【我囯效力待定合同制度的建立及完善探究9000字（论文）】

第第7页共9页我囯效力待定合同制度的建立及完善探究目录TOC\o"1-3"\h\u27072绪论 628101一、合同效力的确定 612326（一）衡量合同生效要件的要素 6312001.对行为人资格的考察。 6137112.对合同内容的考察。 655333.对合同标的的考察。 725357（二）合同生效的一般要件 7320331.行为人在缔约时具有相应的民事行为能力 715742.意思表示真实 725633.不违反法律或社会公共利益 8295934.标的确定与可能 88577二、效力待定的合同概述 814653（一）效力待定合同的含义 810590（二）效力待定合同的特征 98168（三）效力待定合同的价值 924757三、效力待定的合同界定 101408（一）订立的合同违法相关法律 109274（二）无权代理人签订的合同 116309（三）无处分权人签订的合同 128652四、效力待定合同生效、成立、有效的关联 122707五、对于效力待定的合同的建议 1323870（一）把好合同“其他约定事项”关 1412588（二）把好信贷担保法律审查关 1414529结束语 148786参考文献 15

绪论合同效力一直是合同法领域的一个重要研究课题。合同有效性的确认不仅关系到合同法律关系的确立和确立，而且是确定当事人之间不同责任的依据。根据合同成立时合同法对合同效力的不同评价结果，合同效力可分为四种形式：有效合同、无效合同、效力未定合同、可撤销合同和可变更合同。《民法典》合同编颁布前，大量瑕疵合同被认定为无效合同，导致过多的无效合同，这对社会主义市场经济的发展非常不利。《民法典》合同编在改革合同效力制度时，不仅注重维护经济秩序，而且鼓励经济发展，促进社会主义现代化建设。其中，对效力未定合同有许多规定和新观点，极大地促进了效力未定合同制度的发展。然而，目前对合同效力未定制度的研究工作并不多，司法人员也缺乏运用新合同法的规定确认合同效力未定的经验。因此，加强对合同效力未定问题的研究不仅具有重要的理论意义，而且具有很强的现实意义。一、合同效力的确定《民法典》合同编根据合同效力的类型，合同分为四种形式：有效合同、无效合同、效力未定合同和可撤销可变更合同。合同效力的正确认定不仅关系到合同法律关系的建立，也决定了合同将产生不同的法律后果。（一）衡量合同生效要件的要素一份完整的合同由许多相互关联的要素组成，其中一些要素可以直接决定合同的效力。下面逐一分析这些要素：1.对行为人资格的考察。合同的订立取决于合同双方为了为自己或委托人谋求最大利益而不断进行的谈判。如果行为人的资格不受限制，将在一定程度上影响交易的过程和效果。然而，这种资格有一定的限制，它不需要要求行为人必须是具有完全民事行为能力的人。由于资格限制过于严格，一些人将被合同法拒绝。虽然他们可以通过代理制度为自己谋取利益，但他们将被剥夺成为合同实施者的机会。对犯罪人意图表达的调查。合同自由原则是合同法的一项基本原则。当事人可以通过与他人订立合同来确定自己的权利和义务。合同生效后，当事人必须按照合同规定行使权利和履行义务。2.对合同内容的考察。本部分主要考察合同的合法性。《民法典》中的意思自治原则已成为合同法中最重要的基本原则。数百年来，这一原则一直被视为神圣不可动摇的法律规范。随着社会经济的发展，人们发现，根据合同自由原则，法律无权干预合同，这对国家的社会经济秩序和社会公共利益造成了严重损害。因此，契约自由从绝对自由转向相对自由。法律是人们的行为准则，社会是人们的生存环境。在订立合同时，我们必须考虑法律和社会的可接受性。缔约一方的行为人不得违反法律的强制性规范。公序良俗原则还要求行为人在签订合同时不得损害社会公共利益。3.对合同标的的考察。合同标的物是合同权利义务的标的物。当事人在合同中约定的一系列权利和义务是围绕合同标的物订立的。合同标的不确定、不可能的，当事人订立合同的目的根本无法实现。（二）合同生效的一般要件1.行为人在缔约时具有相应的民事行为能力民事行为能力是指民事主体以自己的行为设定民事权利或义务的能力。作为民事法律行为，只有具备相应民事行为能力的人才有资格订立合同；无相应民事行为能力人订立的合同是效力待定的合同。但是，无相应民事行为能力人可以通过法定代表人订立合同。行为人相应民事行为能力，是指订立合同的行为人在订立合同时具有相应的意思表示能力，而不是合同当事人具有相应的民事行为能力。这表明演员可以是合同的一方，也可以不是合同的一方。例如，甲方是乙方的代理人。甲方以乙方的名义与丙方签订了合同，但甲方只是演员，而不是合同的一方。合同的真正当事人是乙方和丙方。正是由于代理制度的存在，那些缺乏相应能力或专业知识的人也可以成为合同的主体，以维护和实现他们的权益。所谓“在缔约时”是指合同成立的时间。当事人订立合同时不具备相应缔约能力的，合同应当在缺乏相应缔约能力的障碍消除后，合同履行之日前生效。当事人在签订合同时具有相应能力，在签订合同后丧失相应能力的，应当根据具体情况进行分析，或者继续履行合同或者终止履行合同。2.意思表示真实意思表示的真实性是指意思表示行为人的行为应当真正反映其内在效果意义，即党的外在意义与内在意志的一致性是真实的。意义表达有两个要素：有效意义和行为表达，因此有三种理论。一种是“意义学说”，它考虑意义的表达是否准确。第二种是“表现主义”认为，意图的表达是否真实，取决于外部表达。第三种是“折衷主义”，它以意志主义为原则，以外在表现为例外，或以表现主义为原则，以内在意义为例外。3.不违反法律或社会公共利益该要素旨在确定合同的目的和内容。合同的目的是当事人在订立合同时希望达到的效果。合同内容是指合同规定的权利和义务。即使合同的效力存在其他要件，合同的目的或内容违反法律或社会公共利益，合同也将无效。虽然我国合同法奉行合同自由原则，即当事人可以自由协商和确定合同内容，但当事人的自由不能超越法律的限制。合同的目的和约定的内容不得违反法律、法规的规定，不得损害国家、社会或者他人的利益。否则，合同将无法生效。《民法典》合同编规定：违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。因此，可以得出结论，“不违法”的“法”包括行政法规，但不包括行政规章。“不违反”是指不违反法律、行政法规的强制性规定，违反强制性规定的合同无效。“不侵犯社会公共利益”是一项抽象而灵活的规定。《民法典》合同编规定：“当事人订立和履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”。国外民法中也有类似规定，如德国民法中的“良好习惯”条款。这项灵活的规定弥补了法律规定的不足。对于表面上不违反法律、行政法规，但实际上损害社会公共利益的合同，可以适用本规定并认定无效，这已成为法官自由裁量权的基本依据。4.标的确定与可能合同标的物的确定，是指合同成立时合同标的物已经确定或者将来履行时合同标的物能够确定的状态。所谓“处于可确定状态”，包括合同规定了将来确定标的物的方法；因当事人没有依法约定的意思表示而补充合同标的的；或者根据交易习惯和商业习惯确定合同标的；或者，合同的标的可以由法官或者仲裁员对合同进行解释确定。二、效力待定的合同概述法律没有明确采用“效力待定合同”的概念。“效力未定合同”是学者们在了解各国法律相关规定后的一种细化。正确认识效力未定合同的本质，对于司法实践中正确认定效力未定合同具有重要意义。（一）效力待定合同的含义合同的效力，是指法律赋予依法成立的合同所产生的约束力，主要包括合同有效（无效）、合同生效（不生效）、合同可撤销、合同效力待定、合同附条件、合同附期限等。本文主要讨论合同有效和合同生效。与合同成立相类似，合同生效也会产生对内和对外的法律效力。本文认为，合同成立后生效前，合同当事人没有请求对方履行合同主要义务的权利，若一方致使合同不生效，另一方得请求责任人承担干涉合同履行的法律责任。因此，需要明确，只有在合同生效后，合同当事人方能请求对方履行合同的主要义务。合同自成立到生效，期间其实还经历了合同有效这一过程，但我国《民法典》对合同成立、合同有效和合同生效的表述还是采取不严格区分或不明确区分的立法技术，致使多数人认为合同成立则合同有效，合同有效即合同生效。为此，以《民法典》施行为契机，结合农发行对2014年印发业务合同文本的修改，本文认为有必要对上述三个合同的概念的“边界”和关系进行再梳理，以期对农发行合同的签订和履行起到指引作用。（二）效力待定合同的特征从正确理解效力未定合同的本质出发，效力未定合同的特点可以表现为：（1）由于缺乏有效要件，效力未定的合同是已成立但无效的合同。它的失效是确定的失效，而不是不确定的失效。一方面，这种合同的成立是因为它符合合同成立的法律实质和形式要件；另一方面，虽然此类合同已经成立，但由于缺乏主体资格，无法产生法律效力，因此无效。（2）由于对方当事人订立某项交易的意图是真实的，法律推断，当其知道原始合同无效时，愿意将其转换为要约，以促进交易的订立。该条件不仅是对对方具有约束力的合理来源，也是对方享有撤销权的来源（3）债权人的认可实质上是对要约的重新接收，而不是原合同的重新生效。（三）效力待定合同的价值合同效力未定制度具有重要的理论价值和实践应用价值。有利于平衡债权人和相对人利益的保护。合同效力未定的结果，不得违背债权人的真实意思，损害债权人的利益。因此，决定合同效力的权利移交给债权人。债权人认为合同对自己有利的，可以通过追认使合同生效，实现自己的利益；权利人认为合同对自己不利的，可以通过拒不追认从一开始就宣告合同无效，并在合同无效后采取补救措施追究他人的法律责任，赔偿自己的损失。可见，效力待定的合同制度能够充分保护债权人的利益。在保护债权人利益的同时，也考虑到了对方的利益。合同法的目的是实现各方当事人的预期利益。如果效力未定的合同被认定为无效，各方都将失去实现自身利益的可能性。相对人与行为人之间的合同法律关系的目的是希望合同生效，并通过相互履行权利义务获得预期利益。如果债权人批准合同，则符合对方的利益。合同效力未定制度的建立，意味着原本认定无效的合同可以成为有效合同，这在客观上有利于维护对方当事人的利益。同时，合同效力未定制度赋予对方当事人请求权和撤销权。对方并不是完全被动地等待债权人的行为。可以积极督促权利人追认合同；如果对方当事人因合同效力不确定而不愿处于这种不确定关系中，可以在债权人确认之前行使撤销权，撤销其原意思表示，消除法律关系，并将精力转向追求其他利益。可以说，效力待定的行为制度在平衡各方利益方面发挥了作用。三、效力待定的合同界定《民法典》合同编规定，效力未定的合同可分为三类：第一是限制民事行为能力人订立的合同；第二是未经授权的代理人以自己名义签订的合同；第三是无权处分他人财产的人订立的合同。这三种类型的合同都是由缺乏缔约能力、缺乏订立合同的资格和当事人缺乏处置能力造成的。（一）订立的合同违法相关法律《民法典》第470条规定了合同的内容一般应包含的条款，主要有当事人信息、标的、数量等八项内容，但这不意味着所有合同条款必须齐备全部八项内容才能成立，合同主要内容可能会因当事人的意图、合同类型和性质等原因而有所变化。其次，即使合同经磋商或成立后缺少合同主要条款，当事人依旧可以通过合同解释规则确定当事人在合同中的权利和义务。最后，合意是指当事人对合同的主要条款的意思表示一致，当事人的合意与合同内容明确、确定和可能存在重合且包含后者，本文认为后者仅包括合同标的和数量这两个必要条款，其他主要条款可自合同成立后至合同效力阶段进行法律评价，认定合同是否有效及生效。合法性不再属于合同成立要件内容。一般认为，法律行为这个概念源自德国历史法学派奠基者胡果在其所著的《日尔曼普通法》。我国虽与德国同为大陆法系国家，但是在1986年制定《民法通则》时并没有统一采用法律行为这个表述，而是将当事人的行为分成民事法律行为和民事行为。根据《民法通则》规定，民事法律行为因突出合法性，只包括合法的法律行为；民事行为强调行为，在民法中包括无效行为和可撤销行为。然而，在民法理论中，考虑到民事行为不包括效力待定行为，因而在《民法典》立法过程中，不再使用“民事行为这一概念，并于第133条规定，“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、表更、终止民事法律关系的行为”，删除了“合法性”，并突出强调了当事人的“意思表示”。由此，民事法律行为不再区分是否合法性，其既包括合法的法律行为，也包括无效、可撤销和效力待定的法律行为。根据《民法典》第143条规定，合同有效的要件包括：1.行为人具有相应的民事行为能力；2.意思表示真实；3.不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗。对比《合同法》第55条规定，仅对第3点民事法律行为“合法性”做了详细规定，此处不赘述。根据民法典第119条，一般情况下，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。此处的“法律约束力”，是指当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除合同。应当明确的是，从合同成立到进入“有效”这个阶段后，合同订立与履行的这个过程就进入到法律评价阶段，如果说当事人的意思表示是决定合同成立的核心，那么我们可以理解为国家意志是合同行为是否有效的关键。根据《民法典》相关规定，一般情况下，如果合同欠缺的有效要件涉及国家意志的，那么法律行为无效；如果欠缺的要件限于当事人的利益，法律行为可撤销；如果是程序上的欠缺，则法律行为效力待定。我国《民法典》第679条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立”，将贷款人提供借款时合同“生效”改成“成立”，结合着自然人借款合同属于实践性合同，一是即使借贷双方有合意，但是贷款人不负按照约定的日期、数额向借款人提供借款的义务；二是在借款合同成立后，即按照约定向借款人提供了贷款，贷款人和借款人才必须按照约定履行合同；三是自然人之间的借贷毕竟不是专业机构，改为“成立”也给贷款人更多时间考虑是否出借，避免一旦完成合意借贷即“生效”，不利于保护自然人的权利。（二）无权代理人签订的合同所谓无权代理合同，是指没有代理权的人代表他人与对方签订的合同。未经授权的代理人签订的合同有三种：1.无代理权的代理人签订的合同，是指未经委托人授权，以委托人名义签订的合同；2.超越代理权签订的合同，是指代理人超越委托人的授权与他人签订的合3.代理关系终止后签订的合同，是指行为人与委托人之间原有的代理关系但是，由于代理期限届满、代理事务完成、委托人解除委托关系等原因，委托人与代理人之间的委托关系不再存在，原代理人仍以委托人的名义与他人签订合同。未经授权的代理人签署的合同被视为效力未定的合同的原因是：（1）委托人由未经授权的代理人签署合同可能是有益的；（2）有利于维护交易秩序和对方利益。未经授权的代理人的代理行为是否对委托人产生影响，完全取决于我的态度，法律赋予我批准的权利。如果我批准，就意味着我将授予代理人代理权，代理行为有效，我将承担代理行为的后果；如果我拒绝批准，代理将无效，签订的合同对我无效。本人不承担后果，责任由未经授权的代理人承担。法律赋予我批准权的原因是为了保护我的利益，并允许我根据他的需要判断该机构是否对他有利。批准应以明示方式进行，并应得到合同另一方的理解，以便生效。对方无权代理，有权催告、解除已订立的合同。本规定与限制民事行为能力人订立的合同相对人的规定相同。建立这一制度是为了保护对方的利益。《民法典》合同编规定，对方当事人可以催告委托人在一个月内予以认可。委托人收到催告后未表示的，视为拒绝追认。对方当事人的撤销权，应当在批准前行使；行使撤销权的相对人必须诚实信用；善意相对人行使撤销权时，应当以通知的形式作出。（三）无处分权人签订的合同所谓无权处分人签订的合同，是指无权处分他人财产的人以自己的名义签订的合同。财产的转让、赠与、抵押等处分，只能由有处分权的人行使，无权处分他人财产的人处分他人财产，构成对他人财产的侵犯。即使共有财产的共有人也只能依法处分其应得的份额。未经其他共有人同意擅自处置共有财产也构成未经授权处置。根据新《民法典》合同编的规定，无权处分是否有效，取决于债权人的追认或处分人是否取得处分权。追认是指有处分权的人为了使无处分权的行为具有法律效力而同意对无处分权的人进行处分的意思表示。无处分权人签订的合同一经有处分权人认可，相当于授予无处分权人代为处分。本合同具有追溯效力，财产处分权人应当承担因本合同造成的法律后果；如果有处分权的人拒绝批准，则意味着有处分权的人不同意无处分权的人。处分行为对处分权人不发生效力，合同无效。无处分权人处分行为的本质特征是行为人无处分权处分他人财产，侵犯了债权人的权利。人员处分取得财产所有权后，可以解除其无权处分的状态，以消除导致合同无效的原因，使合同生效。在无处分权人订立的合同中，无处分权合同因债权人拒绝追认而宣告无效，不影响善意取得制度下善意买受人取得的权利。值得注意的是，因无权处分而订立的合同，在债权人确认之前，处于待生效状态。此时，如果买受人知道出卖人没有分权，应当敦促真正的权利人表达其承认或者不承认该权利的意图，而不是实际履行合同。否则，买受人将构成恶意，不能按照善意取得制度取得该财产。四、效力待定合同生效、成立、有效的关联合同成立且有效是合同生效的前提。在讨论合同成立和合同生效之间的区别与联系时，合同的有效常常被忽略。本文认为合同有效是合同成立与合同生效中间的一座桥梁。一是合同成立是合同有效的前提。如上所述，合同成立的要件与合同有效的要件不尽相同，合同成立是一种事实状态，合同有效是一种法律评价，二者可以说是存在延续关系，一般情况下合同自成立时有效。二是合同成立且有效是合同生效的前提。《民法典》第119条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”，将《合同法》第44条的合同自成立时“生效”修改为“具有法律约束力”，未规定合同依法成立即直接生效，在一定程度上强调了合同有效的重要性。2.成立且有效的合同并不一定生效。根据上述分析，合同的成立阶段、是否满足合同有效要件等由诸多条件构成，同时也受到各种要件的评价，合同最后是否生效并非一蹴而就的瞬间。一是从法律条文来看，《民法典》第502条第一款规定，“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，此处的“法律另有规定”即为本条第二、第三款规定的依照法律、行政法规应当办理报批、审批等手续的合同。此处的“当事人另有约定”，本文认为应是当事人之间对合同所附的条件，如附延缓条件的合同、附初始期限的合同等。二是从合同效力来看，合同成立要件欠缺时，合同不成立；合同有效要件欠缺的话，合同可能为无效、可撤销和效力待定；而合同生效要件欠缺，表明其效力处于不确定状态，它可能成为有效合同，也可能成为无效合同。当事人可以设定合同生效条件，但不能以任何形式约定合同有效条件或者变更合同有效条件。由上述分析，本文认为，同时符合三个要件的行为有效；行为如果不是完全有效（如无效、可撤销或者效力待定），必然有一项或者是几项要件没有具备。综上，我国《民法典》第503条第一款的规定，完整表述或者推论应该为：“依法有效的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。五、对于效力待定的合同的建议因合同的磋商、签订和履行是一个产生不同法律效果的过程，在法律上合同成立、有效和生效并不能一概而论，认为只要合同成立则合同必然有效或者生效的观点应该摒弃。虽然，农发行合同版本中表述“自借贷双方法定代表人（主要负责人）或授权代理人签名并加盖公章之日起生效”（流动资金借款合同）、“自保证人、债权人双方的法定代表人（主要负责人）或授权代理人签名并加盖公章之日起生效”（保证合同），但如果在合同“其他约定事项”处约定了影响合同生效的条件，或者与借款人额外约定增加了合同生效条件，对农发行主张合同权利是缺乏有利的法律依据的。（一）把好合同“其他约定事项”关由于与贷款企业之间的借款关系不适用于《民法典》第679条自然人间的借款合同的相关规定，根据民法学理论，一般认为金融机构与其它企业间的贷款，自合同签订后成立。但是根据上述分析，依法有效的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。抛开法律另有规定不谈，如果在签订借款合同中，与借款人在合同“其他约定事项”中约定了阻碍合同及时生效的条款（如附生效条件、附生效期限、附延缓条件的约定），极端情况下甚至约定待审批或公证后合同才生效，按照当事人约定优先于合同格式条款约定的思路，合同签订后并不能立即生效。（二）把好信贷担保法律审查关除签订借款合同外，在信贷担保法律审查