专题11外交关系与领事关系法课件

外交特权与豁免问题研究宫照霄201600352093目录一、外交特权与豁免概述

（一）外交特权与豁免的概念 （二）外交特权与豁免的特征 （三）外交特权与豁免的原则

二、外交特权与豁免的理论依据

（一）治外法权说 （二）代表性说 （三）职务需要说 三、外交特权与豁免的内容

（一）使馆的特权与豁免 （二）使馆人员的特权与豁免 四、外交代表机关及其人员对接受国义务

五、国际刑法的发展对外交特权与豁免的影响

（一）普遍管辖原则对外交特权与豁免的影响（二）“逮捕令案”判决评议

六、外交特权与豁免的滥用

（一）外交特权与豁免滥用的表现 （二）处理滥用外交特权与豁免的措施 一、外交特权与豁免概述（一）外交特权与豁免的概念1.外交的概念欧内斯特·萨道义的观点：外交是运用智力和机智处理各独立国家的政府之间的官方关系，有时也推广到独立国家和附庸国家之间的关系，或者更简单地说，是指以和平手段处理国与国之间的事务。王铁崖教授在其著作中表述：从国际法的角度看，外交就是国家为了实现其对外政策，通过其主管机关或官员，用谈判、通讯、会议、参加国际组织和缔结条约的方法，处理其对外关系的活动。2.外交关系的概念

外交关系则是在国家之间的外交活动中形成的一种关系，与外交既有区别又有联系。可以说，外交关系注重的是对外交往主体相互之间的关系，即一国的外交机关在访问、谈判、交涉、缔结条约、参加国际组织和国际会议以及设立常驻外交代表机构等对话活动中形成的与他国或国际组织之间的关系；而外交更强调处理国家之间关系的一种手段。对一国而言，有外交活动不一定有外交关系，但有外交关系就一定会存在外交活动。一、外交特权与豁免概述（一）外交特权与豁免的概念3.外交法的概念

外交关系法是调整国家之间对外关系的原则、规则和制度的总称。传统上，外交关系法仅仅规范国家之间的关系。但是随着外交关系的发展，现代意义上的外交关系法的调整范围还包括国家与国际组织之间的关系以及国际组织之间的关系。此外，正在争取独立的民族在一定条件下进行的对外交往活动也属于外交关系法的调整范畴。《维也纳外交关系公约》4.外交特权与豁免的概念

一种意见认为，“外交特权”与“外交豁免”可以交替使用。哈代认为，“外交特权与豁免”中的“特权”一词有时被用于表示一种经常高于国内法所赋予的权益，比如说在通讯方面的权益，而“豁免”则用于表示免除当地法律约束的特别条款，例如免征捐税。进一步认为，在实践中，人们在使用这两个术语时并不存在一致性，而欲始终一致地使用这两个术语也存在着困难。因此在其著作中把“外交特权”与“外交豁免”视为同义词。梁西认为:外交特权与豁兔，是按照国际习惯法或有关协议，在国家间互惠的基础上，主要是为使一国之外交代表机关及其人员在驻在国能够有效地执行职务，而由驻在国给予的特别权利和优惠待遇。一、外交特权与豁免概述（一）外交特权与豁免的概念

4.外交特权与豁免的概念另一种意见，主张两者为不同概念。巴尔托斯主张“外交特权”与“外交豁免”是两个不同的概念，“外交豁免一般具有法律基础，而外交特权只有部分具有法律基础，另外部分仅仅是出于礼让的结果”。

黄德明表述：两者所针对的分别是接受国的实体法和程序法。“外交特权”是指使馆及其人员享有的超越接受国国内法赋予其法人与自然人的权益，而“外交豁免”是指使馆及其人员所享有的免除当地法律条款的待遇。但为论述方便将两个相互关联的术语用外交特权与豁免来涵盖。一、外交特权与豁免概述1.外交特权与豁免是对东道国管辖权的一种例外2.外交特权与豁免具有复合的性质3.外交特权与豁免具有互惠性质4.外交特权与豁免具有平等适用性质5.外交特权与豁免具有相对性质6.外交特权与豁免是一个矛盾统一体（二）外交特权与豁免的特征一、外交特权与豁免概述1.属人的原则不同类型的驻外使团及其人员所享有的特权与豁免限度并不一致2.属物的原则使团人员享有的特权与豁免的范围与程度随着其等级顺序的降低而递减3.属地的原则接受国赋予外交特权与豁免的地域范围原则上及于其整个领土，尽管驻外使团活动区域可能受到限制，接受国也可能对驻外使团人员的行动自由加以限制。4.属时的原则

外交特权与豁免的适用存在时间限制（三）外交特权与豁免的原则

（一）治外法权说最早表述来自：荷兰学者格老秀斯在《战争与和平法》中阐述，使节即外交代表应当被视为在法律上在驻在国领土之外，所以应当豁免接受国法律的管辖。从理论上说，它包括两个内容：（1）就使馆而言，驻外使馆是派遣国领土的一种延伸，因此处于接受国领土之外；（2）就外交代表而言，他们处于接受国领土管辖之外，犹如没有离开派遣国领土。是一种法律拟制，由于它不符合客观现实，现已被摒弃。价值降低原因，主要有以下两个：一方面，从实践上来，治外法权总是与强权政治联系在一起。另一方面，从理论上来说，这一拟制性学说未能为外交特权与豁免提供充分的理论依据。国际法委员会在起草外交关系公约时对治外法权说也采取了拒绝的态度。二、外交特权与豁免的理论依据

（二）代表性说孟德斯鸠认为：“不允许使臣受任地国的元首和法院的管辖。使臣是派遣国君主的喉舌，这个喉舌应该有自由。不应该有任何东西阻碍他们的行动”。而接受国同意接受他们，就意味着默示同意赋予他们其君主希望他们享有的特权与豁免，即对维护君主的尊严和使节履行职责所必不可少的特权与豁免。随着国际法发展，今天代表性说理论依然具有重要的现实意义。外交代表是派遣国的代表，根据平等者之间无管辖权的原则，他们不受接受国的管辖。外交豁免与特权体现的是国家主权平等的国际法基本原则，而且这一学说符合外交实践。二、外交特权与豁免的理论依据

（二）代表性说

（二）代表性说然而，与以前不同的是，今天的外交代表是代表国家而非统治者本人。因此，仅仅代表性说不足以成为当代外交特权与豁免的理论依据。有一些问题不能解决：如果说使馆馆长是派遣国的代表，那么代表性说可以解释其公务行为享有外交特权与豁免。但是，它却不能够解释为什么对于外交代表、特别是非使馆馆长的其他外交人员的私人行为也给予外交特权与豁免。代表性说理论在现代外交法中仍然具有重要地位，并与职务需要说一起构成现代外交特权与豁免的理论根据。1958年，在起草外交关系公约时，国际法委员会指出，在目前实践不明确的情况下，它将以职务需要说为指导，同时也将考虑到使馆本身和使馆馆长的代表性的特征来确定外交特权与豁免的理论依据。二、外交特权与豁免的理论依据

（三）职务需要说这种理论认为，外交代表之所以需要具有外交特权与豁免，是因为这是保证他们正常执行职务所必需的。只有如此，外交代表才可以在不受接受国的干扰和压力下，自由地代表本国执行其各项职务。职务需要说既适应了外交职务扩大和变化的需要，又成为防止过度谋求新的特权与豁免的内在安全保护机制。不仅可以解决对外交特权与豁免能否进行必要的限制的问题，而且，可以确定扩大或增加外交特权与豁免是否必要。与其他两种学说相比，职务需要说更有活力、更符合现代国际社会的现实。因此，它作为当代外交特权与豁免的理论根据己经得到广泛的接受。1961年的《维也纳外交关系公约》该公约在其序言中提到，此种特权与豁免的目的“不在于给予个人以利益，而在于确保代表国家之使馆能有效执行职务”。二、外交特权与豁免的理论依据

（三）职务需要说但是职务需要说并不是毫无瑕疵的，比如：首先，为了接受国的利益，需要对职务需要说进行必要限制。即使在行使外交职务时，外交人必须具有一个当然的前提，即均负有尊重接受国法律规章之义务。

其次，职务需要说也不能解释外交特权与豁免的所有问题。它不足以解释在同一接受国中存在差异的使馆及其人员却享有相同的特权与豁免。因此，职务需要说不能解释为什么不同的使馆享有相同的特权与豁免，这里所需要补充适用的是代表性说理论。当代外交特权与豁免不能仅以某单一种学说为理论根据。一般认为，职务需要说与代表性说共同构成当代外交特权与豁免的理论基础。这也正是国际法委员会所持的观点。

二、外交特权与豁免的理论依据三、外交特权与豁免的内容1.使馆馆舍不可侵犯2.使馆财产及档案不得侵犯3.通信自由4.免纳捐税、关税5.使用本国国旗和国徽（一）使馆的特权与豁免1.外交代表的特权与豁免（1）人身不可侵犯（2）寓所、文书、信件和财产不可侵犯（3）管辖豁免（4）免纳捐税（5）行动及通信自由。（6）免纳关税2.使馆其他人员的特权和豁免（二）使馆人员的特权与豁免奥贾兰案奥贾兰1949年出生于土耳其，1978年在首都安卡拉创立库尔德工人党，谋求在库尔德人聚居的土耳其东部地区建立独立的库尔德国家。1984年，库尔德工人党建立了自己的武装，在奥贾兰的领导下与土耳其政府军进行长期的武装斗争。到1998年年末，武装冲突已使3万多人丧生，其中政府军和平民死亡一万多人。土耳其政府称奥贾兰是国家的“头号敌人”，并千方百计逮捕他。1998年11月，奥贾兰在意大利被警方拘捕，土耳其政府向意大利请求引渡未果。1999年2月初，奥贾兰来到希腊驻肯尼亚大使馆，希望能够到某个非洲国家去政治避难，肯尼亚政府要求希腊大使将奥贾兰送出肯尼亚，希腊大使遵从了肯尼亚政府的要求。2月15日，奥贾兰在离开希腊驻肯尼亚大使馆前往机场的途中被土耳其情报人员抓获，并被送上飞机押回土耳其接受特别法庭的审判。希腊驻肯大使在大使馆内收留奥是否违背对接受国的义务？四、外交代表机关及其人员对接受国的义务具体看外交代表机关及其人员对接受国的义务包括：

1.尊重接受国的法律和法规。享有特权和豁免的人在不妨碍这种特权和豁免的情况下，都有义务尊重接受图的法律和法规。如果这种违反达到了严重的程度，则有可能被接受国宣布为“不受欢迎的人”。

2.使馆馆舍不得以与使馆职务不相容的方式加以利用。在使馆馆舍内对被接受国追捕的人施以外交庇护，是违反国际法的，侵犯了接受国的国家主权。此外，在使馆内拘留人也是违法的，即使该人是派遣国本国国民。3.不干涉接受国内政。不干涉内政是国际法的基本原则之一，早已为《联合国宪章》所确认。外交人员如果被指控干涉接受国内政，接受国就可以要求派遣国将其召回。4.不谋取私人利益。外交代表不应在接受国内为私人利益从事任何专业或商业活动，使馆与接受国洽谈公务，都应经由接受国外交部或另经商定的其他部办理。四、外交代表机关及其人员对接受国的义务五、国际刑法的发展对外交特权与豁免的影响外交特权与豁免的主体受到了影响。虽然外交代表享有特权与豁免，但这种特权与豁免的法律主体仍然是国家，而普遍管辖原则把个人作为国际法主体，开始追究个人的国际刑事责任，这就必然会对外交特权与豁免造成一定的影响。外交特权与豁免的基础受到了影响。外交特权与豁免的基础是国家主权原则，而普遍管辖原则的发展势必对国家主权原则造成一定的影响，使国家主权从绝对主权向相对主权演变。第一第二普遍管辖原则：是指每一个国家都有权根据国际法，对违反国际法的罪行，特别是对构成危害人类整体利益和其他共同利益的少数特定的犯罪，行使管辖权和予以惩罚。普遍管辖原则主要针对的是严重的国际犯罪，属于国际刑法的内容。随着普遍管辖原则的发展，外交特权与豁免受到了很大的影响。具体来说，主要体现在两方面：（一）普遍管辖原则对外交特权与豁免的影响五、国际刑法的发展对外交特权与豁免的影响（3）法院判决比利时王国必须撤销其签发的国际逮捕令，并将这一情况通知有关的国家或国际组织。（1）法院受理了刚果的申请，驳回了比利时的初步反对主张，因为比利时反对法院对此案有管辖权；。案件简介：比利时布鲁塞尔初审法庭的一个调查法官于2000年4月11日对刚果民主共和国外交部长耶罗迪亚发布了一个“缺席的国际逮捕令”，指控其实施或共谋了违反1949年日内瓦公约及其附加议定书的罪行和反人类罪行。该逮捕令通过国际刑警组织在世界范围内展开，而此时耶罗迪亚尚是刚果的外交部长。后转任教育部长，至案件审理之时，已不在刚果民主政府担任公职。比利时根据1993年6月16日通过的关于惩处违反1949年8月12日日内瓦公约和1977年6月8日其附加的第一第二议定书的法律和1999年2月19日修正的惩处严重违反国际人道主义法的法律，耶罗迪亚被控的行为应当受到比利时国内法的惩罚。2000年10月17日，刚果向国际法院起诉比利时，请求法院宣布“比利时应当撤销该国际逮捕令”。2002年4月14日，国际法院就刚果诉比利时逮捕令案做出了判决，做出对刚果有利的判决，判决包括以下几个方而的内容：（二）“逮捕令案”判决评议（2）法院判决比利时签发的逮捕令违背了比利时王国对刚果共和国所承担的国际义务，并且侵犯了刚果政府外交和国际合作部部长的外交特权和刑事豁免权；五、国际刑法的发展对外交特权与豁免的影响本案实质问题就是一国外交部长享有的豁免权和外国法院对核心罪行的普遍管辖权之间的冲突。这个问题关系到国际法，特别是国际刑法的发展，也是近年来讨论激烈的问题。对于普遍管辖和外交官员的特权与豁免，法院这样认为：（二）“逮捕令案”判决评议（1）国际法院扩大对核心罪行的刑事管辖权，不能影响国际习惯法的豁免规则，包括外交部长的豁免规则；（2）刑事管辖权和个人刑事责任是完全不同的概念，前者是程序法问题，后者是实体法问题，在任外交部长享有管辖权豁免并不意味着对其实施的任何犯罪都不予惩罚；（3）在特定情况下，如外交部长离任或者其本国放弃管辖权，一国法院可以对其起诉（4）一国在任或者离任的外交部长可以在具有管辖权的国际刑事法庭或法院受审。（5）根据以往国际刑事司法机构的实践无法得出在任的外交部长就战争罪和反人道罪可以受到外国法院管辖的结论。五、国际刑法的发展对外交特权与豁免的影响。然而国际法院忽略以下两个事实：第一，国际法上的核心罪行危害的不是某一国家或某一个人的利益，而是国际社会的整体利益，这和普通刑事犯罪有很大区别；第二，国际刑法的基本原则是一个有机联系的整体，而不是区别不同情况适用不同的原则。因此，国际法院的判决有以下几点值得商榷：

1.将刑事管辖和个人责任割裂开，本身就是人为的区分。具有刑事责任是法院管辖的前提，法院具有管辖权才可以通过正当合法的程序对犯罪嫌疑人进行审判和惩罚，从而实现正义。

2.法院认为一国行使普遍管辖权不影响习惯法中豁免规则，事实上过分夸大了外交部长所享有的外交豁免权的范围。本案，刚果金称比利时的行为违反了其对刚果负有的国际义务，而事实上，由于刚果金没有采取行动对犯有核心罪行的人进行起诉和审判，其实违背了对整个国际社会所负有的义务。

3.官方身份不免责不是以某人在任还是离任为条件。法院认为在特定情形下对官员才可以起诉和惩罚无异于对犯有严重国际罪行的人提供庇护所，所以给予他们过多豁免权，无疑在事实上使他们逃脱处罚。（二）“逮捕令案”判决评议六、外交特权与豁免的滥用1.使领馆外交特权与豁免的滥用滥用的情形通常包括外交庇护和在使馆内拘留人。2.外交人员外交特权与豁免的滥用（1）利用外交特权与豁免损害接受国国家安全（2）利用豁免权进行暴力犯罪（3）违反交通规则和交通肇事（4）利用外交官身份倒卖紧俏及免税商品3.外交邮袋的滥用（一）外交特权与豁免滥用的表现六、外交特权与豁免的滥用（二）处理外交特权与豁免滥用的措施《维也纳外交关系公约》规定了派遣国和接受国针对滥用外交特权与豁免采取的具体措施。1.接受国与派遣国协商要求放弃豁免权《维也纳外交关系公约》规定：外交代表及享有豁免之人的管辖豁免得由派遣国抛弃之。如果发生外交人员滥用特权及豁免的情形，接受国可依此要求派遣国放弃管辖豁免权。在这一问题上，有几个关键问题必须予以明确。第一，谁有权放弃豁免权。是派遣国还是外交代表？第二，是否区分放弃民事和刑事管辖豁免？第三，放弃法律诉讼程序的豁免是否应视为放弃判决执行的豁免？2.接受国得随时不具解释通知派遣国，宣告使馆馆长或使馆任何外交职员为不受欢迎人员或使馆任何其他职员为不能接受人员3、断绝外交关系断绝外交关系是处理滥用外交特权与豁免最严厉的惩罚措施。从解决滥用外交特权的角度出发，这显然不能从根本上解决问题。相反，这一措施只能是触底之举，各国都应及其慎重。？六、外交特权与豁免的滥用（二）处理外交特权与豁免滥用的措施此外预防及限制滥用外交特权与豁免还有其他措施。公约在制约和限制滥用特权与豁免方面明显存在很大的局限性，“在不妨碍特权与豁免的情形下”的规定表明公约追求的仍然是外交特权与豁免的绝对不可侵犯原则具有优先的效力。结合实践中的成功做法，提供以下预防及限制滥用外交特权与豁免的措施：1.派遣国对外交人员进行筛选、训诫及自我约束2.接受国有效控制使馆规模及限制使馆人数3.接受国对不信任的外交人员拒绝接受4.在派遣国对滥用外交特权与豁免的外交人员提起诉讼5.设立赔