【网络直播表演服务合同解除问题分析文献综述3300字】

网络直播表演服务合同解除问题研究国内外文献综述目录TOC\o"1-2"\h\u22374网络直播表演服务合同解除问题研究国内外文献综述 1257201国内研究现状 116148（1）关于合意解除制度的研究 17738（2）关于是否赋予违约方合同解除权的研究 15773（3）关于合同解除法律后果的研究 210742国外研究现状 212178（1）关于合同解除的效力问题 210230（2）关于合同解除与合同违约的关系讨论 32290（3）关于违约是否应当认定为双务合同所附的默示解除条件问题 31国内研究现状近年来，国内学界对网络直播表演服务合同解除问题争议的焦点主要集中在以下三个方面：（1）关于合意解除制度的研究既有的针对债权合同的合意解除，可分为形式和实质两方面。形式方面，不同学者就合意解除应否作为合同解除制度的一部分存在分歧，持反对观点的学者主要包括张用江、汪少鹏张用江.关于合同解除的几个问题[J].中国法学,1998(03).、蔡立东蔡立东.论合同解除制度的重构[J].法制与社会发展,2001(05).、朱广新朱广新.合同法总结研究[M].北京:中国人民大学出版社,2018:44.等，这些学者认为合意解除制度应当作为合同解除制度之外的单独的一项制度，而支持该观点的学者如崔建远崔建远.合同解除的疑问与释答[J].法学,2005(9).、王利民王利明.合同法研究[M].北京.中国人民大学出版社,2015:328.等人则认为合意解除制度是我国合同解除制度中不可分割的一部分。实质方面，个别学者对合意解除的具体法律适用问题有所阐述论证，史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:530.但鲜见完整的针对性研究陈国柱.论协议解除[J].当代法学,1989(2).，反过来也影响到形式方面分歧的疏解。张用江.关于合同解除的几个问题[J].中国法学,1998(03).蔡立东.论合同解除制度的重构[J].法制与社会发展,2001(05).朱广新.合同法总结研究[M].北京:中国人民大学出版社,2018:44.崔建远.合同解除的疑问与释答[J].法学,2005(9).王利明.合同法研究[M].北京.中国人民大学出版社,2015:328.史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:530.陈国柱.论协议解除[J].当代法学,1989(2).（2）关于是否赋予违约方合同解除权的研究目前理论界对是否赋予违约方解除权的争议较大，司法实践中也存在“同案不同判”的现象。目前学界的主流观点有“肯定说”、“否定说”两种观点，在否定论项下还有一种虽不赞同赋予违约方合同解除权但主张司法解除的观点。第一种是“肯定说”。持肯定观点的学者认为在合同不能履行的情况下，如果守约方宽限期满不行使解除权也不与违约方协议解除，就构成了拥有解除权却不行使，违反诚实信用原则，因此就没有保护的必要。而且在合同不能实际履行的情况下赋予违约方合同解除权有利于及时优化市场资源配置刘贵祥.最高人民法院第一巡回法庭精选案例裁判思路解析（一）[M].北京:法律出版社,2016:176.；孙良国教授认为为了应对合同僵局，可以对诚实信用原则进行漏洞填补，创设违约方解除权新规则。孙良国.违约方的合同解除权及其界限[J].当代法学,2016(5).持肯定观点的学者认为在特定情形下应当赋予违约方合同解除权的主要理由主要有以下三个方面：效率是合同法的重要价值；赋予违约方合同解除权是审判实践的需要，且取得良好的法律效果；对道德判断的新理解。刘贵祥.最高人民法院第一巡回法庭精选案例裁判思路解析（一）[M].北京:法律出版社,2016:176.孙良国.违约方的合同解除权及其界限[J].当代法学,2016(5).第二种是“否定说”。持否定观点的学者认为如果赋予违约方合同解除权，则有违合同严守原则，它是吞噬合同拘束力的“魔鬼”，而非倡导合同自由的“精灵”蔡睿.吸收还是摒弃：违约方合同解除权之反思——基于相关裁判案例的实证研究[J].现代法学,2019,(3).，会造成合同法体系冲突，势必会动摇我国合同法的根基。王利明教授虽然否定赋予违约方合同解除权，但并不否定解除合同，他主张通过司法解除的方式解除合同。持否定观点的学者认为不应该赋予违约方合同解除权的主要理由可归纳为以下四个方面：有违合同严守原则；与合同解除作为守约方救济方式的性质相悖；增加了道德风险，容易引发“效率违约”；不符合合同法政策取向。蔡睿.吸收还是摒弃：违约方合同解除权之反思——基于相关裁判案例的实证研究[J].现代法学,2019,(3).（3）关于合同解除法律后果的研究关于合同解除的法律效果，目前学界争论最多的问题是网络直播表演服务合同的解除是否具有溯及力与解除后与损害赔偿责任之间的关系。其中关于网络直播表演服务合同解除的溯及力问题，大陆法系学者主要有四种代表观点：第一是直接效力说，该种观点认为，网络直播表演服务合同解除后，合同相当于从未存在过，由此导致的结果，是网络直播表演服务关系溯及性地消灭。这不仅指尚未得到履行的各项直播给付义务消灭，连同整个契约关系也因此消失。因此，造成已经履行的直播给付行为，因为没有法律上的原因而使得已经给付的一方享有不当得利返还请求权，进而在主播和直播平台之间形成法定的债务关系。间接效力说和折中说的观点在直接效力说观点的基础上形成。第二种是间接效力说，该种观点认为，网络直播表演服务合同解除并不等于合同溯及性地消灭，只是使合同作用受到阻碍，尚未履行的合同债务会产生一方拒绝履行的抗辩权，已经履行的合同债务则会导致新的返还义务。第三种折中说是前面两种学说观点的综合，它认为网络直播表演服务合同解除后，未履行的债务因网络直播表演服务合同解除而消灭，已经履行的债务就产生的新的返还合同义务。最后一种是清算关系说，该种观点认为，网络直播表演服务合同解除的效力并不是使整个合同归于消灭，而是使主播或直播平台尚未履行的给付义务消灭，网络直播表演服务合同的整体效力依然存在，并且在合同继续存在的前提下将主播或直播平台已经履行的给付变成清算关系，双方之间的权利义务关系清算后，已经履行的义务在主播和直播平台之间形成对价返还关系，尚未履行的义务因网络直播表演服务合同解除而消灭。2国外研究现状近年来，国外学界对网络直播表演服务合同解除问题相关研究主要集中在以下三个方面：关于合同解除的效力问题合同解除通常被认为法律义务已经终止。笔者经查询国外对合同解除案件的相关研究发现，随着经济一体化和全球贸易的展开，英美国家的贸易规则在全球得到了广泛适用。在合同解除制度的领域，像是预期违约、根本违约等制度的相关规定已经被许多国家的立法和司法实践所采纳。英美法合同中常常用到“dischargeofcontract”这个词，具体应当将它翻译为“合同的解除”还是“合同的清偿”至今没有统一的答案。尽管英美法律专著中比较常用的有解除、终止、撤销的意思，但不能就此将“dischargeofcontract”完全等同于我国现行法律体系中的“合同的解除”。在英美国家的司法实践中，关于一个合同已经解除时，通常认为该合同的双方当事人之间的法律关系已经停止，最常用表达的是一方当事人的法律义务已经停止。关于合同解除与合同违约的关系讨论美国合同解除方式的具有多样性，《美国合同法第一次重述》第385条就列举了合同解除的各种情况。英美国家使用广义的合同解除概念，可以理解为是合同消灭的意思。合同不仅可以由于违约而解除，还可以由于双方的协商、履行等原因而解除，与此同时，英美国家法律中的违约与解除有着天然的联系。在英美国家合同解除的多种方式中，违约解除是最最重要的方式之一。在英美国家，以下情况中容易导致违约情形的发生下：一是在没有法定理由的情况下，例如，受阻的情形；二是乙方在合同期限内不履行或者拒绝履行义务。另外，一方虽然履行合同义务但却有瑕疵，从这个意义上讲，这种履行不符合履行标准，也是一种违约形态。英美国家根据不同的标准通常对违约进行不同的分类。英国法律将合同条款分为条件条款和保证条款。条件条款指构成合同重要条款的事实或允诺，即合同的主要条款；保证条款即合同的次要条款或随时条款。对其违反通常称之为违反条件条款、违反中间条款和违反保证条款。“与英国法比较，美国法所采用的是比较灵活和实事求是的做法”，将违约主要划分为轻微违约与重大违约。轻微违约相当于英国法的违反保证条款；重大违约相当于英国的违反条件条款。值得注意的是，根据《美国合同法第一次重述》第270条、第271条和第311条的规定，重大违约这一用语并非常用来表示受害方可以选择作为全部违约来处理的那种违约行为。《美国统一商法典》以及一些学者的论著还使用了“实质违约”的概念。此外，英国法上的“根本违约”概念则没有被美国法所采纳。而预期违约与实际违约、部分违约与完全违约之分，以及毁约性违约等概念则为英美国家共用。（3）关于违约是否应当认定为双务合同所附的默示解除条件问题根据1865年的《意大利民法典》，违约被认为是双务合同所附的默示解除条件。由于解除条件成立原则上具有物的溯及力，因此通说认为，一旦合同解除，合同本身归于消灭，基于原合同产生的一切法律效力，包括物的效力也自始溯及无效。基于这种溯及力，如果曾经交付的合同标的是特定物的话，出卖人被认为自始没有失去过所有权，因此可以针对任何人行使所有权回复请求权。解除不能伤害第三人的既得权利，“当事人之间有溯及力”的提法本身就说明了立法者希望就此平息解除对第三人的效力问题的争议，对旧有民法典中由于采纳默示解除条件说而赋予解除的物