国际货运代理与无船承运人法律问题比较研究

国际货运代理与无船承运人法律问题比拟研究提要国际货运代理与无船承运人是国际货物运输市场中的两个重要角色，国际货运代理在运输系统中的地位相当于效劳业在国民经济中的地位，无船承运人是随着社会分工的进一步深化从国际货运代理业中演变而来的行业。国际货运代理与无船承运人之间在很多方面有联系，两者之间业务有交叉，往往大型的国际货运代理公司同时充当无船承运人开展经营活动。但是国际货运代理与无船承运人毕竟性质不同，两者之间更有区别，无船承运人本质上是承运人，而国际货运代理的法律性质那么随着所从事的业务不同而不同。因此无论是从业务实践的角度还是从行业管理的角度出发，比拟两者之间的异同点，辨析两者的含义、法律地位、业务范围、权利与义务并探讨如何完善国际货运代理和无船承运人的行业管理是十分必要的。在深化改革开放的进程中，对外开放与对内开放同样重要，本文正是在中国参加世贸组织加快对外开放的步伐与完善国内法律法规，整顿经济秩序的背景下构思完成的。本文采取了比拟研究的方法，首先，介绍了国际货运代理的开展历史，分析了货运代理产生开展及其形成因素，论述了货运代理在国际上和国内的开展概况，同时比拟分析了无船承运人如何从国际货运代理行业中应运而生。其次比拟了国际货运代理与无船承运人的法律地位，介绍了国际货运代理与无船承运人各自的业务范围。然后分别对国际货运代理作为纯粹代理人和合同当事人时的权利与义务及无船承运人的权利与义务进行了分析。最后就国际货运代理行业与无船承运人行业的管理制度进行了探讨。本文在对国际货运代理和无船承运人的产生开展、涵义、法律地位、业务范围、权利义务、行业管理进行详细介绍的根底上，运用比拟法与相关法学理论结合国际货运代理与无船承运人的业务实践及我国具体情况对无船承运人和国际货运代理的法律问题进行了初步探讨，并对我国国际货运代理业适应市场开展及与国际接轨提出了一些立法建议。本文的完成从开始定题就得到了我的指导老师於世成教授的帮助，其间於老师对论文资料搜集的方向提出了珍贵建议，在论文写作过程中於老师给予学生很多指导帮助学生尽快深入课题，在论文修改阶段於老师几次阅读论文，从论文结构到论文观点，从论文文风到文句的修饰都对学生的论文进行了悉心指导和亲自修改，在此我十分感谢於老师对我的帮助。同时我还要感谢外贸学院的各位给我任教过的老师，正是有了各位老师的教诲，学生才能有一定的法学理论根底，谢谢各位老师及所有帮助我完成论文的同学和朋友。AbstractThefreightforwarderandnon-vesselcommoncarrier(NVOCC)areimportantparticipantininternationaltransportationmarket.Thestatusofthefreightforwarderisaswellastheserviceindustryinnationaleconomic.NVOCCisoutcomefromthedevelopmentofthefreightforwarderduringthedeepeningprocessofthefreightforwarder.Therearemanyrelationsbetweenthefreightforwarderandnon-vesselcommoncarrier,theoperationsalwaysintercross,thebigfreightforwardersoftenmakebusinessasNVOCC.ButthenatureoffreightforwarderandNVOCCisnotsame,sotherearemoredifferencebetweenthem.ThenatureofNVOCCiscarrier,butthenatureoffreightforwarderwillchangeasthedifferentbusinesstheymake.Sofromthepointofviewofbusinesspracticeandindustrymanagement,itisimportantforustocomparethesameanddifferencepointsbetweenthefreightforwarderandNVOCConmeanings,lawstatus,businessscope,rightandduty.Duringtheprocessofdeepeningreformandopening,theopeningforworldandindomesticaresameimportant.ThearticlewaswritteninthebackgroundofenteringWTO,complementthelawindomesticandneateningtheeconomicorder.Thearticleadoptthecomparisonmethod,firstlyitproducesthehistoryoffreightforwarderdevelopment,analysestheprocessofdevelopmentandreasonsofforming.AtthesametimeitanalysestheNVOCChowtooutcomeformthefreightforwarder.Secondlyitcomparesthelawstatusbetween.Italsointroducesthebusinessscopeofthemrespectively.ThenitanalysestherightanddutyoffreightforwarderandNVOCCwhenthefreightforwarderasagentandtransportationcontractparty.LastlyitdiscussesthemanagementsystemoffreightforwarderandNVOCC.Inthebaseofintroducingdevelopment,meanings,lawstatus,businessscope,rightandduty,managementsystemoffreightforwarderandNVOCC,thearticleadoptsthecomparisonmethodandrelatedlawtheorytoanalysesthelawproblemoffreightforwarderandNVOCC,atthesametimethearticlemakessomesuggestionabouthowtocomplementthelawsystemoffreightforwarderandNVOCC.Fromthebeginningofwritingarticle,wegetthehelpfrommytutor,professorYU,duringtheprocessofwritingpaper,professorYUmakemanysuggestionsabouthowtocollectmaterialhowtostudyproblemeffective.Healsoreadsmypaperforseveraltimestoamendthestructureofpaperandwords.Ithanksmytutorverymuchforhishelp.AtthesametimeIwillthanktheteacherswhohaveinstructedmeinforeigntradeinstitute,asthehelpoftheteacherIamabletowritethepaper.Thanksforallpeoplewhohelpmetocompletethepaper.第一章绪论一、写作背景国际货运代理是国际贸易与国际运输开展到一定程度的产物，货运代理在运输系统中的地位相当于效劳业在国民经济中的地位，它的根本功能是为客户提供各种有关货物运输的效劳，同时也效劳于不同运输方式的运输企业。无船承运人是随着社会分工的进一步深化从国际货运代理行业中演变而来的新兴行业，它结合了货运代理人与承运人各自的某些特征。对货运代理人而言，无船承运人承当更多的风险；对承运人而言，无船承运人的资金压力小，经营方式更加灵活。无船承运人弥补了货运代理与承运人的缺乏之处，随着国际集装箱多式联运需求量的日益增加，无船承运人已成为国际货物运输市场中的一支不可缺少的力量。无船承运人从国际货运代理行业中演化而来，两者之间有联系更有区别，它们的法律性质不同，承当的责任不同。但由于业务交叉，经营范围重叠，在很多情况下人们对于两者之间的区别并不十清楚了，这使得两者在业务实践中彼此混淆，有的货代公司往往打着无船承运人的旗号，却只承当国际货运代理的责任。这种概念不清，责任不明带来的后果只能损害货主的利益，常此以往也会损害航运业的健康开展。与此同时，由于我国特殊的国情，货代行业的管理体制也由于无船承运人的出现而更加复杂。因此无论是从业务实践的角度还是从行业管理的角度出发，比拟两者之间的异同点，辨析两者的含义、法律地位、业务范围、权利与义务并探讨如何完善国际货运代理和无船承运人的行业管理是十分必要的。本文的写作是基于对外开放与对内开放两大背景进行的。改革开放后，国家决定放开货代市场，允许多家经营，鼓励竞争，以提高效劳质量。这一决策打破了条块分割与部门垄断，推动了货代、货主和承运人平等竞争，加速了相关企业向市场经济的转变，提高了效劳质量，有利地配合了全国外贸的快速开展，目前，外经贸部批准的各类货代企业已有1200多家，货代行业已由过去的中外运一家经营，变为现在的国有、中外合资等各类货代企业几家竞争的局面。我国的国际货运代理市场以及新兴的无船承运人市场的对外开放、更多的外国公司以各种形式进入我国市场，与我国企业平等参与竞争的趋势已经显而可见。我国参加ＷＴＯ之后，依照有关国际协定，我国航运市场将对外开放，国外大型货运代理企业大举进入我国，与国内货代企业展开货源、市场以及人才的竞争。我国应赶在货运代理市场完全开放前建成我国完善的货运市场法律标准体系，标准各种形式货运代理企业的经营行为和市场秩序，保护货运代理企业法律地位和合法利益。我国对货运代理企业的立法应主要着力于国际货运代理业管理法和国际货运代理业关系人法两方面。前者应包括国际货运代理企业法律性质和经营范围、国际货运代理企业建立条件、审批程序及对国际货运代理企业的业务管理规定，特别是对其作为无船承运人或多式联运经营人签发的提单的管理规定；后者应包括结合《合同法》与《海商法》对国际货运代理人与委托人之间关系的规定，和对国际货运代理人之间关系的规定，特别是国际货运代理人作为无船承运人时的权利义务。只有对以上几方面用法律的形式加以规定并切实执行，才能对国际货运代理和无船承运人的法律地位实现真正的保护，使他们健康、平稳的开展，从而为航运市场的成长以及我国对外贸易事业的开展更好地效劳。二、文献综述对国际货运代理和无船承运人从法律研究的角度进行比拟，主要是从涵义、法律地位、业务范围、权利义务、行业管理这几个方面进行的。就国内外对此问题的研究来看，大多数都是侧重于国际货运代理的法律问题研究，在国际货运代理的法律地位方面，普通法系国家，国际货运代理的法律地位以代理的概念为根底，然而实践中，国际货运代理的法律地位经常因其提供的效劳不同而发生变化，人们将不得不在一个又一个的案例中寻求货运代理是以一个代理人的身份还是以一个承运人的身份行事。在大陆法系国家，国际货运代理的法律地位及其相应的权利和义务一般由商法典来规定。就总体而言，国际货运代理以直接代理和间接代理身份行事，在间接代理中，对委托人而言，他是代理人，属代理关系；对承运人而言，他是委托人，属当事人关系。在无船承运人方面只有美国有无船承运人的具体法律规定，因此对无船承运人的研究便更多的参照了美国的有关法律。无船承运人的法律地位相比起货运代理而言十分简单明确，就是契约承运人性质。无船承运人的职责通常是，将从不同托运人接受的货物组成一个货运单元〔通常是一个集装箱〕，与承运人签订合同将货运单元交由承运人运输，同时从承运人处取得证明运输合同的提单。无船承运人也作为承运人向不同的托运人签发自己的提单。因此，无船承运人作为承运人与托运人发生业务关系，又以托运人的身份与海运承运人签订运输合同。国际货运代理业虽然已有600多年的开展历史，但目前国际上尚无一个统一的定义。不同国家有不同的名称，有的称之为“通关代理行〞、“清关代理人〞，有的称之为“船货代理〞，我国那么称之为“货运代理〞。货运代理的定义根本上可以分为两类，一类是广泛定义的形式〔如中国〕，即货运代理人不仅以代理人身份出现，同时也以运输合同当事人身份出现，另一类是严格定义的形式〔如美国〕，即货运代理仅作为代理人出现，美国将货运代理严格限制在代理人位置上，是与美国独树一帜的无船承运人制度相配套的。无船承运人一词最早由美国联邦海事委员会创设，无船承运人通常是指所在国有关主管部门登记后，准予以承运人身份从事国际海上运输而本身并不拥有或经营远洋运输船舶的各类货运代理人、内陆运输承运人、货运站或仓储经营人。无船承运人大都被允许以契约承运人身份从事内陆运输、航空运输及海洋运输在内的国际多式联运业务。无船承运人在法律地位上为承运人，在海洋运输中作为海运区段的契约承运人。由于各国货运代理业在部门设置、分工、职责上有很大不同，因此在对货代业的管理也千差万别，没有一个统一模式。在无船承运人的行业管理方面，只有美国明确的将无船承运人列入法律并加以管理。〔详见本文第六章论述〕日本的货代业与航运业均由运输省管辖。航运业由海上交通局管理，货代业由运输政策局管理。在日本设有货代协会〔JIFFA〕，有240多家会员，负责信息收集、市场调查方面的工作。1990年日本实施了专门的货代法，成为日本货代业管理的法律依据。德国经营货代业务的公司要在市商会和驻地管辖派出所登记，没有具体的部门进行行业管理，主要由行业协会负责。加拿大贸易运输是全面放开的，在海运业务方面，政府只负责制定根本规那么，不进行具体管理。其中，货代、业务都由私人经营，依据普通的商业和税收政策管理。加拿大的运输部门只负责海、陆、空及干线国道运输的平安和全国交通运输设施的宏观管理，不干预商业操作。

上述国家对货代业的管理是在充分的市场机制上进行的，且货代企业绝大多数是私营企业，行业管理手段也只是制定必要的法律法规，实行宏观管理，值得我国货代业参考。近年来，我国外贸领域的立法工作明显加快，在货代行业的管理方面，结束了无法可依的历史。1995年6月经国务院批准，以外经贸部同年第五号令发布实施了《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定》，对于包括国际多式联运在内的国际贷代业务管理做了明确规定。1996年经过重新修订，外经贸部又发布了《外商投资国际货物运输业代理企业审批规定》，从1996年起，全国的国际货运代理企业实行了年度审核制度。草拟中的《国际海运管理条例》第八条规定：无船承运人，是指在国际班轮运输中不拥有或不经营船舶，以自己名义签发运输单证，收取运输费，承当承运人责任并通过海上国际船舶运输公司完成货物运输的企业法人。上述法律和法规的实施，进一步改善了主管部门实行行业管理的法律环境，标志着我国政府部门在货代行业的管理上，已从过去的行政管理为主，转变到市场经济条件下的宏观调控和依法管理的轨道。三、研究方法本文采取了比拟研究的方法，在对国际货运代理和无船承运人的产生开展、涵义、法律地位、业务范围、权利义务、行业管理进行详细介绍的根底上，运用比拟法与相关法学理论结合国际货运代理与无船承运人的业务实践及我国具体情况对无船承运人和国际货运代理的法律问题进行了初步探讨，并对我国国际货运代理业适应市场开展及与国际接轨提出了一些立法建议。全文共分七章，第一章绪论局部阐述了本文的写作背景，对外开放与对内开放给国际货运代理与无船承运人行业的开展带来了机遇和挑战，同时介绍了国内外对国际货运代理和无船承运人法律问题与行业管理的概况，其次简要说明了本文的研究方法和写作思路。第二章国际货运代理与无船承运人概论局部，介绍了国际货运代理的开展历史，分析了货运代理产生开展的过程及其形成因素，论述了货运代理在国际上和国内的开展概况。对于无船承运人着重分析了无船承运人如何从国际货运代理行业中应运而生，最后就货运代理与无船承运人的涵义进行了辨析。第三章国际货运代理与无船承运人的法律地位局部是本文的重点章节，首先就国际货运代理在普通法系、大陆法系的法律地位作一阐述，然后就货运代理在中国的多重身份进行了辨析并就合同法对我国货运代理的影响进行了探讨。最后对无船承运人的法律地位，无船承运人与国际货运代理身份的识别进行了分析。第四章国际货运代理与无船承运人的业务范围局部，主要介绍了国际货运代理与无船承运人各自的业务范围，有何交叉。同时分析了我国国际货运代理业务范围规定的具体内容，并对无船承运人与国际货运代理的责任保险作了简要分析。第五章国际货运代理与无船承运人的权利与义务局部，分别对国际货运代理作为纯粹代理人和合同当事人时的权利与义务及无船承运人的权利与义务进行了分析，同时对两者签发的提单的性质进行了探讨。第六章国际货运代理行业的管理制度局部，首先就同时对货运代理和无船承运人进行管理的美国的相关法律与制度进行了分析，在此根底上对中国现行的货代行业管理制度进行了介绍和分析，最后就如何完善我国的货运代理制度，建立无船承运人法律制度提出了一些建议。第七章结论和展望局部，总结了本文的观点同时对我国国际货运代理与无船承运人行业的开展进行了展望。第二章国际货运代理与无船承运人概论第一节国际货运代理的开展历史一、货代的产生与开展随着商品经济的不断开展，和社会化大生产形成以前相比，商人们的活动无论是在地域上还是在交易规模与频率上都有了显著加强。频繁的经济活动经常由于时间、空间、精力、知识技能等条件的限制，使当事人无法亲自完成全部的经济行为，代理行业便由此兴盛起来。就国际运输代理而言，它是处于国际贸易与国际运输之间的边缘或共生产业。它随着国际贸易与国际运输的开展而开展。国际货物运输由于其业务范围遍布全球各地，涉及面广，环节多，情况复杂多变，任何一个运输业者或货主都不可能到世界各地亲自处理每一项具体业务，于是很多业务就需委托代理人代为办理。为了适应这种需要，在国际贸易与国际运输之间便产生了国际运输代理。他们以自己在运输行业中的专门技能和广泛的社会联系渗透到运输领域内的各个环节，成为国际货物运输不可或缺的组成局部。国际运输代理根据其代理业务的性质和范围不同，大致有租船代理、货运代理、船务代理和咨询代理四大类[1]纪华民《国际货运代理实务》，大连海事大学出版社，P20，1999.11[1].国际货运代理根据客户的指示，并为客户的利益揽取货物、保证平安、迅速、经济地运送货物，因而被认为是国际货物运输的组织者和设计者。可以简明地说：“国际货运代理是货主与承运人之间的中间人、经纪人或运输组织者。〞[2][1]纪华民《国际货运代理实务》，大连海事大学出版社，P20，1999.11[2]王子训《走向同业自治-积极创立我国的货代组织》，《国际贸易》，1998.6国际货运代理是国际运输代理中的一类,从公元十世纪起就开始存在，它随公共仓库在港口与城市的建立、海上贸易的扩大、运输的开展而不断壮大。起初，国际货运代理作为厂家、商人的佣金代理[3]注:这里的佣金一词不是指付款的方式,而是指委托给代理人的任务.[3]注:这里的佣金一词不是指付款的方式,而是指委托给代理人的任务.蒸汽时代的到来，运输业随着蒸汽机的应用经历了一场革命。大型轮船与汽动吊机的出现使海上运输业的成长空间大为拓展，国际货运代理也随着海洋运输的日渐重要在本国经济中占据了一定的地位，并建立了行业组织。进入二十世纪以后，国际货运代理间的国际合作有了较大开展，同时国际货运代理也从传统的海运领域延伸到航空运输、公路运输、集装箱运输领域.二、货代业的形成因素分析国际货运代理是国际贸易与国际运输间的桥梁和纽带，它是国际贸易和国际运输开展到较高阶段产生的一种中介效劳行业。国际货运代理业的形成既有国际贸易方面的因素，也有国际运输方面的因素，是两种因素共同作用的结果。国际贸易从业者面对商事交易日益频繁、规模与范围日益扩大带来的挑战，也愈发依赖于国际货运代理这一中介效劳行业。从国际贸易方面来看，国际贸易中商品做远距离运输，途中涉及面广、环节多，如果每一个环节都由买卖双方亲力而为，由于专业技能、精力等条件限制，往往造成事倍功半的效果。因此国际贸易中的买方或卖方就把办理报关、商检、卫检、订舱、保险、装卸、储存等手续委托给国际货运代理人去完成。可见，国际货运代理附属于、效劳于国际贸易，相伴于国际贸易的开展而开展，二者之间互相推动，良性循环。从国际运输方面来看，外贸运输货源分散，货物品种繁杂。如果承运人亲力而为同一个又一个零担货主洽商，同样会造成事倍功半的效果。可见，国际货运代理也效劳于国际运输，并随着运输业规模的扩大而不断开展壮大。三、货代国际合作与区域开展国际货运代理由于其业务特点，十分注重业务网络的建立。当欧洲在工业革命中成为世界工场之时，欧洲各地的国际货运代理建立了国际货运代理协会。1880年在莱比锡召开了第一次国际货运代理代表大会，这是一次国家级的货代协会代表大会。进入二十世纪，国际货运代理的国际合作有了较大开展，这里需要着重指出的是1926年5月由16个国家的货运代理协会在维也纳成立的国际货运代理协会联合会。〔简称FIATA或菲亚塔〕[4]注：FIATA全称为INTERNATIONALFEDERATIONOFFREIGHTFORWARDERSASSOCIATION。[4]注：FIATA全称为INTERNATIONALFEDERATIONOFFREIGHTFORWARDERSASSOCIATION。菲亚塔是国际货运代理的行业组织，总部设在瑞士苏黎士，目的是保障和提高货运代理在全球的利益。菲亚塔是全球范围内运输领域最大的非政府和非营利性组织，该联合会有95个一般会员，2400个联系会员[5]注：一般会员是国家货代协会或有关行业组织，或在这一个国家中独立注册登记的目前唯一的国际货运代理公司。联系会员是各会员国中递交入会申请书的国际货运代理公司或其他私营公司。[5]注：一般会员是国家货代协会或有关行业组织，或在这一个国家中独立注册登记的目前唯一的国际货运代理公司。联系会员是各会员国中递交入会申请书的国际货运代理公司或其他私营公司。

在国际货运代理业区域开展方面，欧美兴旺国家的货代公司借助于本国的经贸实力控制着当今世界的国际货运代理业务。此外，一些市场经济不兴旺国家的货代公司一方面受到本国经济开展水平的限制，另一方面管理滞后、缺少培训、业务网络不健全，从而影响了此类货代公司的开展，相对于兴旺国家的货代公司，他们在国际市场上的地位不高。值得一提的是，随着亚太地区的经济增长显著，联合国亚太经社理事会和菲亚塔对亚太地区给予了更多关注，1977年，菲亚塔在孟买设立了亚洲秘书处，以推动会员在亚洲地区的活动。四、中国货代业的开展尽管我国的海上贸易开展较早，但货运代理行业的出现却是在资本主义列强变中国为半殖民地的背景下产生的。从1840年鸦片战争后，随着殖民主义者的入侵，资本主义的贸易、海关、航运、保险等行业在中国建立起来，国际货运代理行业也逐渐形成。到1949年解放前，中国的货代行业几乎全部被帝国主义和资本主义国家的洋行所控制和垄断，主要是英商太古和怡和洋行，民族资本的货代企业无法形成有影响的独立行业。解放初始，我国就建立了国营的对外贸易运输企业——中国对外贸易运输总公司〔中外运〕。1956年全行业实行公私合营，解放以前的旧报关行和运输行经过社会主义改造，都并入到各地外运分公司，中外运从1949年到1983年期间成为我国唯一的外贸进出口专业公司的货运总代理。这是由我国当时实行的对外贸易统制政策所决定的。改革开放后，我国的外贸体制和货运代理体制都已暴露出不适应新形势要求的现象，客观上需要以中远为主体的承运人和以中外运为主体的货运代理人建立新型的业务合作关系。1983年国务院曾试图合并中远与中外运，但没有成功，政府行政无法解决的，只好由市场竞争来解决。从1984年开始中远与中外运互相兼营、打破了中外运一家经营的局面。此外,货代的行业管理也有明显改善,货运代理市场整顿初见成效,货代行业管理规定及其实施细那么以及外商投资货代企业审批方法等一系列法规出台.同时行业管理自治也有了长足开展,目前我国除国家级的国际货运代理协会以外还有16家地方性的货运代理协会.第二节无船承运人是货代业开展的必然趋势一、传统货代业面临困境国际货运代理人历史悠久，起初他们作为厂家、商人的佣金代理，依附于货方经营各种业务。十三世纪时欧洲的“FRACHTER〞，〔一种货运代理人的雏形〕使用自己的船舶运送他人或自己的货物，并办理报关手续。[6]张杨《货运代理与无船承运人》，《集装箱化》，P16，2000.2[6][6]张杨《货运代理与无船承运人》，《集装箱化》，P16，2000.2国际货运代理人作为纯粹代理人从事传统货代业务，能够以较少的投资、较小的风险提供效劳。国际货运代理从事传统业务时，不作为承运人出现，不取得货物的控制权，不负责在目的地交付货物，他只是充当货方的代理人，不负责承运，只负责联系运输、落实承运工作。因此他只要在选择承运人上尽了合理谨慎之责，就是履行了合同。货运代理人本身无过失时，他对于与货主之外的第三人造成的货损货差不承当责任，仅协助货方向有关责任人追偿而并非强制性义务。因此从货方的角度来看，托运人更倾向于货运代理承当更多的责任。货代也为了自己在市场竞争中的生存扩展，寻找新的利润增长点，同样倾向于扩展自己的业务范围。客观上货代业的开展正面临着共同的问题，即货代本钱的提高和利润率的下降。由于货主对运输效劳的要求日趋多样化，货代仅凭代办制单、报关或提货手续赚取超额利润的可能性已越来越小。因此不少资金雄厚的货代公司投入巨资在全球范围内建立网络，兴建库房或大型物流中心，并在各地开设众多的办事处，雇佣专业水准的业务人员以期使货代的效劳功能进一步加强。另一方面，由于海运业竞争的日益加剧，海上承运人竞相使用巨型集装箱船以降低本钱，使运价不断下降。这给传统意义上以赚取佣金为主要利润来源的货代带来了十分不利的影响，因此从现实着眼，货代必须扩展自己的业务范围，在必要时充当起无船承运人或多式联运经营人，以求得生存与开展。二、无船承运人从传统货代业中应运而生无船承运人是指以承运人身份接受托运人提供的货载并以本人名义与托运人订立海上国际货物运输合同或多式联运合同，签发自己的提单，承当货物全程运输责任，但不经营用以提供海上运输的船舶，并以本人名义向海运承运人和内陆承运人托运货物的公共承运人。上文提到货运代理面对货主对运输效劳日趋多样化、一体化的要求，已力不从心，这里的“力〞就是传统货代纯粹代理人所能履行的职责，这里的“心〞是指货运代理作为一个市场竞争主体求生存求开展、追求利润最大化的本能。代理人所承当的义务与责任限制了传统货代的业务拓展。于是伴随着集装箱运输的兴起，国际货运代理在提供这种效劳中所扮演的角色发生了变化，成为当事人。国际货运代理开始签发自己的提单，直接承当在运输途中的损坏或灭失责任，成为无船承运人。[7]孟于群陈震英《国际货运代理法律及案例评析》，对外经贸大学出版社，P25，2000.8[7]孟于群陈震英《国际货运代理法律及案例评析》，对外经贸大学出版社，P25，2000.8

从海运效劳的角度考察，无船承运人实际上是从货运代理人逐步开展和演化而来的，[8]孙光圻王杰《尽早启动我国的无船承运人制》，《航运交易公报》，P6，2000.19

[8]孙光圻王杰《尽早启动我国的无船承运人制》，《航运交易公报》，P6，2000.19

由此可见，无船承运人的出现是运输业开展的必然产物。最初货运代理人适应社会分工的需要，以专门技能参与运输过程，通过其中介性的效劳提高了国际贸易与国际运输的效率，但随着社会生产的进一步开展，仅作为代理人出现的货运代理人在风险承当与业务范围，经营收益扩展方面的矛盾冲突日益突出。权责平衡、收益与风险平衡是经济规律的合理表达，因此货运代理人势必转变自己在运输效劳中的角色，更多的承当风险，但又不想丧失不经营船舶，不拥有船舶在经营投入，管理本钱方面所具有的竞争优势，因此以无船为特征又承当承运人责任的无船承运人便自然而然的产生了。另外从货主方面来看，货主原本需要同货代与船东双方交涉，在只有货代的情况下，一旦发生货损货差，货代并不承当法律责任。而有了无船承运人后，只需找到一个适宜的无船承运人即可，省去了很多麻烦，风险又有了承当保证。从船东方面来看，由于无船承运人是以托运人身份安排运输的，因此所有问题船东只须和无船承运人解决即可。无船承运人的产生解决了货代因代理人身份与业务拓展之间的矛盾，促进了货代业的开展。同时也方便了货主与船东〔实际承运人〕，从整体上促进了国际贸易与国际运输的开展。无船承运人产生于货代行业，但又不同于货代行业，两者之间有联系，更有区别。第三节国际货运代理与无船承运人的定义一、国际货运代理的定义国际货运代理的英文为“THEFREIGHTFORWARDER〞各国对之称谓各不相同，有通关代理行、清关代理人、报关代理人、等。在我国名称也不统一，但通常称之为“货运代理人〞，“国际货物运输代理企业〞或简称为货代。尽管国际货运代理业有深远的历史渊源，但到目前为止，国际上没有公认的统一的定义，但一些权威机构的工具书以及一些标准交易条件中对其都有一定的解释。联合国亚太经社理事会的解释是：按照通常的理解，货运代理代表其客户取得运输，本身并不起承运人作用。货运代理在不同国家以不同名称为人们所了解，成为关税行代表人、清关代理人、关税经营人，海运与发运代理人。国际货运代理协会的定义是：货运代理是根据客户指示，并为客户的利益而揽取货物的人，其本身并不是承运人，货运代理可依这些条件，从事与运输合同有关的活动，如储货、报关、验收、收款。美国《船务和货运代理业务词典》的解释是：货运代理是准备航运单证、安排舱位、投保并办理关税手续以取得费用的商业组织，有些航运代理人也是发货代理人，组织货物在港口与商人、制造商的营业地之间的集中、交付和运输。美国《1984年航运法》以及《1998年远洋航运改革法》〔第三节第17条A款〕中对远洋货运代理人的定义是：在美国，代表托运人通过公共承运人和订舱或其他舱位安排将货物从美国发运出去的人，以及为这些缮制单证或从事有关活动的人。中国最早对货运代理给予明确定义的是外经贸部1992年7月13日公布的《关于国际货物运输代理行业管理的假设干规定》。此项行政法规所下的定义是：国际货物运输代理是介于货主于承运人之间的中间人，是接受货主或承运人的委托，在授权范围内办理国际货物运输业务的企业。1995年6月29日国务院批准公布的《中华人民共和国国际货物运输代理行业管理规定》给予了明确定义：国际货运代理是指接受进出口收货人、发货人的委托，以委托人的名义或以自己的名义，为委托人办理货物运输及相关业务并收取效劳报酬的行业。从上述定义和解释可以看到，货运代理的定义根本上可以分为两类，一类是广泛定义的形式〔如中国〕，即货运代理人不仅以代理人身份出现，同时也以运输合同当事人身份出现，另一类是严格定义的形式〔如美国〕，即货运代理仅作为代理人出现，美国将货运代理严格限制在代理人位置上，是与美国独树一帜的无船承运人制度相配套的。在实践中货运代理对其所从事的业务，正在越来越高的程度上承当承运人的责任，即已经更多地充当了合同的当事人，以货代自己的名义安排属于发货人或委托人的货物运输。多数国际货运代理企业拥有自己的运输工具用来从事货代业务，包括签发多式联运提单，甚至开展物流业务，这时的货运代理人已具有承运人的性质。尤其当货运代理履行多式联运合同时，作为货运代理的标准交易条件就不在适用了。他的契约义务受他所签发的多式联运提单条款的制约，此时货运代理已成为无船承运人，也将像承运人一样作为无船多式联运经营人承当所负责运输货物的全部责任。[9]杨志刚《国际货运代理业务指南》，上海海运学院，P6[9]杨志刚《国际货运代理业务指南》，上海海运学院，P6二、无船承运人的定义据笔者掌握的资料，无船承运人一词最早由美国联邦海事委员会提出，1961年FMC在其发布的第四号通令中，首先对无船承运人做出了正式定义：无船公共承运人〔NON-VESSELOPERATINGCOMMONCARRIER〕是指建立并维持一定的运费表，以广告招揽或其他方式提供洲际或国际贸易海上运输效劳的受雇人，负担海上运输责任或依法负责货物的平安运输，以自己的名义使海上承运人运输货物，而不管是否拥有或控制该运输工具的企业法人。概而言之，所谓无船公共承运人就是利用船舶经营者〔或称海上承运人、有船承运人〕的船舶，提供海上运输效劳，负担运输法律责任，而自己却不拥有或不经营船舶的海上公共承运人。[10]孙光圻王杰《尽早启动我国的无船承运人制》，《航运交易公报》P6，2000.19[10]孙光圻王杰《尽早启动我国的无船承运人制》，《航运交易公报》P6，2000.19美国1984年《航运法》第三条17款规定：无船公共承运人〔NVOCC〕是指并不经营用于提供远洋运输效劳的船舶的公共承运人，其与远洋公共承运人之间的关系属于托运人。1998年美国《航运改革法》中第三节第17条B款将“无船公共承运人〞更名为“无船承运人〞，并将无船承运人与远洋货运代理人一并纳入“远洋运输中介人〞概念之下。无船承运人的定义为：并不经营所提供的远洋运输船舶的人，其与远洋公共承运人之间的关系属于托运人。英国PETERBRODIE所著的《租船及海运术语词典》中对“无船或不经营船舶的公共承运人〞的解释是：不拥有或不经营货船，为承运第三者的货物而与航运公司签约的人或公司。中国《海商法辞典》的解释是：不拥有船舶而从事海上货物运输的人。《水运技术词典》〔远洋运输分册〕的解释是：无船承运人〔NVOC、NON-VESSEL-OPERATIONCARRIER〕集装箱运输中，经营集装箱货运的揽货、装箱、拆箱以及内陆运输、经营中转站货内际站业务，但不经营船舶的承运人。《英汉航海技术缩写词典》的解释是：NVOC〔ORNVOCC〕承运人本身有时并不拥有船舶，但经营国际间货物多式联运业务，即所谓无船承运人。草拟中的《国际海运管理条例》第八条规定：无船承运人，是指在国际班轮运输中不拥有或不经营船舶，以自己名义签发运输单证，收取运输费，承当承运人责任并通过海上国际船舶运输公司完成货物运输的企业法人。从以上定义可以看出无船承运人通常是指在所在国有关主管部门登记后，准予以承运人身份从事国际海上运输而本身并不拥有或经营远洋运输船舶的各类货运代理人、内陆运输承运人、货运站或仓储经营人。无船承运人大都被允许以契约承运人身份从事内陆运输、航空运输及海洋运输在内的国际多式联运业务。无船承运人在法律地位上为承运人，在海洋运输中作为海运区段的契约承运人。三、无船承运人的称谓与涵义我国现有的法律法规中还没有“无船承运人〞这一术语，对于无船承运人的称谓、涵义的解释都有不同的看法，笔者在这里简要地就无船承运人的称谓与涵义方面几个争论的议题作一粗略分析。首先就无船承运人的称谓及其翻译，国内就有好几种，有的称“无船承运人〞，有的称“无船公共承运人〞，还有的称“无船经营公共承运人〞[11]《英汉航海术语和缩略语》NVOCC词条[11]。其英文缩写有好几种，有“NVOCC〞、“NVOC〞[12]《英汉海事缩略语词汇》NVOC、NVOCC词条[12]、“NVO〞[13]《英汉航海术语和缩略语》NVO词条[13]、“NVC〞[14]孙光圻王杰《尽早启动我国的无船承运人制》，《航运交易公报》，P6，2000.19[14]。实际上，无船承运人与无船公共承运人并无本质区别，英美法系国家把承运人分为私人承运人和公共承运人，大陆法系国家并未对承运人做出上述区分，因而有些国家引用该术语时常省去“公共〞二字，称之为“无船承运人〞。至于“无船经营公共承运人〞〔NON-VESSELOPERATINGCOMMONCARRIER〕其中“经营〞二字由于是无船承运人的应有之义，故不将其生硬的译出，突出[11]《英汉航海术语和缩略语》NVOCC词条[12]《英汉海事缩略语词汇》NVOC、NVOCC词条[13]《英汉航海术语和缩略语》NVO词条[14]孙光圻王杰《尽早启动我国的无船承运人制》，《航运交易公报》，P6，2000.19有人认为，[15][15]无船承运人并不是一个法律称谓,而是国际航运实践中的习惯性称谓,而且各国海运和司法实践对这一称谓没有统一的概念解释,对其法律地位更没有明确界限。他还认为无船承运人至少从字面能将承运人划分为“有船〞与“无船〞承运人，而这种划分没有法律意义，无船承运人概念的引进，只能混淆中国《海商法》关于承运人的定义。另外还提出租船人是不是无船承运人，无船承运人制度的设立会阻碍货运代理这一完整而独立行业的管理和开展。[15]无船承运人在我国目前还未出现在任何一部法律法规中确实是一个事实，但这决不会阻碍将无船承运人作为一个法律术语进行研究探讨进而立法。无船承运人有其特殊的法律地位、法律性质、法律责任。如果以国内外对无船承运人尚未有统一的概念解释而拒绝探讨无船承运人问题，这无异于在学术问题上排斥新生事物，是很不负责的。正如对国际货运代理国内外也没有统一的认识一样，无船承运人正因为没有统一的认识就更需要深入研究，尽早将这一业务实践中承运人的特殊类型加以标准，列入法制管理的轨道。无船承运人的名称最早来自美国，美国航运法中将货运代理规定为仅以纯粹代理人的身份出现，因此将以运输合同当事人身份出现并承当承运人责任，但又不拥有不经营船舶〔无船〕的运输效劳提供者称之为无船承运人是十分清晰而自然的。有船承运人并不是无船承运人命名时直接相对的概念，更不是为了将承运人划分为有船与无船承运人，尽管我们也可以列举出一些有船承运人的类型[16]注：有船承运人如光租船的承租人、直接经营自己船舶的船东。[16][16]注：有船承运人如光租船的承租人、直接经营自己船舶的船东。至于租船人是不是无船承运人，这一点很明确。无船承运人不拥有或不经营船舶，而租船明显是属于经营船舶的一种形式，因此租船人不是无船承运人，也正因为如此我国《国际海运管理条例》将无船承运人限制为从事国际班轮运输〔当然不是实际运输〕。另外关于无船承运人制度会不会有损现行货代业的管理和开展，这一问题将在本文以后的章节中详述。此外租用舱位进行远洋运输的经营人是远洋公共承运人还是无船承运人。近年来出于增加班期、降低本钱、提高效劳质量等因素的考虑，远洋公共承运人更倾向于以联盟〔即共用舱位〕或互租舱位的形式经营一条航线。这种经营人签发自己的海运提单，与船舶经营人的关系是承运人与承运人的关系，从实务操作看应为远洋公共承运人，但他们自己不经营船舶，从这方面看又应是无船承运人。如何区分他们的身份，这还要从美国对远洋公共承运人的定义修改谈起，新定义将那些虽然经营集装箱班轮航线，但其船舶不挂靠美国港口的船公司排除在远洋公共承运人之外，这种船公司就不能在美国航线上与其他远洋公共承运人签订舱位互租协议，只能以无船承运人的身份从事美国航线的经营活动。因此能租用舱位的经营人首先应至少在一条挂靠美国港口的远洋航线上经营船舶，故只有远洋公共承运人才能成为租用舱位进行远洋运输的经营人。第三章国际货运代理与无船承运人的法律地位第一节国际货运代理法律地位概述一、普通法系与大陆法系代理制度简析代理，无论是在大陆法系国家还是在普通法系国家都是为人们所普遍成认的一个法理概念。但是，由于历史和法律传统的差异以及人们考虑问题着眼点的不同，不同法系甚至相同法系内的不同国家对代理概念的理解和认识向来是见仁见智的。本章所要讨论的国际货运代理和无船承运人的法律地位与代理制度密切相关，为了不造成根本认识上的混乱，因此在本章开始局部有必要对代理制度做一简要分析。大陆法上的代理制度建立在将委任与代理权严格区别开来的区别论根底上。其中委任〔MANDATE〕指本人〔PRINCIPAL〕与代理人〔AGENT〕之间的合同，调整本人和代理人之间的关系，而代理权〔AUTHORITY〕那么指代理人代表本人与第三人签订合同的权利，它调整的是本人和代理人同第三人之间的外部关系。与此相适应，大陆法上代理概念的一个重要特征是十分强调代理人在实施代理行为时须以本人的名义，即强调代理人在对外进行民事活动时须说明自己的身份。通常情况下代理人说明自己的身份有三种方式：〔1〕明确以本人的姓名与名称进行民事活动。〔2〕仅说明代理他人进行民事活动，但不指明本人的名称或姓名。〔3〕既不披露本人姓名也不说明自己是代理人，而以自己的名义从事活动。大陆法将前两种方式的代理关系称为直接代理。至于第三种方式，由于它并不符合代理人在实施代理行为时须以本人名义行事这一法律特征，因此第三种方式即间接代理不属于严格意义上的代理，而是一种行纪关系。[17]佟柔《中国民法学民法总那么》中国人民公安大学出版社，P264-266，1990年版[17]佟柔《中国民法学民法总那么》中国人民公安大学出版社，P264-266，1990年版普通法上的代理制度建立在本人与代理人等同的等同论的根底上。即“通过他人所作的行为即为本人的行为。〞在这个等同论的根底上，代理不再如区别论中那样是一个抽象的因素，而是其自身成为委任的结果。因此普通法上将代理看作是一个包括了所有为他人利益而行为的情况的非常广泛的一个概念。普通法在分析代理行为的后果时将代理分为代表公开的本人〔ADISCLOSEDPRINCIPAL〕和代表不公开的本人〔ANUNDISCLOSEDPRICIPAL〕两种情况。代表公开的本人的情况包括显名代理〔NAMEDPRINCIPAL〕和隐名代理〔UNNAMEDPRINCIPAL〕两种，而显名代理与隐名代理也即上段〔1〕、〔2〕两种方式，就是说英美法上的代表公开的本人的代理相当于大陆法上的直接代理〔其中包括显名代理与隐名代理两种情况〕[18]郑自文《国际代理法研究》法律出版社，P2，1998年版[18][18]郑自文《国际代理法研究》法律出版社，P2，1998年版在大陆法的间接代理中，需要代理人将该行为的后果转让给本人之后，本人才能向第三人主张权利或承当义务。在普通法中，不公开本人代理中的本人原那么上与第三人没有直接的法律关系，他们之间的权利义务也是建立在两个连续性的合同根底上。在这种情况下，代理人把自己置于当事人的地位，应就其行为向第三人负责。因为他既不披露本人的姓名也不说明自己的代理人身份。但问题是，在这种情况下，尽管代理人是以自己的名义签约，却是为了本人的利益，不公开的本人是否能根据他于代理人之间的内部关系直接取得代理人行为所产生的权利并承当义务呢？普通法肯定了这一点，但赋有一定的限制条件，即本人的介入权与第三人的选择权。比拟普通法与大陆法在间接代理或不公开本人身份代理的做法上，就国际商事代理而言，普通法的做法更为现实和可取。三方当事人都想通过代理行为获取各自的利益，这就使得他们之间的直接沟通成为必要。而赋予不公开的本人以一定条件下的介入权，成认第三人的选择权。既可以使该本人选择适当的时机介入交易以维护自身的利益，也可以使第三人有选择履约对象的自由从而使交易更有保障。我国《合同法》第403条就吸取了这一点。二、普通法系国家货代的法律地位普通法系国家，国际货运代理的法律地位以代理的概念为根底，这是由判例产生的，即货运代理处于代理人的地位来安排货物运输。此时他与委托人之间的关系是代理的内部关系，代理人在代理期间，负责履行其代理业务，对因其未履行代理义务而产生的损害负责，并对他处理事务中的过失负责。代理人要克尽职守、忠于当事人、遵照当事人合理指示行事并将所处理的事项向当事人报告。代理人、委托人与当事人之间的关系是代理的外部关系，货运代理仅对由于他自身或雇员所造成的过失负责，如能证明货代未尽职守，那么他的责任也将不超过他所签约的任何第三方的责任。然而实践中，国际货运代理的法律地位经常因其提供的效劳不同而发生变化，比方当国际货运代理提供拼箱效劳并签发自己的提单时，其地位为合同当事人，应负承运人责任。人们将不得不在一个又一个的案例中寻求货运代理是以代理人的身份还是以承运人的身份行事。传统的观点是货运代理人不是当事人，他并不取得货物的控制权。他的任务是充当货主的代理人，与承运人联络并对运输之间的必要步骤做出安排。实际上，直到1995年货运代理作为海上运输合同的当事人仍被认为是例外的情况，但也有一些判例认定货运代理为缔约当事人承当承运人责任。如加拿大法院的案例就反映了无论货运代理是否拥有船舶而被认定为承运人的情况。在CLARIDGE。HELD&CO。V。KINGANDRAMSAY案中,被告声称其拥有船舶,虽然实际上是租用的,但法院判决他已具有承运人的法律地位,而不能以自己仅作为货运代理为由,逃避对损失的赔偿责任[19]孟于群陈震英《国际货运代理法律及案例评析》，对外经贸大学出版社，P315，2000.8[19][19]孟于群陈震英《国际货运代理法律及案例评析》，对外经贸大学出版社，P315，2000.8在大局部普通法的司法判例中，趋向于一定程度的契约自由，但法庭对这一自由限制在国际货运代理不能对其严重疏忽逃避责任的范围内。然而有的国家如澳大利亚，其标准格式合同却反映了对国际货运代理活动中的疏忽行为实际上可以完全不负责任。在美国《海上货物运输法》1999年修改草案中，货运代理人的法律地位受到承运人概念修订的影响。COGSA1999草案定义了三种承运人，“契约承运人〞是指与提供货物的托运人订立合同的人；“履约承运人〞是指履行或承诺履行或组织屡行运输合同项下义务的人；“远洋承运人〞是指拥有、经营、租用船舶进行海上货物运输的履约承运人。以上三种承运人都按COGSA1999的规定承当义务和责任，享有权利豁免及赔偿责任限制等权利。把承运人扩展到货物运输及与货物运输相关效劳环节的提供者，定义涵盖了货物运输效劳的各关系方。如果说COGSA1999草案是要将具有运输合同承运人身份的货运代理人纳入到海上货物运输法的调整范围之内，这种从货主利益出发的考虑是无可非议的，可以说是对现有航运实践的一种成认，并用法律的手段加以调整限制，特别是当货运代理签发自己的提单，如分提单、全程提单时，就意味着货运代理人自愿作为承运人受海上货物运输法的调整。对于这一点，通过“契约承运人〞的概念将作为承运人而与货方订立运输合同的货运代理纳入COGSA的范围之内，已应到达目的了。但是“履约承运人〞却将履行货运代理合同下义务的货运代理人〔美国法下的货运代理，也即纯粹代理人身份的货代〕视为运输合同承运人，要按照海上货物运输法的规定承当责任，这一变革显然与实践相违背，因此遭到了货运代理人利益集团的反对。FIATA声明，如果“履约承运人〞的定义不将货运代理作为代理人身份行事的情况排除在外的话，FIATA将不会支持新的COGSA的通过。经过妥协COGSA在其第十六稿中作了限制：“限于直接或间接的应承运人的要求或受其监督、控制〞而行为这一范围。将货代作为货方代理人的情况排除在COGSA适用之外。然而对于美国之外采用广泛货代定义国家的货运代理人的活动究竟属于代理人的行为还是履约承运人的行为，仍将通过综合考虑多种因素才能决定。三、大陆法系国家货代的法律地位在大陆法系国家，国际货运代理的法律地位及其相应的权利和义务一般由商法典来规定。就总体而言，国际货运代理以直接代理和间接代理身份行事，在间接代理中，对委托人而言，他是代理人，属代理关系；对承运人而言，他是委托人，属当事人关系。德国商法典第五章《运输代理营业》对运输代理人作了规定。国际货运代理除非本人亲自执行运输，即为实际承运人，承当运输范围内的责任，否那么不承当合理履行运输合同的责任。国际货运代理只能代表托运人和承运人签订合同，他只对选择承运人的疏忽及其在履行职责中的疏忽行为负责，托运人对因未合理履行运输引起的损失只能向承运人追偿。德国商法典第457条规定，货主只有在让与后，才可以主张由运输代理人以货主的计算，用自己的名义所订立的合同产生的债权。同时第458条“介入〞规定：“运输代理人有权以介入方式执行货物运输，此时具有承运人或海运承运人的权利和义务。〞第460条规定了集合装运时的运输代理都具有承运人或海运承运人的权利和义务。法国对国际货运代理所履行的不同职能赋予了不同的名称，对于以其自己名义作为合同当事人的货运代理称之为“运输代理〞，在法国商法典中作了具体规定，这种代理对运输的结果负责，承当将货物运抵目的地的责任。对于公开以某委托人的名义行事的国际货运代理，称之为“货物转运代理〞，其责任在法国商法典中由委托合同的条款加以规定，托运人可以控告国际货运代理也可以控告承运人，允许做出选择。意大利民法典第1737条及其下的条款，将货运代理合同置于委托代理合同的范围内进行标准调整，货运代理合同是货运代理以自己的名义，为了委托人的利益，而承当订立运输合同和履行附随义务的一种代理合同。台湾“民法〞第660条规定了“承揽运送人〞，“称承揽运送人者，谓以自己之名义，为他人之计算，使运送人运送物品而受报酬为营业之人〞。[20]史尚宽《债法各论》[台]荣泰印书馆股份1951年版[20]并规定“[20]史尚宽《债法各论》[台]荣泰印书馆股份1951年版第二节中国国际货运代理的法律地位一、我国货代的多重身份1995年6月29日，经国务院批准，外经贸部公布了《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定》〔以下简称规定〕。其定义参照了联合国亚太经社理事会和国际货运代理联合会的规定，在一定程度上明确了货运代理的法律地位。其中第二条规定：“本规定所称国际货物运输代理企业是指接受进出口货物收货人、发货人的委托，以委托人的名义或者以自己的名义，为委托人办理国际货物运输及其相关业务并收取效劳报酬的行业。〞1998年3月9日，外经贸部又公布了《实施细那么》，其中第二条规定：“国际货物运输代理企业可以作为进出口货物收货人、发货人的代理人，也可以作为独立经营人，从事国际货运代理业务。〞结合有关货运代理的规定和业务实践，我国国际货运代理有以下几种不同的法律地位。〔1〕作为直接代理货运代理人根据委托人的委托或授权，以委托人的名义同第三方发生关系，以及货运代理人声称自己的代理身份并让第三人了解，但并不说明委托人是谁，并同第三方发生关系。此时前者货运代理人作为我国《民法通那么》规定的直接代理：后者货运代理人作为英美法上的隐名代理人。按照本文的观点，英美法中的显名代理即为大陆法上的直接代理，故货运代理为狭义的直接代理[21]注：狭义的直接代理，即货代以委托人的名义同第三方发生关系，相对于直接代理包含的另一种情况，即隐名代理的情况。[21][21]注：狭义的直接代理，即货代以委托人的名义同第三方发生关系，相对于直接代理包含的另一种情况，即隐名代理的情况。货运代理以委托人的名义与第三方发生关系时，根据《民法通那么》第63条的规定，被代理人对代理人的代理行为承当民事责任，在产生纠纷时，由委托人承当责任，第三方只能向委托人起诉，货运代理仅有谨慎处理之责。货运代理人绝不能谋私利或与第三人通谋侵犯委托人的利益，否那么货运代理人与第三人负连带责任。货运代理同第三方发生关系时，声明自己是代理但又不披露委托人的身份。货运代理人通过与第三方明确的协议，把自己承当的义务转移给委托人或告诉委托人协议内容，委托人不作否认表示，即视为同意，委托人受此协议约束。货代仍是委托人的代理人，仅有谨慎处理的义务。第三方只能向委托人起诉，但假设货代不公开委托人是谁时，第三人可向货代起诉。〔2〕作为间接代理货运代理人以自己的名义但为了委托人的利益与第三方订立合同，此时货代的法律地位是间接代理，也就是《合同法》第414条至423条规定的行纪制度。无论委托人是否授权货运代理人以自己的名义同第三方发生关系，此时的货代已不是实质上委托人的代理人，他已成为合同的当事人，同第三方直接发生民事法律关系。也即行纪人以自己的名义实施行为，并且自己取得行为的法律效果，在产生纠纷时，第三方只能向货代起诉。货主与货代发生纠纷时，由于货代是运输合同的当事人依照《海商法》其诉讼时效为1年。合同法第402条、403条对受托人以自己的名义与第三方发生关系时，分第三方订立合同时知道或不知道受托人与委托人间的代理关系两种情况做了规定，这与货代根据合同法行纪合同的规定所承当的法律责任与所处的法律地位不同。《合同法》402条、403条对货代作为间接代理时的法律地位有何影响，是否适当，本文另有详述。〔3〕作为独立经营人《实施细那么》第二条规定，货代企业作为独立经营人，接受进出口货物收货人、发货人或其代理人的委托，签发运输单证、履行运输合同并收取运费以及效劳费的行为。此时的货代接受委托人的委托，直接完成所委托事宜，根据货代所从事的业务不同，成为相应的保管人或承运人。当货代利用自己的运输工具直接从事货物运输时，他是实际承运人；当他利用第三方的运输工具承运货物签发自己的提单时，他是契约承运人。就我国《实施细那么》独立经营人的定义来看，它参照了美国无船承运人的定义，[22]王淑敏《国际货代执行美国航线效劳合同的法律问题》，《海商法年刊》，P177，1998年版[22]认为货代作为独立经营人时已成为无船承运人。货运代理负责多式联运，收取全程运费，签发全程提单，成为无船承运人——即多式联运经营人。[23]王莹光《国际货运代理的法律地位》，《经济与法》，P12，1990.10[22]王淑敏《国际货代执行美国航线效劳合同的法律问题》，《海商法年刊》，P177，1998年版[23]王莹光《国际货运代理的法律地位》，《经济与法》，P12，1990.10〔4〕作为居间人货运代理人在租船运输中经常充当经纪人的角色。《合同法》第424条规定，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的时机或提供订立合同的媒介效劳，委托人支付报酬的合同。这里将货运代理称为居间人而不称为经纪人，是因为经纪人是指任何以从事中介活动为营业的法人或自然人。依其具体行为的法律性质而定，经纪人包括委托代理、行纪和居间。我国《实施细那么》中并无货代作为居间时的规定。二、《合同法》对货代法律地位的影响《合同法》第402条规定：受托人以自己的名义，在为委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。第403条规定：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。合同法第402条、403条的规定借鉴吸收了英美法系不公开本人的代理中有关介入权与选择权的规定，这两条规定会对我国货代、船东、货主产生很大的影响。首先我们来看402条带来的影响。在集装箱运输中，由于在实际操作上，货代如果将货主的委托书直接传给船东以便让船东制作提单，这样一来，船在制作提单时完全可以知道货主是谁，那么根据402条规定，船东〔第三人〕订立合同时知道受托人〔货代〕与委托人〔货主〕之间的代理关系，该合同直接约束委托人与第三人。也可以认为是在货主与船东之间建立了运输关系。但是这样就完全改变了三者之间先前的地位。比方提单签发后，货主完全可以依据402条向船东直接索要提单，而船东无法拒绝。而如果船东将提单交给了货代，货主完全可以依据402条声称船东没有得到货主的书面同意就将提单交给货代是完全错误的。在无单放货的情况下，402条带来的影响更严重。比方货主将货物交给货代，而货代签发了自己的提单给货主去结汇，货代同时又将货主的委托书直接传给船东要求其承运货物，但不要求船东签发提单而是要求船东凭货代的指示将货物交给货代在目的港的代理，当货物的买方在目的港取得了提单后，去目的港货代的代理人处提取货物。按402条的规定，货主与船东之间已然建立了货物运输关系，尽管没有签发正本提单，船东仍然应根据货主的指示放货而不应根据货代的指示放货，这样一来，当船东按货代的指示将货物交给货代在目的港的代理就成了错误的了。其次我们再来看403条带来的影响。比方货代与船东签订了租船合同，货物已装船但货主并未交付运费，按403条的规定，船东〔第三人〕就有了选择权，可以起诉货代也可以起诉货主。而当船东违约未按期送达货物时，货代可以向货主披露船东，货主可直接起诉船东。鉴于货代的规模一般都不大，船东一般会选择货主起诉，而货主又会倾向于起诉船东，货代风险减轻了。由此可见合同法第402、403条在法律上减轻了货代的责任，在货主与货代、船东物力、人力、财力投入悬殊的情况下，给货代以很大的选择余地，较容易逃脱应负的责任，这有失公平，对提高货代的效劳质量也是不利的。第三节无船承运人的法律地位一、无船承运人的法律性质与地位无船承运人的法律地位相比起货运代理而言十分简单明确，就是契约承运人性质。无船承运人是随着运输集装箱化和多式联运的迅速开展而出现的联运经营人，一般由不参与实际运输的经营者担任。在实际航运业务中，无船承运人作为契约承运人，与货物托运人订有运输合同，而实际上并非由自己完成运输，只能将货物交由拥有运输工具的实际承运人完成货物运输；另一方面，无船承运人作为公共承运人，依据与托运人订立的合同，签发自己的提单，承当货物运输的全部责任，不仅仅是从装货港到卸货港，而是对从起运地到最终目的地的全程运输负责。无船承运人一般具有以下几方面的特征：1．在法律地位上为承运人。无船承运人有权订立运输合同，签发自己的运输单证，收取运费，但同时也要对货物运输承当责任。2．在海上运输中，作为海运区段的契约承运人。无船承运人本身并不拥有或经营远洋船舶，因而不可能作为实际承运人完成实际的海上运输业务，但在拥有内陆运输工具或货运站等情况下，它可以成为内陆运输实际承运人或场站经营人等。3．无船承运人具有中间承运商身份。对货物托运人而言，他是承运人，享有与承运人同样的权利并承当义务；对实际承运人而言，他是货物的托运人，应承当托运人的义务并享有相应权利。因此无船承运人是双面人，具有双重身份。无船承运人的法律性质是契约承运人，而契约承运人概念的提出是与无船承运人业务实践的开展密切相关的。1924年海牙规那么第一条承运人的定义为：“承运人是指包括与托运人订立运输合同的船舶所有人和承租人。〞此外别无其他承运人定义，由于海牙规那么中的承运人仅限于船舶所有人和承租人，据此很难确定无船承运人的责任及其所签发的提单的法律效力。汉堡规那么基于实践中存在的问题，仿效航空运输公约在第一条中分别设置了承运人和实际承运人的定义，并界定合同成立一方为承运人，即契约承运人，实际运输另有他人负责时，汉堡规那么进一步将此人界定为实际承运人。在每个具体的海上货物运输合同中，契约承运人只能有一个，实际承运人不是海上货物运输合同的当事人，他与托运人之间不具有合同关系。无船承运人在很多情况下作为多式联运经营人出现，此时无船承运人签发联运提单，他是契约承运人，各区段承运人均为实际承运人。契约承运人对全程运输负责，实际承运人对自己的运输区段负责，但这并不影响契约承运人与实际承运人之间的任何追偿权利。在航运实践中，货主可以向无船承运人订舱后，无船承运人向货主签发以货主为托运人的提单，然后以自己的名义向船公司订舱，船公司再向无船承运人签发以无船承运人为托运人的提单。这时对货主来说，由于无船承运人接受他的订舱，并向他签发了提单，根据承运人的定义，无船承运人应是契约承运人。而船公司接受无船承运人的委托，进行货物运输，成为其实际承运人，当然无船承运人又是船公司的托运人。有时，无船承运人接受货主订舱后仍以自己名义向船公司订舱，但并不向货主签发提单，而是要求船公司以货主作为托运人直接向货主签发提单。有人认为，此时的无船承运人仍是契约承运人，即海商法中规定的承运人。[24]韩立新《国际海上货运中实际承运人及其责任认定》，《海商法年刊》，P113，1997年[24][24]韩立新《国际海上货运中实际承运人及其责任认定》，《海商法年刊》，P113，1997年二、无船承运人与货代的身份识别随着集装箱多式联运业务的迅猛开展，越来越多的国际货运代理人开始扩大其经营范围，如以独立经营人的身份为货主提供包括传统货代效劳在内的一揽子综合效劳，甚至签发自己的提单，成为契约承运人。如此一来，国际货运代理的法律地位和应当承当的法律责任就发生了重大变化，不是代理人，而是承运人。区分国际货运代理是代理人还是承运人，也即区分纯粹代理意义上的国际货运代理与无船承运人是十分必要的。例如在多式联运中，货代往往作为多式联运经营人签发联运提单而成为契约承运人。在货代收取运费的情况下，对其究竟是以托运人的代理人身份安排运输抑或以承运人的身份负责运输容易产生混淆。这直接影响到贷方索赔的诉讼时效以及诉讼主体的正确选定。假设货代与托运人签订了代理合同，并据此接受委托办理运输的相关事宜，那么货代只要在受其委托范围内履行了代理合同的义务，在选择承运人时没有过失，其对运输过程中发生的货损不承当责任，同时托运人在货代违反代理合同向他索赔时的诉讼时效依《民法通那么》的规定为2年，而不同于依《海商法》规定向承运人索赔的1年时效。有些国家为了维护货主的合法利益，在这方面的规定比拟严格。例如美国将货运代理分为只能从事纯粹代理人业务的远洋货运代理和具有承运人身份但不拥有不经营船舶的无船承运人。在欧洲，虽然只有“FRIEGHTFORWARDER〞一种称谓，但申请执照中又分成无船承运人和货运代理执照，其权利、义务和保证金都不一样。[25]张敏《加强对NVOCC立法管理探讨》《航运交易公报》，P13，1999.7[25]张敏《加强对NVOCC立法管理探讨》《航运交易公报》，P13，1999.7意大利热那亚法庭1999年3月15日对SIAT诉GRANDITRAGHETTIDINAVIGAZIONE案的判决以及它1993年3月所做的判决中认为[26]台冰(译)《意大利法下的货代和承运人:两种资格的概述及其主要区别》，《海商法研究》，P229[26][26]台冰(译)《意大利法下的货代和承运人:两种资格的概述及其主要区别》，《海商法研究》，P229从理论上看，货运代理人的身份认定首先应当视其同委托方所订立合同的内容及方式，假设双方在合同中明确货代代理运输和承办报关等进出口手续，并以代理人身份安排中转运输，那么货运代理人是一种纯粹的货运代理。而依据海商法一般认为承运人