债(合同)的保全和担保

债的保全制度〔非常重要〕在现实世界里，我们发现：如今对债务人的维护太不够了，欠债不还、赖债、逃避债务如今成了司空见惯的景象，所以有人说如今欠债者反而成大爷了，商业信誉非常差，正是由于这个缘由，<合同法>新添加了两项措施来加强对债务人维护-----债的保全制度〔代位权、撤销权〕。债务人的普通财富是债务得以清偿的普通担保。法律为防止债务人的财富不当减少而设债的保全制度，即债务人不采取法定方式主张债务，或者其财富不当减少时，债务人有代位权或撤销权。代位权是针对债务人的消极行为，撤销权是针对债务人的积极行为。两者都是为了排除对债务的危害，实现债务人的财富权益或者恢复债务人的财富，使之可以以财富保证对债务人的清偿。为了强化对债务人的维护，法律新设规定了代位权、撤销权，合称为合同的保全。由于这两项保全措施的设定，使得合同债务具有了对抗第三人的效能，从而突破了合同的相对性规那么〔普通情形债务人是不能干涉债务人与第三人的民事行为的〕。代位权和撤销权都是债务人基于债的效能对债务人之外的人行使权益，因此债的保全被称为债务之对外效能。债的保全制度产生的缘由及其意义：首先，债的保全是对债务的积极维护。其次，弥补债法固有救援方式的缺乏。6.1债的保全第73、74、75条规定了债务保全。这是一个在原来的合同法中未加以规定的、全新的制度；它是为了加强债务虚现的保证措施，强化债务保证的力度。第73条规定了债务人代位权。这一规定在立法上的主要目的是为理处理现实生活中大量存在的三角债的问题。第74条规定了债务人撤销权制度。这一制度实践上是为理处理现实生活中的赖帐行为而设立的。6.1债的保全1、债的保全的概念：为了防止因债务人的财富不当减少给债务人的债务带来危害，法律允许债务人采取的维护本人债务的行为。包括债务人代债务人之位向第三人行使债务人的权益〔债务人代位权〕，或者恳求法院撤销债务人与第三人的民事法律行为〔债务人撤销权〕。债务保证的方式比较保障方式具体法律制度保障的基础民事责任制度合同责任、侵权责任等一般责任财产债的担保制度担保物权特定责任财产保证、连带债务扩大一般责任财产范围债的保全制度债权人代位权防止一般责任财产的减少债权人撤销权“代位权〞的案例—加强感官认识假设张三欠了我的钱，我要求张三还钱，但是张三没有钱还我了，而我知道李四欠了他的钱，我要张三去找李四付钱来还我，但是他本人不去要，我应该怎样办?代位权就处理了这种问题，这种情况下，我就可以以我本人的名义通知李四，要求他把这个债务清偿，清偿完了以后就可以使我的债务得到了实现，就相当于张三把欠我的钱还给我。6.2债务人的代位权-11、概念：当债务人怠于行使其对第三人享有的权益而害及债务人的债务时，债务人为保全本人的债务，可以本人的名义代位行使债务人对第三人的权益之权。债务人代位权属于法定权益。债务1债务2债务人债务人次债务人2、债务人代位权的成立要件1〕债务人对于第三人享有权益。合同法73条限定于债务。广义上可包括物权以及物上恳求权、撤销权、变卦权等。2〕该权益不能是专属于债务人本身的权益，如基于承继、抚养、劳动关系、人身损害赔偿等恳求权。3〕债务人怠于行使其权益，致使该权益有丧失的危险。债务人应行使、能行使而不行使。4〕债务人已陷于履行迟延。但保管行为如时效中断、债务申报等可以提早。5〕存在保全债务的必要，债务人的债务有不能实现的危险。例题乙欠甲债务2000元到期未还，乙无其他财富，但丙欠乙退休金3000元，乙到期未主张。问:甲能否对丙行使代位权?如退休金、人寿保险金、抚养金等的恳求权是专属于债务人本身的，这些权益就不能作为债务人代位权的客体，由于它们本身不具有可转让性，不能由其他人替代行使。-----详细的范围非人身性债务的范围见司法解释一F12怠于行使如何了解？我国法律以为，是指债务人不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债务(<合同法解释(一)>第13条)【例】乙欠甲债务10万元到期未还，乙无其他财富，但丙欠乙11万元货款，现乙正在起诉丙:问:甲可否对丙行使代位权?例：乙欠甲债务10万元到期未还，丙欠乙11万元货款亦到期，乙不断未向丙主张，但乙拥有汽车假设干辆，价值在20万元以上。问:甲可否对丙行使代位权?6.2债务人的代位权-23、债务人代位权的行使1〕债务人应以本人的名义谨慎行使代位权〔不同于代理〕2〕系法定权益，无须当事人商定3〕应经过诉讼程序行使，以维护其他债务人的利益4〕代位权的行使以保全债务人的债务的必要性为限制，数额上大致相当。通常限于保管行为和实行行为，不包括处分行为。4、债务人代位权行使的效能1〕对债务人的效能：债务人代位权的行使效果直接归属于债务人，而不是债务人。追回的财富应归属于债务人普通责任财富。但最高法院解释中规定除了债务人进入破产程序或其他债务人已提出主张外，债务人可就所获财富直接受偿。2〕对次债务人的效能：次债务人对抗债务人的抗辩均可对抗债务人。例：乙欠甲债务10万元，到期未还。乙无其他财富，但丙欠乙货款10万元，到期亦未还，乙未主张。甲诉丙至法院，标的10万元。庭审中，丙提出，乙交付的货物存在严重质童瑕疵，扣除瑕疵部分，该货款应为8万元。法庭查证，丙所言不虚。问:丙能否只向甲履行8万元?为什么?代位权实现的程序性规定代位之诉的地域管辖依<合同法解释(一)>第14条，由次债务人住所地法院管辖。代位之诉的当事人1.原告是债务人，即债务人以本人名义行使代位诉权;2.被告是债务人的债务人，即次债务人;3.债务人为第三人。原告未列的，法院可追加〔合同法解释一F16〕诉讼当事人的关系1.次债务人可援用对债务人的抗辩权以对抗债务人。〔合同法解释一F18〕诉讼费用问题2.原告胜诉的，诉讼费用由被告即次债务人负担，从实现债务中优先支付;但最终由债务人承当。<合同法解释(一)>第19条例：设上例中甲举证，为代位之诉共破费诉讼费用8000元。问:该笔费用由谁负担?为什么?6.3债务人的撤销权在法律上，放弃债务、转让财富都是普通的民事行为，只需有民事行为才干的人都可以从事这样的行为。但是法律不允许经过这种方式损害债务人的利益，以到达逃避债务的目的-----撤销权由此产生。6.3债务人的撤销权1、概念：指债务人对于债务人所为的减少财富等能够危害债务的行为，可以恳求法院予以撤销的权益。债务人债务人撤销权法律行为第三人2、性质：恳求权说、构成权说、折衷说和责任说，以折衷说为通说3、成立要件：1〕客观要件a.债务人实施了处分财富的行为，如放弃债务、无偿或低价转让财富、为他人债务设定担保，承当他人债务等。〔可参与解释二新添加的情形〕b.该行为导致债务人清偿才干的减少，从而严重有害债务。c.债务人的行为必需以财富为标的，不包括婚姻、收养、承继的丢弃等。2〕客观要件债务人的行为为有偿行为时，撤销权的行使必需以债务人和受害人客观上有损害债务人债务的恶意为条件。在无偿行为中，不需求债务人或受害人的恶意。〔为什么区分不同的客观要件？〕6.3法定的行使撤销权的情况最高人民法院关于合同法的解释1、债务人放弃或延展其到期债务以致不能清偿债务的；2、债务人无偿转让财富，对债务人呵斥损害的；3、债务人放弃其未到期债务，又无其他财富清偿债务的；4、债务人以本人的财富为无担保的债务设定担保；5、债务人以明显不合理的低价转让财富或以明显不合理的高价收买他人财富的。法律利益衡量在无偿行为场所立法作出这种规定是基于一种利益衡量的思索，由于一方面债务人放弃到期债务、无偿转让财富使受让人无偿地得到了益处；而另一方面债务人是在支付了相应对价的情况下才对债务人拥有了债务，假设让受让人无偿获得财富而损害支付了相应对价的债务人债务的实现，就显得很不公平。所以，出于维护债务人的目的，在这种场所〔第一种情形〕不论受让人客观上能否知道有损害第三债务人的情形存在，转让都是可以被撤销的。

第二种情形是一种有偿转让，受让人获得财富是支付了相应对价的。在这种情形下，假设要维护债务人的债务得以实现，就会涉及到受让人的好心获得、受让人将财富再转让后的买卖平安等一系列问题以及这些制度之间的配合与衔接。因此，这种情形下债务人撤销权的构成要件就比较严厉。例1：乙欠甲债10万元，到期未还:乙无其他财富，但丙欠乙10万元，亦到期。一日，乙对丙发出通知，免除丙的债务，丙不知甲、乙的纠葛。问:甲可否行使撤销权?例2：乙欠甲债10万元，到期未还。乙的财富仅有一辆汽车而已，价值在15万元左右。一日，乙赠汽车与丙，丙不知甲、乙之间债的情况。问:甲可否行使撤销权?6.3债务人的撤销权4、债务人撤销权的行使1〕债务人以本人的名义经过诉讼行使撤销权2〕以债务人为被告，债务人的相对人为第三人3〕撤销权行使的范围以债务人的债务为限4〕撤销权的行使不以债务人的债务已到履行期为条件5〕除斥期间自撤销权人知道或该当知道撤销事由起一年，最长五年5、债务人撤销权行使的效能1〕对于债务人和相对人的效能：法律行为自始无效，双方返还财富2〕对于撤销权人的效能：有权恳求返还财富，但是对此无优先受偿权，只能将其作为普通责任财富。〔也有意见以为可以优先受偿〕3〕对于其他债务人的效能：其他债务人可以按照比例平等受偿债的担保概述〔担保的内涵、意义等〕种类保证〔成立、内容、保证合同相关知识点〕定金6.4债的担保概述一、债的担保的概念为了确保债务人的债务虚现，以第三人的信誉或特定的财富保证债务人履行债务的法律制度。二、债的担保的特点1、担保目的和担保标的特定性，是为了特定的债务人的利益在特定财富上设定的担保。2、担保效能的补充性：是在债务人以普通责任财富承当责任之外的补充。3、担保债务的从属性参考法条：担保法第5条：“担保合同是主合同的从合同〞，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债务人有过错的，该当根据其过错各自承当相应的民事责任〞。

6.4.1债的担保的种类一、法定担保和商定担保法定担保是由法律直接规定的担保，如留置权、法定优先权。商定担保是指当事人〔债务人、债务人和第三人〕商定的担保，如保证、抵押、定金等。二、人的担保、物的担保和金钱担保人的担保是指以第三人的信誉来担保，本质是扩展了责任财富的范围，如保证。物的担保是以特定财富作为债务的担保，如担保物权。金钱担保是指以一定数额的金钱作为担保，如定金。三、反担保指担保人为了确保本人承当担保责任后实现对于主债务人的追偿权而设定的担保。反担保的方式包括抵押、质押和保证。所谓反担保，是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式而由债务人或第三人向该担保人提供担保，该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。担保法第4条第1款规定：第三人为债务人向债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。例：甲欠乙100万元，甲友丙为保证人。但丙担忧未来向甲追偿不遂而风险过大。此时甲的另一朋友丁站出来说:“丙，他大胆提供保证，假设甲未来不能向他还钱，我愿为他担保。〞丁的意思就是一个反担保的意思。6.4.2保证一、保证的概念保证人和债务人商定，当债务人不履行其债务时，由保证人按照商定向债务人履行债务或承当责任的担保方式。主债务债务人债务人保证债务委托合同保证人6.4.3保证二、保证的特点1〕从属性：成立、范围、转移、变卦及消灭上均有从属性。未经保证人赞同，保证债务可以减少但不得添加。2〕补充性：主债务人不履行时才干要求保证人履行，普通保证人还有先诉抗辩权。3〕独立性：保证债务的成立、内容和有效性等均可独立的加以认定。保证责任的无效或免除不影响主债务人的债务。6.4.4保证的成立三、保证的成立1、保证该当采取书面方式。担保法13条：“保证人与债务人该当以书面方式订立保证合同〞。详细的方式包括：1〕单独订立的保证合同；2〕主合同中的保证条款或保证人以保证人的身份签字盖章的；3〕保证人向债务人出具的保函、信件和，债务人接受且未提出异议的；

2、保证合同的性质单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同【例】甲欠乙100万元。甲请丙作保证人，并商定，假设丙作保证人，甲支付丙2万元。丙应允，与乙签署了保证合同。问:1.本案的保证合同为无偿合同吗?2.本案的保证合同是单务合同吗?以当事人双方能否存在对待给付义务可以将合同划分为：单务合同与双务合同〔bilateralcontract〕。

单务合同〔unilateralcontract〕，也称为单边合同或片面义务契约，是指一方当事人只享有权益而不尽义务，另一方当事人只负义务而不享有权益的合同〔如赠与合同、归复原物的借用合同和无偿保管合同〕，与双务合同相对应。6.4.5保证合同的内容3、保证合同应该包含以下内容：1〕被担保债务的种类、数额〔普通应为金钱债务，专属性债务可以转化为金钱赔偿债务的也可〕2〕债务人履行债务的期限3〕保证的方式〔没有商定的视为连带保证〕4〕保证担保的范围〔无商定的包括主债务、利息、违约金、赔偿金和费用〕5〕保证的期间：指保证人承当保证责任的期间，债务人在保证期间届满后向保证人提出履行债务的恳求的，保证人可以免除履行义务。6〕双方商定的其他事项6.4.5保证人的条件4、保证人的条件1〕具有民事行为才干2〕具有代为清偿才干〔<民通意见>106条：保证人即使不具备完全代偿才干，仍应以本人的财富承当保证责任〕留意，是不是一定是必要条件呢？<担保法解释>第14条3〕担保法8、9、10条规定了制止充任保证人的情况：a.国家机关原那么上不得做保证人b.学校、幼儿园、医院等公益为目的的事业单位和社会团体。但是，从事运营活动的事业单位和社会团体可以作为保证人。c.企业法人的分支机构、职能部门未经法人授权的，保证合同无效。6.4.6保证的分类-11、普通保证和连带保证1〕普通保证：保证人和债务人商定，在债务人不能履行债务时由保证人担任履行债务或承当保证责任。2〕连带保证：保证人和债务人商定，保证人和债务人对于债务承当连带责任。3〕两者的区别：保证人能否拥有先诉抗辩权普通保证的保证人在主合同纠纷未经审问或者仲裁，并就债务人财富强迫执行仍不能履行债务前，对债务人可以回绝承当保证责任。而连带保证人没有先诉抗辩权。4〕保证方式确实定当事人合同商定；没有商定或商定不明确的，按照连带责任保证承当保证责任。6.4.6保证的分类-22、单独保证和共同保证1〕保证人为一人的为单独保证，数个保证人担保同一个债务的保证为共同保证。2〕共同保证可分为：a按份的共同保证：各保证人按照保证合同商定的份额承当保证责任。b连带的共同保证：每一个保证人均对全部的债务承当保证责任。又称为保证连带。“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债务人没有商定保证份额的，该当认定为连带共同保证〞“保证连带〞和“连带保证〞。前者指保证人之间承当连带责任，后者指保证人与债务人之间承当连带责任。

共同保证人的内部关系按份的共同保证连带的共同保证保证人和债务人的关系一般保证OO连带保证OO6.4.7保证人与债务人的关系1、债务人的权益：在主债务人不履行债务时，得恳求保证人履行保证债务即承当保证责任。债务人仅向债务人恳求履行债务而未向保证人主张权益的，对保证人不发生效能。根据保证能否具有连带性，债务人能否直接向保证人主张权益有所不同。2、保证人的权益。包括以下三方面：1〕主债务人享有的一切抗辩权。包括权益未发生抗辩、权益已消灭抗辩、时效抗辩、同时履行抗辩、不适当履行抗辩、不安抗辩等。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。2〕普通债务人应享有的抗辩权。如保证合同无效抗辩，保证债务履行期未到的抗辩，保证债务消灭的抗辩，和主张撤销保证合同的抗辩3〕普通保证的保证人特别享有“先诉抗辩权〞

行使先诉抗辩权的限制〔即先诉抗辩权的丧失〕：a.债务人住所变卦，致使债务人要求其履行债务发生艰苦困难的。b.人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。c.保证人以书面方式放弃先诉抗辩权的。例：甲欠乙债100万元，丙为普通保证人。后甲到期不能履行债务，乙诉甲，胜诉，恳求强迫执行甲。正在执行过程中，甲被另一债务人丁恳求破产，法院立案受理。乙转而恳求丙还款100万元。问:丙能否回绝?6.4.7保证人和债务人的关系1、保证人的追偿权

是指保证人在履行保证债务后，得恳求主债务人归还的权益，又称求偿权。实践上是获得了债务人的代位权。1〕追偿权成立的三个条件：a.保证人向债务人履行了保证债务；b.因保证人的履行而使债务人免责；c.保证人履行保证债务无过错。如，保证人未能正确行使主债务人的抗辩权而承当了不应承当的责任的，或保证人在清偿后，未能及时通知主债务人的2〕保证人追偿权的范围一部分是保证人为主债务人向债务人清偿的债务额，但以主债务人因其清偿受免责的数额为限。另一部分是保证人履行保证债务所支出的必要费用。3〕追偿权的预先行使

保证人的求偿权普通只能在保证人承当保证责任后才干发生和行使，但<担保法>第32条规定，“人民法院受理债务人破产案件后，债务人未申报债务的，保证人可以参与破产财富分配，预先行使追偿权。〞【例】甲欠乙债1000万元，丙为保证人。现甲恳求破产，法院予以受理。法院公告后，乙未申报债务。问:丙在破产程序中有什么权益?6.4.8保证期间〔重点〕定义：是根据当事人商定或者法律规定，债务人该当向债务人〔在普通保证情况下〕或者保证人〔在连带保证情况下〕主张权益的期间。保证期间为除斥期间〔通说〕。所以有以下的特点:1.不适用诉讼时效期间关于中止、中断、延伸的规定(<担保法解释>31条)---不变期间。对<担保法>25条2款之认识，我以为已失效。2.保证期间经过，引起的后果是保证人的保证责任的永久性消灭，而非债务人的胜诉权丧失。诉讼时效回想知识点诉讼时效是指权益人在法定期间内不行使权益即丧失恳求人民法院维护其民事权益的制度。〔丧失胜诉权，即该权益去除了法律维护的外衣，成为裸体权益或自然债务〕普通时效是2年，特殊时效1年〔四种情况：身体受损伤、质量不合格未声明、延付或拒付租金、存放物丧失〕与除斥期间的主要区别：构成权、权益本身消灭、不适用中止、中断等主要的法条分布：F55变卦、撤销权行使期间；F75、F104提存领取期间等。6.4.8保证期间〔重点〕保证期间确实定与起算：a.当事人可以商定保证人承当保证责任的期间。b.没有商定的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。c.商定不明确的，保证期间为主债务履行期届满之日起二年〔担保法解释〕如商定中含保证责任直至主债务本息还清为止时为止类似内容的，视为商定不明，推定为2年。在保证期间内，债务人未恳求保证人履行保证债务的，保证人免除责任。6.4.8保证期间保证期间与诉讼时效1、普通保证的债务人在保证期间内，未对债务人提起诉讼的，保证人免除责任；对债务人提起诉讼或者恳求仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定〔担保法〕，从判决或者仲裁判决生效之日起，开场计算保证合同的诉讼时效〔担保法解释〕。2、连带保证的债务人在保证期间内，仅向债务人提起诉讼而未要求保证人承当保证责任的，保证人免除责任；债务人要求保证人承当保证责任的，保证合同的诉讼时效开场计算〔担保法解释〕。3、主债务诉讼时效中断，普通保证债务的诉讼时效也中断；但连带保证债务的诉讼时效不中断；主债务诉讼时效中止的，普通保证和连带保证债务的诉讼时效同时中止。〔担保法解释〕艰苦区别：担保法只成认保证期间以及保证期间的中断，而担保法解释第31条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延伸的法律后果。在不成认保证期间可以中断的同时，在保证期间之外添加了诉讼时效的适用，从而大大延伸了保证人承当责任期间。6.4.9保证合同的无效5、保证合同的无效1〕因主体不合格而无效；〔制止作为保证人的主体〕2〕保证人没有明确的承当保证责任的意思表示。保证人因主合同当事人双方串通骗保，或遭到债务人欺诈胁迫的，保证人不承当责任。但是保证人遭到债务人欺诈，而债务人不知情的，保证能否承当保证责任？解释F40〔保证的欺诈免责的情形，2种加F40〕3〕保证合同由于主债务合同的无效而无效6.4.10保证合同无效的法律后果担保法司法解释第七条：主合同有效而担保合同无效，债务人无过错的，担保人与债务人对主合同债务人的经济损失，承当连带赔偿责任；债务人、担保人有过错的，担保人承当民事责任的部分，不应超越债务人不能清偿部分的二分之一。第八条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承当民事责任；担保人有过错的，担保人承当民事责任的部分，不应超越债务人不能清偿部分的三分之一。第九条：担保人因无效担保合同向债务人承当赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承当赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承当赔偿责任。第十条：主合同解除后，担保人对债务人该当承当的民事责任仍应承当担保责任。但是，担保合同另有商定的除外。6.4.11保证责任的免除和消灭1．保证期限届满而债务人未为恳求时，保证责任免除；2．债务人放弃物的担保，在放弃的范围内保证责任免除；〔在同一债务既有保证又有债务人提供的物的担保时〕，假设是第三人提供的物的担保的放弃不影响保证人的责任。3．主债务转让给第三人而未经保证人赞同的，保证责任免除。但债务人依法将主债务转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承当保证责任。4．债务人和债务人变卦主债务，加重保证人责任或债务人转让债务未经保证人赞同的。对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面赞同的，保证期间为原合同商定的或者法律规定的期间。5、保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。6．主债务消灭，保证债务消灭。有关保证人享有的抗辩的情形总结享有债务人的一切抗辩享有欺诈免责的抗辩超越保证期间的抗辩债务转让未经保证人赞同的抗辩<解释>23、24条之规定特别制度的抗辩：先诉抗辩权、放弃物保的抗辩等6.4.12保证与担保物权的竞合担保法28条：同一债务既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债务承当保证责任。物的担保优先于保证。担保法解释38条：同一债务既有保证又有物的担保的，债务人具有选择权。同时成认当事人商定的效能。物权法176条被担保的债务既有物的担保又有人的担保的，债务人该当按照商定实现债务；没有商定或者商定不明确，债务人本人提供物的担保的，债务人应领先就该物的担保实现债务；第三人提供物的担保的，债务人可以就物的担保实现债务，也可以要求保证人承当保证责任。法条分析？【例】甲对乙享有60万元债务，丙、丁分别与甲签署保证合同，但未商定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。以下关于丙、丁、戊关系的表述何者正确？〔〕A．假设甲放弃对戊的抵押权，那么丙、丁只对甲的30万元债务承当保证责任B．假设甲要求丙、丁承当保证责任，丙、丁可主张先诉抗辩，要求甲先行使对戊的抵押权C．甲可以在丙、丁、戊中恣意选择一人，要求承当担保责任D．假设甲、戊之间的抵押被宣告无效，丙、丁应对全部债务承当保证责任假设甲对乙的债务已过诉讼时效一年，以下说法何者正确？A．乙假设对甲进展清偿，那么事后无权要求甲返还B．丙假设对甲进