见曲直，而吏有纸张之费，役有饭食之需，证佐之友必须酬劳，往往所费多于所争，且守候公门，费时失业。一经官断，须有输赢，从此乡党变为讼仇，薄产化为乌有，切齿数世，悔之晚矣。”25从建设法治国家入宪法到一元钱官司出现，法律至上的观念渐渐成为社会主流。但法治并不是社会秩序唯一的保障。本世纪开始后，一方面，和谐成为新的时代主题，另一方面，处在社会转型时期的我国，各种社会矛盾突显，正所谓“改革发展正处于关键时期，而法院诉讼却难以满足各种纠纷解决’的需求，诉讼方式解决纠纷的各种弊端与局限正日益暴露出来，于是，非诉讼纠纷解决机制又开始得到了学界与实务界的重新审视和研究。26《荀子·礼论》：“礼起于何也？曰：人生而有欲，欲而不得，则不能无求。求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求。使欲必不穷于物，物必不屈于欲。两者相持而长，是礼之所起也。”（原始的纠纷解决机制）纠纷解决机制按历史上产生的大致顺序可分为三种形式：私力救济、公力救济与社会救济。（区别在于参与纠纷解决过程的主体力量不同）2728（二）解决机制1、私力救济，即依靠纠纷主体自身的力量解决纠纷，包括避让与和解。（1）避让（利他心理、得不偿失心理、蔑视对方心理以及畏惧对方心理等）是指纠纷发生之后，一方当事人主动放弃争执，从而使纠纷归于消灭的行为。一方主动放弃争执，在程序上没有诉求，在结果上争执消灭）。（2）和解，则是纠纷当事人双方通过协商，在获得双方均可接受的处理结果时，纠纷自然消除的一种纠纷解决方式，具有灵活多样、方便快速的特点，也最能反映当事人的意思自治。292、公力救济（诉讼）（权威性和有效性）即由国家公权力介入纠纷解决的纠纷解决方式。3、社会救济，即社会力量介入到纠纷解决过程中，包括法院诉讼调解之外所有形式的社会调解和仲裁。一个理性社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决的途径或方式。我国现行的解决民事纠纷的制度种类有：一是和解，二是调解，三是仲裁，四是诉讼。这四种处理机制中，诉讼是最终的，最具有权威性的处理民事纠纷的机制。30第二节多元化纠纷解决机制一、多元化纠纷解决机制（一）定义:一个社会中多样的纠纷解决方式（包括诉讼与非诉讼两大类型）以其特定的功能相互协调、共同存在，所构成的一种满足社会主体多种需求的程序体系和动态调整系统。（二）替代性纠纷解决机制（ADR）的概述

1、概念:

(AlternativeDisputeResolu-tion)(ADR)，ADR的概念源于美国，原来是指该国20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现在已经引申为对世界各国普遍存在着的、诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或者机制的总称。31

2、特征：（1）纠纷解决参与主体的多样性。（2）纠纷解决以和平、协作为基本价值导向（非对抗地解决纠纷是ADR最被看好的价值所在）。（3）纠纷解决规范的灵活性（程序方面灵活，依据的实体规范表现为多元化，民间规范、行业组织规范及社会习俗也是依据）。（4）纠纷解决的具体形式多样化（这种机制内涵广泛，面对新型纠纷，各种专业性的机制被探索或完善）。32（三）我国现行的纠纷解决机制和解、调解、仲裁、诉讼、行政与信访。我国现阶段社会矛盾纠纷的易发性和多发性以及解决机制的单一性，建立多元化的纠纷解决机制显得尤为必要和紧迫。二、多元化纠纷解决机制之必要性与紧迫性（一）和谐社会：民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序及人与自然和谐相处的社会。（二）纠纷解决与和谐社会建设33（三）纠纷解决需求与多元化纠纷解决机制建设1、纠纷数量增长较快。近十多年来，影响我国社会稳定的矛盾呈现出增多的发展特点。这种特点不但表现在矛盾程度轻微的合法形式的社会矛盾日趋增多，而且也突出地表现为社会冲突程度较为严重的非法形式的社会矛盾也在大幅增加，其中，较大规模上访、因民事纠纷或者轻微刑事、行政纠纷得不到适当解决而引起的群体性事件的增多，在很大程度上说明了我们现行的纠纷解决机制已经不能满足需要了。

34信访内容主要是以下八大问题：一是企业改制、劳动和社会保障问题，主要是反映拖欠工资、职工下岗失业后再就业困难、基本医疗无保障、社保基金不到位等。二是“三农”问题，主要是反映一些地区农民负担重，一些村组财务管理混乱、村委会换届选举不规范；一些地方违规征占买卖土地，补偿标准较低且被层层截留克扣，失地农民得不到妥善安置；一些乡村基层干部作风粗暴，干群之间矛盾突出。三是涉法涉诉问题，主要是各类纠纷的当事人不服法院判决，反映在一些案件司法不公、存在腐败等问题。四是城镇拆迁安置问题，主要是反映在城镇建设、拆迁中不依法办事，补偿和安置不合理，拆迁户不能及时回迁等问题。35五是反映干部作风不正和违法乱纪问题。六是基层机构改革中的问题，主要是反映一些地方借机构改革增加编制、增添副职，或借竞争上岗收受好处、安排亲友等问题。七是环境污染问题，主要是反映一些地方搞建设急功近利，破坏了生态环境。八是部分企业军转干部要求解决政治待遇和经济待遇问题。以上问题，大多属于法院诉讼解决纠纷机制所能容纳的范围，然而，由于各种原因，法院要么无法接手纠纷的解决或者由于司法自身存在的种种问题，法院提供的纠纷解决结果让纠纷当事人不能接受。（医闹）362、纠纷解决需求多元化随着我国社会主义市场经济体制的建立与逐步完善，市场主体多样化的趋势日益明显。多样化的经济主体、多层次的经济关系与多角度的经济交往，势必对争议解决方式提出多样化的要求，以满足不同主体在不同经济社会关系中对公平与效率的不同需求。发展多样化纠纷解决机制，符合我国的文化传统，也是适应市场经济主体多样化的必然选择，是一种国际化的趋势。37

有一些纠纷是整个社会体制性、体系性的矛盾造成的，具有各种深刻的根源，法院的权限是相对有限的，法院也处理不了。此外，从有些纠纷的性质来看，法院诉讼也不能为其提供圆满的解决结果，从成本和效果上考虑，这些纠纷均应当在法院诉讼之外的调解等非诉讼纠纷解决机制中寻求救济。38案例：原告是被告的娘姨，原告的姐姐即被告的母亲去世，由被告领取了丧葬补贴并负责硷埋死者，但是当原告为了祭奠死者而向被告询问死者埋葬的位置时，被告拒绝告知。于是，原告将被告一纸诉状告上法院，要求法院保护自己的所谓“祭奠权”。39随着社会群体利益分化，价值选择多元化，人们对纠纷解决在质量方面的要求也越来越高，传统的以司法为主的比较单一的纠纷解决机制已经不能满足人民群众对纠纷解决的质量需求。当事人之间的矛盾得不到彻底解决的情况下，指望民事纠纷当事人双方“案结事了”、“服判息讼”是比较困难的，而在现有纠纷解决机制之下的人民法院，在一些特殊类型的纠纷解决上已经显得力不从心了。40三、解纷资源再配置与纠纷解决机制多元化建设（一）解纷资源配置不合理1、现有司法资源不堪负重以北京为例，目前全市法院共有干警7000余人，改革开放30年来，全市法院共审结各类案件400多万件，年受理案件的数量从1978年的1万余件猛增到2009年的40多万件，案件类型超过500种，法官人均年结案数从1988年的15件增加到现在的170多件。而在主要城区的基层法院，许多法官的结案数普遍高于这一平均数。例如，地处中心城区的西城法院民事庭法官人均年结案数一般为500多件，最多的法官已经超过1000件。41数量与质量在客观上成一定的反比关系。案件的质量也就难以保证都能达到优秀。更为严重的后果还不止这些，法官工作的不堪负重还产生了更加严重的后果。据北京市某一基层法院的法官体检调研数字可知，由于长年超负荷的脑力劳动，缺少体育锻炼，60％以上的法官处于亚健康状态，50％以上的法官患有颈肩腿慢性病，25％以上的法官患有心血管病。由于投入与回报不相称，一些年轻的知识性法官流失严重。422、其他法律人才资源严重浪费截止到2008年底，北京市律师人数已达到18635人，占全国13万律师总数中的14%，律师事务所已达1211家。律师行为遵从“二八定律”，即20％的律师占有80％的法律业务量，更多的律师则没有事干。大部分律师们只盯着大城市，盯着大客户，只想着赚大钱、成为大律师，而少有律师想着如何为国家和社会在纠纷解决方面分忧解难。这是大多数中下层律师生存状况堪忧的主要原因之一。这也从一个侧面说明，传统的律师业务只为单方当事人服务，只进行诉讼活动，这一做法值得我们深思与反思，律师们应当在多元化的解纷机制中另辟蹊径并大有作为。从我国的法学教育来说，目前我国法科毕业生就业形势极其严峻。433、总体法律服务需求远远得不到满足像农民工、下岗工人这样的弱势群体在需要法律帮助时，无人问津，就是一般的市民出现法律服务需求时也很难得到满足。很多纠纷解决需求者单靠自身财力很难获得律师这一解纷资源的服务和帮助。44因此我国的解纷资源配置不合理：一方面是诉讼爆炸，法院法官不堪负重，而中小律师、法科毕业生却找不到事干，生存堪忧；另一方面是大量的纠纷当事人得不到法律服务和帮助。所有的这些事实不折不扣地说明，我国现有的法律解纷资源配置极不合理，面对日益增长的解纷需求，为达成构建和谐社会的目标，我们急需构建一种新的解纷机制，以实现现有解纷资源的优化配置和潜在解纷资源的充分挖掘，那就是建立多元化纠纷解决机制，更好地实现法律资源的优化配置。45（二）解纷资源的优化配置与建立多元化纠纷解决机制我们要构建的多元化纠纷解决机制本身是一个正在成长发育中的解纷系统，它包含了很多个具体的解纷制度，而这些具体的解纷制度，有些属于传统的解纷制度。例如，民事审判、调解和仲裁等，而有些属于处在探索中的解纷制度，如法院委托特邀调解员调解等诉讼外解纷制度。此外，大调解制度，也是一种处在发展完善阶段的解纷制度，还可以借助各种社会力量参与到纠纷的解决中来。例如，邀请企业家、行业协会等作为特别调解员参与纠纷的解决，46探索一些新解纷制度，将法科毕业生纳入纠纷制度中，让他们参与社会日常纠纷的解决，不但培养了他们的解纷能力，为解纷机制增加新人力资源，也可以解决一部分就业问题，为当前社会缓解一定的矛盾，把这部分人从潜在纠纷产生者变成现实纠纷解决者。47综上，在诉讼内和诉讼外充分挖掘新的解纷资源，不仅可以更好更快地满足人民群众日益增长的解纷需求，分流集中到法院的解纷需求，控制、降低法院解纷数量，为法院法官腾出手来以提高解纷质量提供条件和基础，还可以通过一个个纠纷的解决，培养参与解纷各方的社会自治能力，为市民社会的形成奠定良好的基础，增加社会对法院解纷的理解和信任，化解部分社会成员因解纷需求未得到满足而对法院的不满情绪。48因此，无论是从和谐社会建构的需要这一宏观政治层面来看，还是从当今纠纷数量剧增、纠纷解决需求多元化、解纷资源挖掘与配置等技术性制度需求方面来看；无论是从纠纷当事人的纠纷解决需求这一实用主义角度来看，还是从提高法院（司法）解纷质量、树立司法权威这一法治建设的视角来看，多元化纠纷解决机制的构建都具有必要性和紧迫性。49

四、多元化纠纷解决机制之正当性基础（一）多元化纠纷解决机制的权利本位多元化纠纷解决机制自古有之，但是，今天所提的多元化纠纷解决机制者是权利本位的，而前者是秩序本位。这种转变，反映了传统“官本位”社会向现代“民本位”社会过渡的历史进程。进入现代文明社会，公民权利成为国家权力的来源和存在理由，民众的权利意识和心理倾向，得到了提升和释放，（以人为本）国家秩序成为服务于公民权利保障的工具，具体体现在纠纷的解决中，尤其是民事领域，就是纠纷的解决越来越遵循“私法自治”的基本原则。50新型多元化纠纷解决机制的法治正当性就在于它是以权利保障为核心价值导向的。法治的精髓所在，即是对公民权利的保障，法治所强调的法律的统治，就是一种以公民权利保障为核心的规则之治，是人人以法律为游戏规则的新社会秩序。新的多元化纠纷解决机制在权利保障这一核心问题上，完全契合了法治的精神，具有法治正当性。51新型多元化纠纷解决机制的权利本位体现在以下诸多方面（主要以调解为例）：第一，调解等非诉讼纠纷解决方式存在本身就是为纠纷当事人提供一种获得更加符合实际的纠纷解决途径的可能性，理性的纠纷当事人在具体的纠纷中衡量各种成本和效益，结合自己的实际，选择