国际商法法律基础课件

国际商法第一章绪论1

第一章国际商法基础知识第一节法的概述第二节国际法、国际私法、国际经济法、国际贸易法与国际商法

第三节国际商法法律渊源第四节国际商事法律的适用2第一节法的概述一、法的含义、本质、特征、效力二、法律关系三、法系3

人类社会发展到现在一共经历了几个社会形态？法是从哪个阶段开始出现的？思考并回答下列问题导入4法律的产生5氏族

习惯共产主义道德奴隶社会法封建社会法资本主义法社会主义法（一）法律产生的过程原始社会阶级社会共产主义社会6（二）法律表现形式的演变原始社会氏族习惯习惯法成文法7（三）法律与原始社会氏族习惯的区别体现的意志发生作用的范围产生的方式实施的方式8（三）法律与原始社会氏族习惯的区别体现的意志发生作用的范围产生的方式实施的方式法律体现了统治阶级的意志，具有鲜明的阶级性以“属地主义”为基础适用于一定地域的所有居民由国家制定或认可的靠国家强制力保证实施原始氏族习惯体现了全体社会成员的意志，没有阶级性以“属人主义”为基础适用于本氏族或部落的成员在长期的、共同的劳动和生活中自发形成、世代相传下来的靠社会成员自觉遵守、氏族首领的威信或舆论、传统的力量来保证实施9一、法的含义、特征、本质、效力(一)法的含义

法就是指由国家专门机关制定或认可，以权利和义务为基本内容，并由国家强制力保证实施的各种行为规范的总和。

广义的法律是指法律的整体

法律

狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常委会制定的宪法和法律10表现形式制定机关效力等级备注宪法全国人大最高法律全国人大及其常委会低于宪法行政法规国务院低于宪法、法律报全国人民代表大会常务委员会备案地方性法规省、自治区、直辖市所在地的市和经济特区和较大的市的人大低于行政法规行政规章部门规章国务院各有关部门低于法规，他们之间具有同等法律效力须报国务院备案政府规章省、自治区、直辖市人民政府须报国务院和本级人大常委会备案较大的市的人民政府低于省级政府制定的行政规章须报国务院、省级人大常委会和人民政府，以及本级人大常委会备案各种法律的表现形式、制定机关及行为后果的效力等级11表现形式制定机关效力等级备注宪法全国人大最高全国范围法律全国人大及其常委会低于宪法全国范围行政法规国务院低于宪法、法律报全国人大常委会备案（全国范围）各种法律的表现形式、制定机关及行为后果的效力等级12表现形式制定机关效力等级备注地方性法规省、自治区、直辖市、较大的市的人大低于行政法规地方范围内适用行政规章部门规章国务院各有关部门低于法规，他们之间具有同等法律效力须报国务院备案政府规章省、自治区、直辖市人民政府须报国务院和本级人大常委会备案较大的市的人民政府低于省级政府制定的行政规章须报国务院、人大人民政府备案各种法律的表现形式、制定机关及行为后果的效力等级13(二)法的特征4法以国家强制力保证实施。社会关系物质关系思想关系宗教关系政治关系道德关系法律关系即生产关系，人们在生产过程中形成的人与人之间的关系。通过人的意识形成的人与人之间的关系。3法的基本内容是权利和义务。2法由国家专门机关创制。1法是通过调整人的行为继而最终调整社会关系的规范。14（三）法律的本质法律是统治阶级意志的体现，它不反映被统治阶级的意志法律是统治阶级共同意志的体现法律是被提升为国家意志的统治阶级意志法律所反映的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的15法的本质统治阶级被统治阶级国家意志（制定认可）物质生活条件

16（四）法律的效力效力法对人的效力法的空间效力法的时间效力

以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原则属人主义原则属地主义原则保护主义原则对中国公民对外国人对无国籍人领陆领水及其底土领空

作为领土延伸的本国住外使领馆、船舶、飞机或其他航空器生效时间失效时间法的溯及力17二、法律关系(一)法律关系的含义和特征法律关系是指被法律规范确认和调整的，通过法律的强制力在人们之间形成权利和义务的那一部分社会关系。法律关系具有如下特征：1法律关系是依法形成的社会关系。2法律关系是一种权利义务关系。3法律关系以国家强制力为保障手段。4法律关系是一种思想(意志)关系。18

经济法律关系是指经济法主体在经济管理和经济协作过程中，根据经济法的规定所形成的经济权利和经济义务关系。社会关系法律关系经济法律关系19（二）法律关系的构成要素主体内容客体法律事实(事件、行为)引起201、法律关系的主体法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。法律关系主体自然人经济组织国家212、法律关系的客体

法律关系的客体是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。法律关系客体物人身利益行为精神产品223、法律关系的内容

法律关系的内容就是法律权利和法律义务。经济权利经济义务指经济主体依法享有的某种经济权益

指义务主体依法应当履行的某种经济责任

内容23（三）法律关系的产生、变更和消灭法律规范法律事实法律关系产生、变更和消灭的条件法律事件法律行为不以当事人的意志为转移的客观情况：出生、死亡、风暴、洪水、地震等。指当事人有意识的活动，它以意思表示为要件：签订合同、公证、结婚等。

24三、法系(一)法系的含义法系是具有同一历史传统的国家和地区的法的总称。1、大陆法系又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马—日耳曼法系，是指以罗马法为基础，以法国民法典为样板建立和发展起来的法律的总称。2、英美法系又被称为普通法法系，判例法系、海洋法系是指以英国中世纪普通法为基础发展起来的法律的总称。25(二)大陆法系与英美法系的比较第一，主要标志不同：大陆法系是成文法系，其法律以成文法的方式存在；英美法系既包括成文法也包括判例第二，成文法的形式不同：大陆法系习惯用法典的形式作出规定；英美法系很少制定法典，习惯用单行法作出规定。第三，法官的权限不同：大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官不能创造法律；英美法系的法官可以援用已有的判例来审判案件，法官可以在一定条件下创造新的判例。第四，诉讼程序的不同：大陆法系的诉讼以法官为中心，具有纠问的特点，多由法官和审判员组成法庭来审判案件；英美法系的诉讼以原告、被告等为中心，具有抗辩式特点，存在陪审团。26第二节国际法、国际私法、国际经济法、国际商法、国际贸易法1、国际法：与国内法相对应的法律体系。主要是调整国家之间关系的、有拘束力的原则、规则和制度的总体。（主体、法律责任、空间划分、居民、外交、战争……）2、国际私法：是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门。（外国人的法律地位、冲突规范、统一实体法规范……）3、国际经济法：是调整国际经济关系的法律规范的总称。（贸易关系、国际投资、国际货币与金融……）4、国际商法：是调整国际商事行为和商事组织各种法律规范的总和。（货物交易、外国投资、国际技术、劳务交易……）5、国际贸易法：调整国际贸易关系以及与贸易有关的其他关系。（货物交易、技术交易、国际投资、国家外贸管制的法……）27法律比较国际公法

国际私法国际经济法国际贸易法商法28国际商法法律渊源

国际商事条约国际商事惯例国内法国际商法的渊源就是指有关国际商事法律规范的各种表现形式。如条约、惯例、国内法律等。第三节国际商法的渊源29一、国际条约(一)国际条约概述

国际条约就是指国际法主体之间，共同议定的按照国际法规定它们相互间权利和义务关系的国际法律文件的总称。1缔结条约的主体必须是国际法主体。2条约是受国际法支配的协议。3条约确定权利义务关系，具有法律约束力。4条约通常采用书面形式。30（二）国际条约的种类

实体法条约、冲突法条约

双边条约、多边条约、

全球性条约、区域性条约

（三）国际条约的名称条约公约（重大）协定（某项）议定书（辅助性、独立性）换文（双方政府交换外交照会）宪章、盟约、规约（创建国际组织多边协定）宣言（共同声明）谅解备忘录（一方作出，另一方同意）311调整国际货物买卖关系的国际条约2调整国际海上货物运输的公约3调整国际航空运输关系的国际条约4调整国际铁路运输关系的国际条约5有关国际货物多式联运的国际条约6调整国际票据关系的国际条约7关于知识产权的国际条约8关于国际商事仲裁的国际条约9国际贸易领域国际条约32（四）国际条约缔结程序谈判、约文的起草、议定和认证签署批准交换批准书33（五）保留保留的含义：指一国签署、批准、接受、核准或加入条约时所作的单方面声明，其目的是在于摒除或更改条约中若干规定对该国适用时的法律效果。保留的提出——三项例外保留的撤回——随时，无需同意保留的程序——书面明示34（六）中国缔结条约程序的规定缔约的代表权：

1.国务院同外国缔结条约和协定。

2.全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除。

3.主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。

4.外交部在国务院领导下管理同外国缔结条约和协定的具体事务。35二、国际惯例国际惯例国际公法上的习惯国际商事惯例2000年《国际贸易术语解释通则》它是在长期国际贸易实践中形成的，为从事特定贸易的商人们所共知的行为规则。

惯例不是法律，但一旦当事人在合同中采用某种惯例，它对合同双方当事人就有约束力。有的国际贸易惯例是地区性的。36三、国内法(一)我国的法律体系军事法

诉讼法

劳动与社会保障法

环境法

经济法

商法

民法

刑法

行政法宪法

我国的法律体系

37(二)我国经济法律立法概况

1.民事立法《民法通则》、《合同法》、《商标法》、《专利法》等。2.商事立法

《合伙企业法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》、《海商法》等。3.经济法立法《反垄断法法》、《反不正当竞争法》、《对外贸易法》等。38四、国际商法的发展和体系发展过程：国际——国内——国际体系：（1）商事主体法（包括商事组织、商事代理、商业登记等）；（2）商事行为法（包括国际货物买卖法、国际货物运输法、国际货物运输保险法、海商法、国际技术贸易法、产品责任法、票据与国际结算法、国际资金融通法）；（3）国际商事争议解决规则（包括国际民事诉讼、国际商事仲裁）。39第四节国际商事法律的适用涉外民事关系：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭商事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。法律冲突：又译为法律抵触，是指由于两个或者两个以上国家的法律对同一涉外商事关系的规定不一，而引起的法律适用上的矛盾状态。法律适用：又称为法律选择，是指从不同国家的法律中选择一种法律来调整涉外民事关系。法律适用法：又称为法律冲突法，它指出某种涉外商事关系应适用哪一国家的法律，即划定内国法与外国法的适用范围。法律适用法是国际私法的核心内容。40例1：

一名19岁的日本公民来中国大陆与中国一家外贸公司签订合同，该合同是否成立？法律规定：中国18岁日本20岁成年例2：

关于合同成立的时间：英国以信件发出的时间为准中国以信件到达时间为准例3：在中国境内……的合同，适用中国法律例4：合同方式适用合同缔结地法律例5：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权行为结果地法律41（一）冲突规范冲突规范，它的任务是指出某种涉外民事关系应适用哪一国的法律。冲突规范的特点1.实体规范直接规定当事人的权利义务关系，而冲突规范只指出涉外民事关系适用内国法还是有关的外国法。2.冲突规范必须和它所指引的某国实体法结合起来，才能最后解决涉外民事关系中当事人具体的权利义务问题。因此，冲突规范是一种间接规范，它对涉外民事关系的调整是一种间接调整。3.冲突规范见于：(1)国内立法；(2)国际条约。42规范的结构冲突规范由“范围”和“系属”两部分组成。其中“范围”

是指冲突规范所要调整的某种民事关系或所要解决的法律问题，“系属”是指调整该民事关系或者解决该法律问题应适用的法律，即所谓的“准据法”。适用标准叫“连接点”。

合同方式适用合同缔结地法律43例3：在中国境内……的合同，适用中国法律例4：合同方式适用合同缔结地法律例5：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权行为结果地法律例6：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。但是，中国法律不认为在中国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。44(一)单边冲突规范单边冲突规范的系属直接指出适用某一国家的法律。这种冲突规范在多数情况下直接规定某种涉外关系必须适用内国法。(二)双边冲突规范双边冲突规范的系属不直接指出适用哪一国家的法律，而是只指出一个标志或连接点，根据这个标志或连接点才能确定适用什么国家的法律，这一国家的法律有时是内国法，有时是外国法，完全取决于这个标志或连接点。45(三)选择性的冲突规范选择性冲突规范的系属指出两种或两种以上的法律，任意或依次选择其中之一予以适用。按照选择方式不同，这类冲突规范分为任意选择和依次选择两种。任意选择的冲突规范。系属中指出的几种法律具有同等效力，可任选其一适用。依次选择的冲突规范。系属中指出的几种法律有主次之分，只能依次选择适用。46(四)重叠适用的冲突规范重叠适用的冲突规范系属指出两个或两个以上国家的法律，要求同时适用这些法律。47（二）常见的几种系属公式1.属人法2.物之所在地法3.行为地法4.当事人选择的法律5.最密切联系国家的法律6.国旗国法7.法院地法48一俄国商人甲在俄国某港口将货物装上一艘德国船，运到英国，收货人是英国人乙，住所也在英国。船在挪威海岸附近出事，但货物安全地卸到了岸上。船长把货物卖给一个善意的第三人丙，第三人又在挪威把货物卖给第四人丁，由第四人运往英国。收货人乙到英国法院提起诉讼，要求返还货物。根据挪威的法律，船长在本案所发生危难的情况下，有权出卖货物，善意买方有权取得货物所有权；但是船长如果没有正当理由而出卖了货物，则要对货物的原所有人负责。英国法院的法官明确地认为：丁根据挪威法律取得货物的合法所有权。虽然有关货物在某一时候属于英国人所有，但是货物的产权已经依挪威法，合法地转移给其他人。挪威是买卖成立时的物之所在地，其法律应得到适用。

案例49

中国公民田某，1980年与妻子离婚，所生两个子女由前妻抚养，1985年田某到西班牙经商，1991年与一西班牙女子结婚，按照天主教仪式举办了婚礼。婚后不久，田某将在西班牙经商所获部分利润作为投资回国内办厂，并购有楼房一栋，并有一些古董及银行存款。1995年2月田某因车祸去世，未留下遗嘱，他的子女与他在西班牙的妻子之间对于遗产继承发生争执。田的子女认为田某在西班牙结婚，他们一无所知，田某的婚姻未登记，不符合我国婚姻法的规定，田某的西班牙妻子不是田某的继承人。

案例501、属人法属人法是指与涉外民事关系当事人有联系的国家的法律。它是以当事人的国籍或住所地为连接点的系属公式。属人法用以解决人的身份、能力以及动产继承等方面的法律冲突。512、物之所在地法(1)关于遗产继承，包括我国在内的一些国家的法律规定，不动产继承适用物之所在地法，而动产继承则适用属人法；(2)关于运输中货物的所有权问题，因货物没有固定地点，通常都适用目的地法；(3)船舶、飞机的物权问题，适用国旗国法；(4)外国法人的财产归属问题，多适用法人的国籍国法；(5)一国境内的外国国家财产享有豁免权，除受其本国法管辖外，不受任何其他国家的法律管辖。523、行为地法(1)合同缔结地法：指合同缔结地所在国的法律，通常用来解决合同方式和合同有效性等方面的法律冲突。

(2)合同履行地法：指合同履行地所在国家的法律，通常用来解决合同内容即当事人的权利义务方面的法律冲突，更多地用于解决合同履行方面的法律冲突。

(3)侵权行为地法：用于解决因侵权行为而发生的债务问题。534、当事人选择的法律当事人选择的法律：又称为“意思自治”原则。这一原则是由法国法学家杜摩林首先提出的，主要用于解决对外经济贸易合同中的法律冲突。当事人自主选择的法律仅限于任意法，不得违背国家强制法的规定。545、最密切联系国家的法律适用最密切联系国家的法律，又称为“客观标志”原则，即从构成合同关系的众多客观标志中选定一个或几个连接点，从而确定应适用的法律。这些连接点包括：缔约地，合同谈判地，合同履行地，合同标的物所在地，以及当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和当事人营业地等。556、国旗国法国旗国法：是指船舶和飞机悬挂的国旗所属国家的法律，通常用于解决船舶和飞机在运输过程中产生的法律冲突。567、法院地法法院地法即适用受理涉外民事案件的法院所在地国家的法律。法院地法主要用于解决诉讼程序方面的问题，并常被用做“识别”的标准。57（三）准据法的确定准据法是指由冲突规范所援引的确定某一涉外民事关系的当事人的具体权利义务的特定国家的实体法。准据法的“区际冲突”准据法的“时际冲突”58《联合国销售合同公约》的管辖内容(1)合同的解释；(2)当事人的权利和义务以及合同的履行；(3)买方有权从货物中取得产品、产物和收入的时间；(4)买方对货物承担风险的时间；(5)当事人之间保留对货物所有权条款的合法性和效力(6)不履行合同的后果，包括可取得损害赔偿金的损失类别，但不得影响法院地程序法；(7)债务及时效的各种消灭方法；(8)合同无效的后果。59案例

原告甲与被告乙同为在香港注册成立的企业法人。被告与广州某商业服务公司签订了合作经营广州华丽宫大酒店合同。为筹措合作经营的资金，被告与原告在香港签订贷款协议。协议中除了有关贷款事项的约定外，还约定：贷款协议适用香港法律和中华人民共和国法律。合同订立后，原告按协议向被告方如数支付了款项，但被告方却没有如期归还贷款。原告遂向广州市中级人民法院起诉，请求根据《中华人民共和国民法通则》及中国其他法律规定，判令被告偿还本金、利息等款项。问题：l.广州市中级人民法院对本案是否有管辖权？2.法院处理本案能否以我国的实体法为准据法？60参考答案⒈有本案的管辖权。由于当事人双方均为香港法人，合同签订地、履行地也为香港，当事人无选择内地法院管辖的书面协议，本案本不属内地法院管辖。但被告取得的贷款投入了在广州的合作企业，原告向广州市的法院起诉，根据我国《民事诉讼法》的规定，广州市中级人民法院作为被告有可供扣押的财产所在地的法院可视为有管辖权的法院，对本案有管辖权。2应适用我国法律。原、被告在合同中约定争议适用香港法律和中华人民共和国法律处理。但在诉讼中、双方同意适用中华人民共和国法律。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”的规定，本案的准据法为我国的实体法。61（四）限制冲突规范效力的几项制度

1.公共秩序保留2.法律规避3.反致、转致和间接反致4.

外国法内容的查明621.公共秩序保留公共秩序保留，是指在处理涉外民事案件时，如果冲突规范指向的外国法与内国的公共秩序相抵触，则内国保留拒绝适用该外国法的权利。公共秩序保留的运用(1)直接限制,即在法律中明文规定外国法的适用不得违反内国的公共秩序。(2)间接限制，即规定某些内国法为绝对的强制性的规定，从而排斥外国法的适用。63例1：我国法规定，外国法的适用“不得违背中华人民共和国的公共利益”例2：法国法规定：不动产，即使属外国人所有，仍适用法国法。642.法律规避法律规避是指当事人故意制造一种连接点，以避开按冲突规范本应适用的准据法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。法律规避由以下条件构成：

(1)当事人所规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法律，而这种法律属于强制性规范，而不是任意性规范。(2)当事人规避法律必须是出于故意。(3)法律规避是通过改变连接点的手段实现的，这种连接点包括国籍、住所、法律行为地、物之所在地等。65案例鲍富莱蒙王妃案王妃原为法国国籍，因规避当时禁止离婚的法国法律而加入德国国籍，在德国与鲍富莱蒙离婚后，又与