经济法全套课件

第一章經濟法概述第一節經濟法的產生和發展經濟法是商品經濟發展到一定階段的產物現代意義上的經濟法產生於19世紀末20世紀初資本主義由自由走向壟斷資本主義國家開始放棄“自由放任”的政策，以法律手段干預經濟美國於1890年制定了“謝爾曼反托拉斯法”經濟法是我國社會主義市場經濟法律體系的重要內容第二節經濟法的概念和調整對象一、經濟法的概念

經濟法是國家制定的調整特定經濟關係的法律規範的總稱二、經濟法的調整對象（一）國民經濟管理關係（縱向經濟關係）如稅收管理關係、金融管理關係、價格管理關係等（二）市場運行關係（橫向經濟關係）如買賣合同關係、商務代理關係等（三）經濟組織內部的經濟關係，如內部承包第三節經濟法的淵源一、憲法二、經濟法律不同法律之間的衝突與優先適用問題三、經濟法規四、部門規章（也存在衝突問題）五、地方性經濟法規六、最高審判機關的指示（與法規的效力比較）七、我國加入或簽訂的有關國際公約

（與法律的效力比較：馳名商標案）八、判例的效力問題第四節經濟法律關係一、經濟法律關係的概念

法律關係是指由法律規範所確認和調整的社會關係，這種社會關係表現為法律上的權利義務關係。經濟法律關係是指經濟法主體之間在經濟活動中依法形成的權利義務關係。二、經濟法律關係的構成（一）經濟法律關係的主體即經濟法主體，是指參加經濟法律關係，享有經濟權利，承擔經濟義務者，即經濟法律關係的當事人。（一）經濟法律關係的主體

1.國家機關

2.企業

3.事業單位

4.社會團體

5.法人的內部機構

6.公民

(二）經濟法律關係的內容指經濟法律關係主體享有的經濟權利和承擔的經濟義務。它是經濟法律關係的核心。

1.經濟權利

2.經濟義務2024-1-1562、公司的概念與特徵公司是指依法設立、全部資本由股東共同出資、以營利為目的的企業法人。主要特徵：

營利性：區別於事業法人和行政性公司

獨立性：股東的出資一經投入公司就成為公司的財產：股東不得抽回出資。公司的財產獨立於股東，同時股東不對公司的債務直接承擔責任。2024-1-157（案例一）股東同時為公司債權人的情況張某為一個體戶，他與另一個體戶李某共同發起成立了一家服裝公司，並由該公司買下了他的全部產業。不過，他並沒有得到現款，而是取得該公司的股份（擁有該公司95%的股份）和債權（即公司欠他的錢）。現在，由於公司經營不善而解散。張某聲稱是公司債權人，要求公司還其欠款。而其他債權人認為公司成立後的業務未變，且張某幾乎擁有公司的全部股份，公司實際上就是張某的企業，所以張某無權要求還錢。問：張某是否有權要求公司還錢？2024-1-158（案例二）股東自身財產不足以清償債務，可否執行其在公司的出資

王某因業務關係拖欠胡某20萬元長期未還，胡某起訴到法院並申請強制執行。後發現王某無其他可執行的財產，但他在一新成立的公司中擁有50萬元的股份，從而胡某要求取消該公司的設立，並從王某在該公司的出資中劃出20萬元還債。問：胡的要求合法嗎？2024-1-159二、公司的種類1.依據股東對公司債務所承擔責任的方式,劃分為：無限公司：由兩個以上股東組成，股東負連帶無限責任有限公司：股東僅以其出資額為限對公司債務承擔責任股份有限公司（又可分為上市公司與不上市公司）：其全部資本分為等額股份兩合公司：由有限責任股東和無限責任股東共同組成股份兩合公司：由有限股份股東和無限責任股東共同組成2024-1-1510公司的種類(2)2.

依據公司對外信用基礎，劃分為：

人合公司，如無限公司

資合公司，如股份兩合公司

人合兼資合公司，如兩合公司3.

依據公司內部管轄系統，劃分為：

總（本）公司，有法人資格

分公司，無法人資格，由總公司對其債務負責（不要隨便允許他人借用總公司的分公司之名）

2024-1-1511公司的種類(3)4.

依據公司間的控制與依附關係，劃分為：

母公司（控股公司：相對控股與絕對控股）

子公司（有法人資格）5.

依據公司的國籍，劃分為：

本國公司

外國公司

多國（跨國）公司：由設在本國的母公司和設在其他國家的一些子公司組成2024-1-1512公司的種類(4)

劃分公司國籍的依據：住所地、登記國、多數股東的國籍等。在中國境內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外商獨資企業，均屬於中國公司。中國公民和法人在國外的公司，屬於外國公司。

我國《公司法》中所稱的公司是指依法在中國境內設立的有限責任公司（含國有獨資公司）和股份有限公司。2024-1-1513

公司的種類(5)

公司法與企業法、外商投資企業法與公司法的關係均為特別法與普通法的關係。特別法優於普通法。2024-1-1514第二節有限責任公司的法律規定一、有限責任公司的概念與法律特徵

有限責任公司是指股東以其出資額為限對公司承擔責任、公司以其全部資產對公司的債務承擔責任的企業法人。法律特徵：責任有限性：股東責任有限，公司責任也有限閉鎖性：股東人數不超過50人，不得發行股票設立程式簡單：設立方式只有發起設立。機構設置有一定的隨意性，如股東會和董事會二者可只設一個，監事會也是可設可不設（只設監事）2024-1-1515

資合性與人合性的統一：前者表現在公司註冊資本為全部股本之和，股東以其出資對公司負責；後者表現在股東是基於相互間的信任而集合在一起的，轉讓股份要征得其他股東的同意，不得隨意退股。二、有限責任公司的設立1.

設立的條件股東人數符合法定人數(2---50個)（國有獨資的有限責任公司除外）對人數的限制反映了資合（下限）和人合（上限）的性質。2024-1-1516

1、有限責任公司的設立條件(2)

股東出資達到法定的最低註冊資本額:

生產、批發性公司不得少於50萬元；零售為主的公司不得少於30萬元；科技開發、諮詢服務性公司不得少於10萬元該規定之理由：經營所需要；承擔責任的能力我國一些實際作法；國外的一元錢公司2024-1-1517

1、有限責任公司的設立條件(3)

股東共同制定公司章程有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件2．設立的程式發起人發起，確定股東數額並達成協議制訂公司章程2024-1-1518

1、有限責任公司的設立條件(4)

公司章程是有關公司組織、活動的具有法律效力的基本規則，應經全體股東一致同意，並載明下列內容：公司名稱和住所；經營範圍；註冊資本；股東名稱或姓名；股東的權利和義務；各股東的出資方式和出資額；股東轉讓出資的條件；公司的機構及其產生辦法、職權和議事規則；法定代表人；公司的解散事由與清算辦法；股東認為需要規定的其他事項。

公司名稱的組成：行政區劃名+字型大小+行業+組織形式

全體股東應在制定的公司章程上簽名蓋章2024-1-1519

1、有限責任公司的設立條件(5)

必要的行政審批對於制藥、捲煙、印刷等特殊行業需要主管部門審批繳納出資驗資由註冊會計師驗資並出具證明申請設立登記登記發照營業執照簽發的日期，為公司成立日期2024-1-1520三、有限責任公司的股東及其出資1.

股東一般是指向公司投入資金並依法享有權利、承擔義務的人。但有的投入資金者未必能成為股東，而有的股東並沒有投入資金，如因受贈、繼承等原因取得股權者。●股東的構成：發起人；繼受取得股權的人；公司增資時的新股東●股東資格的限制：依法禁止興辦經濟實體的黨政機關；公司自身；章程中禁止的人2024-1-1521有限責任公司的股東及其出資（2）2.

股東的出資●出資的構成：貨幣、實物、工業產權、非專利技術和土地使用權（1）除貨幣以外的出資方式，須經作價評估；（2)工業產權、非專利技術作價出資不得超過註冊資本總額的20%，高新技術可達35%（實際作法中可能更高）.限制的理由：無形資產必須依靠有形資產才能發揮作用；無形資產過多，債權人的利益難以保證。2024-1-1522有限責任公司的股東及其出資（3）限制帶來的問題：可能導致無形資產流失；高技術高風險，但其比例反而高一些；導致通過約定規避上述規定。（3）除貨幣以外的出資方式，股東應依法辦理財產轉移手續。●出資的轉讓：須經股東會或董事會討論通過。同意轉讓的，其他股東有優先購買權（同等條件下）；未同意轉讓的，應由其他股東購買該出資。

股東的權利與義務（略）

2024-1-1523四、有限責任公司的註冊資本1.

它為全體股東實繳的出資額2.

它不得低於法定最低限額3.可以增加(?)，減資(?)則須經:（1）董事會或股東會做出決議；（2）修改章程；（3）須通知或公告，債權人未異議；（4）不得低於法定最低額；（5）須辦理變更登記並公告。另外，減資後的無形資產比例不得高於20%。2024-1-1524[有關減資案例]

甲、乙、丙各出資40萬成立了一家批發公司。其中丙出資的40萬元中，有20萬元為商標權出資，其餘為資金出資。現在三方決定，甲、乙各減資25萬元，丙減資（資金）20萬元。問：減資後的公司註冊資本合法嗎？2024-1-1525

五、有限責任公司的組織機構

1．股東會：由全體股東組成，為公司的權力機構2．董事會：為公司的經營決策和業務執行機構，董事長為法定代表人。3．經理機構：為公司的日常經營管理機構4．監事和監事會：為公司經營活動的監督機構5．董事、監事和經理的任職資格限制及競業禁止有下列情況之一的，不得擔任董事、監事或經理：

2024-1-1526有限責任公司的組織機構（2）●無民事行為能力或限制民事行為能力；●因犯有貪污、賄賂、侵佔財產、挪用財產罪或者破壞社會經濟秩序罪，被判處刑罰，執行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾5年；●擔任因經營不善破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理，並對該公司、企業的破產負有責任的，自該公司、企業的破產清算完結之日起未逾3年；●擔任因違法被吊銷營業執照的公司、企業的法定代表人，並負有個人責任的，自該公司、企業被吊銷營業執照之日起未逾3年；2024-1-1527有限責任公司的組織機構（3）●個人所負數額較大的債務到期未清償。●另外，國家公務員不得兼任公司的董事、監事和經理。6．董事、監事和經理的競業禁止董事、監事和經理不得從事下列活動：●挪用公司資金或將公司資金借貸給他人●將公司資產以其個人名義或其他個人名義開立帳戶存儲；●以公司資產為本公司股東或者其他個人債務提供擔保；2024-1-1528有限責任公司的組織機構（4）●自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動；●同本公司訂立合同或者交易，但公司章程規定或者股東會同意的除外。[案例]王董事長出售其非職務專利技術案

王董事長出售其非職務專利技術給本公司。為避嫌，王董事長委託其配偶和副董事長分別代表其個人和公司簽定了合同。問：該交易合法嗎？2024-1-1529五、公司法修改中的“獨立董事制度”2000年8月21日，中國證監會發佈了《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，並與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關係的董事。關於董事獨立性的標準，沒有一致的意見。2024-1-1530第四節股份有限公司的法律規定一、股份有限公司的概念與法律特徵

股份有限公司是指其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任的企業法人。法律特徵：責任有限性；財務公開性；股份具有等額性；股份轉讓具有自由性；公司規模大；所有權與經營權分離第三章商標法第一節商標概述一、商標的概念商標也稱牌子，是指商品生產者、銷售者或者服務提供者為了使其生產、銷售的商品或者提供的服務，在市場上與其他生產者、銷售者生產、銷售的同類商品或者其他服務提供者所提供的同類服務相區別而使用的一種標記。二、商標的作用1、區別商品或服務的來源2、監督商品或服務的品質3、便於廣告宣傳三、商標的種類（一）按商標的構成或狀態劃分

味覺商標靜態商標{視覺商標商標{聽覺商標動態商標

(可口可樂瓶的形狀案)文字商標立體商標圖形商標視覺商標{字母商標(可視性標誌)

平面商標數字商標顏色商標組合商標1、文字商標即完全由文字組成的商標。所使用的文字，在我國主要是漢字，也可用少數民族文字、中文拼音、外文、字母以及數字。三種及其優缺點：有含義、無含義和簡稱2、圖形商標即完全由圖形組成的商標。圖形包括具體圖形、抽象圖形或虛構的圖形。其優缺點.3、組合商標即由文字和圖形組合而構成的商標。這種商標兼具文字商標和圖形商標的優點。

圖文要協調一致.（二）按商標使用對象劃分

1、商品商標

2、服務商標（三）按商標使用的特殊目的劃分1、聯合商標即商標權人在某種或某類商品上註冊了一種商標(正商標）後，在同一種或同類商品上註冊的若干個近似商標（聯合商標）。如“娃哈哈”“娃娃哈”“哈娃娃”“哈哈娃”等。2、防禦商標即商標權人在某類商品或服務上註冊了一種商標（正商標）後，在不同類別的商品或服務上註冊的若干個相同商標（防禦商標）。3、證明商標指由對某種商品或者服務具有監督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個人使用於其商品或者服務，用以證明該商品或者服務的原產地、原料、製造方法、品質或者其他特定品質的標誌。如綠色食品標誌、真皮標誌等。4、集體商標指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志

第二節商標權一、商標權的概念與特徵商標權又稱商標專用權，是指商標註冊人對其註冊商標所享有的權利。1、專有性又稱獨佔性或壟斷性，指未經商標權人許可，他人不得使用。2、時間性指商標權僅在法定的時間內有效，超過這一時間則不再受到法律的保護。3、地域性指商標權僅在核准註冊的國家和地區內有效，超過這一地域範圍則不受法律保護。二、商標權的主體指商標權人：自然人、法人或者其他組織.

兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以共同向商標局申請註冊同一商標，共同享有和行使該商標專用權。

三、商標權的客體指註冊商標作為商標權客體的商標，必須具備以下條件：

1、必須具備法定的構成要素文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合.2、不得與他人在同一種商品或類似商品上註冊的商標相同或近似

商品相同、商標相同：如在相同商品上分別用三九和999

皇冠和CROWN（含義相同）多美和美多（文字相同）白露和白鷺（發音相同）

商品相同、商標近似：如在啤酒上分別用皇姝和皇妹在糖果上分別用W&W和M&M

商品類似、商標相同：如在牙膏和牙刷上均用長江；

(商品類似指功能、用途、銷售市場、消費對象等方面的相似）

商品類似、商標近似：如在電腦主機和顯示器上分別用巨人和小巨人。

商品既不相同又不近似但仍認為商標相似的英國判例：肉汁上的JARDEX與消毒劑上的JARDOX3、不得使用禁止使用的標誌，即禁用下列文字、圖形：（1）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勳章相同或者近似的（“中華”、地圖）以及同中央国家机关所在地特定地点的名称（如中南海）或者標誌性建築物（天安門）的名稱、圖形相同的；（2）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；

新西蘭案（3）同政府間國際組織的旗幟、徽記、名稱相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；五環旗案（4）與表明實施控制、予以保證的官方標誌、檢驗印記相同或者近似的，但經授權的除外；（5）同“紅十字”、“紅新月”的標誌.名稱相同或者近似的；（6）帶有民族歧視性的；“黑人”案、豬的形象用於某些民族的產品（7）誇大宣傳並帶有欺騙性的；健康或長壽牌香煙（8）有害於社會主義道德風尚或者其他不良影響的(封建、迷信、黃色之類）；縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義（如仙桃）或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标（如青島啤酒）繼續有效出口商品的商标特殊性：語言引起的：芳芳(fang—fang)嬰兒用品案、紫羅蘭（pansy)男襯衣案等；風俗引起的：如日本人認為荷花不吉利等。5.下列標誌不得作為商標註冊：（1）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的吉普、氟利昂案；

竹葉青、三九胃泰、太空水案

（2）僅僅直接表示商品的品質（如永久、精確）、主要原料（鵝毛牌羽絨被）、功能（保溫牌開水杯）、用途、重量、數量及其他特點的（3）缺乏顯著特徵的前款所列標誌經過使用取得顯著特徵，並便於識別的，可以作為商標註冊（如黑又亮、兩面針）(4)以三維標誌申請註冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀；

(5)就相同或者類似商品申請註冊的商標是複製、摹仿或者翻譯他人未在中國註冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予註冊並禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請註冊的商標是複製、摹仿或者翻譯他人已經在中國註冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害的，不予註冊並禁止使用認定馳名商標應當考慮下列因素：

相關公眾對該商標的知曉程度;

該商標使用的持續時間；該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理範圍；

該商標作為馳名商標受保護的記錄；

该商标驰名的其他因素。

(6)未經授權，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行註冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予註冊並禁止使用第三節商標註冊一、商標註冊的原則

1、註冊原則即商標權通過註冊而取得。相對應的是使用原則。2、自願註冊原則即商標使用人根據需要，自行決定是否申請商標註冊。但目前對極少數商品如人用藥品和煙草製品實行強制註冊。3、申請在先原則即誰先提出商標註冊申請，商標權就授予誰的原則。

也就是說，如有兩個或兩個以上的申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請註冊的，初步審定並公告申請在先的商標。二、商標註冊的程式

申請——

形式審查——

實質審查——

初步審定並公告——

（商標異議）——

（復審）——

核准註冊（予以公告）第四節商標註冊不當與註冊商標爭議一、註冊不當商標的概念及表現註冊不當商標是指違反商標法有關禁用標誌的規定，或者以欺騙手段或其他不正當手段取得註冊的商標。下列情形構成欺騙手段或其他不正當手段：

1、虛構、隱瞞事實真相或者偽造申請書件及有關檔進行註冊的；

2、違反誠實信用原則，以複製、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行註冊的；

3、未經授權，代理人以其名義將被代理人的商標進行註冊的；4、侵犯他人合法的在先權利如姓名權、肖像權、著作權、外觀設計專利權等進行註冊的；

5、以其他不正當手段取得註冊的二、註冊商標的爭議指商標註冊人認為他人註冊的商標與其在同一種或者類似商品上的註冊商標相同或者相似，從而發生商標專用權的爭端。第五節註冊商標的有效期、變更、轉讓及使用許可一、註冊商標的有效期及其續展在我國，註冊商標的有效期為10年，自核准註冊之日起計算。註冊商標有效期滿，可申請續展註冊。每次續展註冊的有效期為10年，續展次數不限。二、註冊商標的變更主要指商標註冊人名義、地址的變更。三、註冊商標的轉讓指商標註冊人依法將其商標專用權轉讓給他人所有。四、註冊商標的使用許可指商標註冊人許可他人使用其註冊商標。第六節商標管理一、對註冊商標的使用管理○注1、使用註冊商標，應當標明“註冊商標”字樣或者註冊標記®或O注；2、商標註冊人不得自行改變註冊商標的文字、圖形或者其組合；3、商標註冊人不得自行改變註冊商標的註冊人名義、地址或者其他註冊事項；4、商標註冊人不得自行擴大註冊商標所使用的商品範圍；5、商標註冊人不得自行轉讓其註冊商標；6、商標註冊人不得連續3年停止使用已註冊的商標；7、使用註冊商標的商品不得粗製濫造，以次充好，欺騙消費者。二、對未註冊商標的使用管理1、在國家規定必須使用註冊商標的商品上，不得使用未註冊商標；2、使用未註冊商標，不得冒用註冊商標；3、未註冊商標不得使用我國商標法規定的禁用文字或圖形；4、使用未註冊商標的商品，不得粗製濫造，以次充好，欺騙消費者；5、使用未註冊商標的企業必須在商品或其包裝上標明企業的名稱和地址。三、商標的印製管理第七節商標權的法律保護一、商標侵權行為的表現形式商標侵權行為是指侵犯他人註冊商標專用權的行為。1、未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上或類似商品上使用與其註冊商標相同或相似的商標。商品相同商標相同；商品相同商標近似；商品類似商標相同；商品類似商標近似2、銷售侵犯註冊商標專用權的商品的3、偽造、擅自製造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的註冊商標標識4、未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的（如反向假冒）；5、給他人的註冊商標專用權造成其他損害的具體包括三種情況：經銷明知或者應知是侵犯他人註冊商標專用權商品的；（销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的；故意為侵犯他人註冊商標專用權提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。

文藝作品中的商標侵權：藍天、美加淨牙膏案；金鍵香煙案二、對商標侵權行為的行政處理1、制止；2、處罰；3、責令賠償三、對假冒商標犯罪的法律制裁最多可判處7年有期徒刑。第八節商標策略

一、重視使用二、註冊為主三、及時申請四、正確設計五、“量體裁衣”六、“借船出海”七、突出宣傳八、精心維護二、專利權的特徵專有性、時間性和地域性專利技術與專有技術的區別三、專利制度的作用1、保護發明創造2、鼓勵發明創造

3、有利於發明創造的推廣應用（1）資訊公開（2）回收投資的需要（3）強制許可（4）有利於技術引進過去的“一家引進百家收益”4、促進科學技術的發展（1）促進技術資訊的交流（2）回收科技研究的投資（3）避免重複研究第二節專利權的主體與客體一、專利權的主體

專利權的主體是指依法享有專利權的單位和個人，即專利權人。1、發明人或設計人所屬單位職務發明創造的專利權屬於發明人或設計人所屬單位。職務發明創造：發明人或設計人執行本單位的任務或者主要利用本單位的物質條件所完成的發明創造。執行本單位的任務所完成的發明創造指在下列情況所完成的有關發明創造：（1）在本職工作中（2）履行本單位交付的本職工作之外的任務（3）退職（休）或者調動工作後一年內作出的與其在原單位承擔的本職工作或者分配的任務有關的。

這裏的“物質條件”是指單位提供的資金、設備、零部件、原材料或者單位不向外公開的技術資料等。（軍工廠的工人將火炮調速器的技術方案轉為民用，就是利用了單位不向外公開的技術資料；煉鋼工人發明脫硫方法與利用本單位的設備、零部件、原材料、不向外公開的技術資料等有關案）利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造，單位與發明人或者設計人訂有合同，對申請專利的權利和專利權的歸屬作出約定的，從其約定。是否業餘時間作出的，不能決定是否為職務發明創造。2、發明人或設計人非職務發明創造的專利權屬於發明人或設計人3、協作或受託完成的發明創造的專利權主體依協議規定辦理，否則歸完成者或共同完成者。二、專利權的客體

專利權的客體是指專利法保護的對象，即依法可以取得專利保護的發明創造。1、發明（如VCD機）指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。分為產品發明與方法發明發現及其與發明的區別和聯繫2、實用新型（小發明）指對產品的形狀、構造或者其結合而提出的新的技術方案。僅限於產品，且須具有一定的形狀或結構。3、外觀設計指對產品的形狀、圖案、色彩或其結合所作出的具有美感並適於工業上應用的新設計。如小轎車外型

從專利號中判別99101111，發明上述三種專利{99201111，實用新型

99301111，外觀設計4、專利不保護的對象（1）科學發現（2）智力活動的規則和方法（3）疾病的診斷和治療方法（4）動物和植物品種但動物和植物品種的培育方法可獲得專利保護（5）用原子核變換方法獲得的物質（6）違反國家法律、社會公德或者妨礙公共利益的發明創造如造假幣的設備、賭具、克隆人的方法等

軟體、商務方法、基因等的專利問題

第三節授予專利權的條件一、新穎性

其含義是“史無前例”，解決的“有與無”的問題指在申請日以前沒有同樣的發明或者實用新型在國內外出版物上發表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知，

也沒有同樣的發明或者實用新型由他人向專利局提出過申請並且記載在申請日以後公佈的專利申請檔中。1、公開的方式有：發表、使用、其他2、抵觸申請3、公開的時間界限：申請日4、公開的空間界限：

發表：國內外（全世界）；使用或其他方式：限於國內新穎性的判斷具有客觀性5、關於新穎性的例外規定

申請專利的發明創造在申請日以前的6個月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性：

（1）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的；

（2）在國務院有關主管部門或者全國性學術團體組織召開的學術會議或者技術會議上首次發表的；

（3）他人未經申請人同意而洩露其內容的

但在上述寬限期的情況下，在先申請會破壞其新穎性

1）申請日當天公開的技術，不破壞其新穎性

2）他人在申請日當天也提出申請的同樣發明，不破壞其新穎性

3）同一人在申請日當天提出的同樣發明申請，不是抵觸申請，不破壞其新穎性

二、创造性（非显而易见性）

其基本含义是技术水平的高與低問題，是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步。

時間界限：仍為申請日

判斷人：普通技術人員，即審查員

具有主观性

下列几类发明一般认为具有创造性：

1、首創性發明如我國的四大發明、VCD機

2、難題發明（長期懸而未決的技術難題）如汽車排氣管上的消聲器，消聲會增加排氣阻力從而增加油耗3、克服技術偏見的發明軸承表面光潔度問題：加工成一定形狀的微凸體，負載能力和壽命反而提高

下列情況不能作為判斷創造性的依據：

1、發明所經歷的途徑

憑直覺和智慧的閃現；偶然的巧合甚至失誤導致的發明(如高強度和耐磨性輪胎的發明）；長期的探索2、發明的簡易性（多邊性鉛筆）3、發明在商業上的成功（帶橡皮的鉛筆）三、實用性

指該發明或實用新型能夠製造或者使用，並且能夠產生積極效果。1、可實施性指實施的可能性而不是要求已實施。永動機、“擠雲水”案例2、再現性

如微雕技術案例3、有益性

如“人體增高器”案例第四節專利的申請與審批一、先申請原則指專利權授予同樣發明創造中最先提出專利申請的人。先發明原則二、審批程式（略）代理申請的重要性：

磁化杯案例黑板檫案第五節專利權的期限、終止和無效一、期限發明：20年實用新型：10年}均從申請日起計算外觀設計：10年二、終止在期滿前結束保護。一般是未按規定交年費，也可以是書面放棄。三、無效宣告自始無效無效的後果第六節專利權的法律保護不視為侵犯專利權的情形：1、專利權用盡專利權人製造或者經專利權人許可製造的產品銷售後，使用或銷售該產品的行為2、先用權在申請日以前，已經製造或作好了製造相同於專利產品的準備3、臨時通過中國的外國交通工具4、科學研究目的

二、

不正當競爭的概念與特徵

我國《反不正當競爭法》第2條第2款的規定

本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。該法第2章具體列舉了11種不正當競爭行為。

特徵：

1．行為的主體主要是經營者

《反不正當競爭法》第2條明確規定：本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人。

（1）非經營者不能成為不正當競爭行為的主體。但是，“濫用行政權力限制競爭”的行為，卻只能由“政府及其所屬部門”作為主體構成。

（2）不是經營者但參與了經營活動的某些從事帶有營利或收費性活動的事業單位，如醫院、科研院所、學校、電視臺等，也可以成為不正當競爭行為的主體。（3）參與經營活動的公民個人可以成為不正當競爭行為的主體，通常該個人與其所參與的經營者一方共同承擔責任。例如，披露商業秘密的公民個人，應當與接受、使用該商業秘密的經營者承擔共同的法律責任。（4）沒有參與經營活動的行為人即使侵害了經營者的合法權益，構成民事侵權行為，但不構成不正當競爭，如企業職工因對本單位有意見，散發損害企業形象、商品聲譽的材料，就不屬於不正當競爭。

2．損害對象主要是同業競爭者的合法權利（1)不正當競爭的行為人與相對人通常是同行業的經營者。不同行業的經營者之間，如電腦經銷商與酒類經銷商之間，發生不正當競爭的情況較少。即使他們之間

發生了詆毀等行為，也應當按侵犯有關民事權利如名稱權等侵權行為處理。（2)但在某些情況下，如某食品製造商虛假宣傳其生產的食品的藥用價值與某種藥品相媲美時，不同行業的經營者之間也會發生不正當競爭的情況。

(3)經營者對消費者的損害，應按其他法律處理，不屬於不正當競爭行為的範疇。

三、不正當競爭的種類廣義的不正當競爭還包括限制競爭和壟斷。

1.

狹義的不正當競爭指採用不正當手段參與市場競爭的行為。儘管它是競爭，但採用的手段是邪惡的，以致於不能承認其是正當競爭而只能稱其為不正當、不公平競爭。

2.限制競爭（1)在我國，限制競爭的行為規定了兩種，即公用企業或其他依法具有獨佔地位的經營者，限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭；政府及其所屬部門濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動，以及限制外地商品進入本地市場或者本地商品流向外地市場。（2)就國家行政管理和宏觀調控而言，為保護一定的產業，只要有一定的法律依據，國家可在一定的範圍內限制競爭。（3）獨家經銷商的獨家經銷行為以及獨家代理商的獨家代理行為不屬於限制競爭行為，因為這是基於被代理人的經營自主權而進行的。（4）限制競爭的結果會走向壟斷。

3．壟斷指經營者通過一定的經濟實力、經濟手段或特殊的地位，控制生產要素或產品市場，排斥或限制其他經營者進入競爭的現象或行為。壟斷的結果是扼殺競爭。有時候，法律允許某種壟斷的存在，如專利權、煙草專賣等。目前在我國，壟斷行為還不多，但存在地區性壟斷和行業性壟斷。我國反不正當競爭法於1993年12月1日實施

國家工商局制定頒佈的行政規章：

1．關於禁止有獎銷售中的不正當競爭行為的若干規定（19921224）

2．關於禁止公用企業限制競爭行為的若干規定（19931224）

3．關於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定（19950706）

4．關於禁止侵犯商業秘密行為的若干規定（19951123）

5．關於禁止商業賄賂行為的暫行規定（19961115）

6．關於禁止串通招標投標行為的暫行規定（19980106）

第二節

仿冒行為一、

仿冒行為的概念與特徵仿冒行為也稱欺騙性交易行為或商業混同行為或假冒、模仿、虛假表示的欺騙行為，是指經營者採用假冒或者模仿之類的不正當手段，使其商品與他人的商品相混淆，而導致或者足以（可能）導致購買者誤認的行為。也即行為人通過使用與他人商品相同或相似的標識，使人將其商品誤認為是他人商品的行為。

1．仿冒行為涉及三方當事人：仿冒人、被仿冒人和購買者

2．被仿冒的客體（標的）是他人的商品標識，包括商標、商號、姓名、名稱、商品容器、包裝、裝潢等

3．仿冒的目的是為了與他人的企業、企業活動或者商品發生混淆

4．已經或者可能造成市場混淆二、仿冒行為的表現（一）

假冒他人註冊商標的行為（二）仿冒知名商品特有的名稱、包裝和裝潢的行為

1、

構成要件

（1）知名商品（2）特有的名稱、包裝、裝潢（3）作相同或者近似使用（4）導致市場混淆和誤認

2、對知名商品的理解商品知名是構成這種仿冒行為的前提條件。如商品不知名，他人利用不了該商品的競爭優勢，即使被假冒了，也不具有競爭法的調整意義。《關於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》的解釋：“本規定所稱知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。”（1）知名商品不是經評定程式評出來的榮譽稱號（2）商品在市場上知名度衡量的地域範圍：按各地區分別考慮，不能按全國統一考慮。在甲地不出名的商品，在乙地可能是知名商品；在甲地的知名商品，在乙地可能是不知名商品。即使在國外是知名的，但在國內不為人們所熟悉，也構不成知名商品。（3）“相關公眾”：指在一定地域範圍內的、與該商品有交易關係的特定購買層，而不是指一般的購買者。因此，隨商品的性質不同而不同。

3、對知名商品的認定《關於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第4條第1款規定：“商品的

名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品。”因此，認定知名商品實際上沒有具體的標準，但購買者誤認是關鍵。民間問卷調查的隨意性大，而國家級的評獎又已取消。近似的認定方法《關於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第5條規定：對使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，可以根據主要部分和總體印象相近，一般購買者施以普通注意力會發生誤認等綜合分析認定。一般購買者發生誤認或混淆的，可以認定為近似“反推原則”：只要證明行為人確實擅自使用了與他人商品相同或者相似的名稱、包裝、裝潢，即認定行為人實施了侵犯他人“知名商品”的不正當競爭行為。相同或者近似的界定相同：即一模一樣。近似：指因襲他人知名商品名稱、包裝、裝潢的名稱、包裝、裝潢的主要部分，加以不妨礙總體形象的增刪或變動，使購買者在購買時施以普通注意力而不免產生混同或誤認的情形。認定原則：（1）一般購買者施以普通注意力原則（2）通過觀察和比較主要部分原則（3）隔離觀察原則

4、

引起誤認（混淆）的認（1）誤認（混淆）的含義反不正當競爭法第五條規定的“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”，即為誤認（混淆）的含義。

（2）誤認的兩種形態實際誤認和可能誤認（3）在國內沒有引起混淆而在國外引起混淆的定性問題也可構成不正當競爭行為。

5、商品的名稱、包裝和裝潢的認定（1）商品的名稱、包裝和裝潢的界定

a．名稱

《若干規定》第3條第3款規定：本規定所稱知名商品特有的名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區別的商品名稱。但該名稱已經作為商標註冊的除外。

b．包裝

《若干規定》第3條第4款規定：本規定所稱包裝，是指為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的輔助物和容器。

只有作為商品標示的包裝、具有識別商品作用的包裝才具有競爭意義，而不作為識別商品標示的內包裝不具有這樣的競爭意義。

c．裝潢

《若干規定》第3條第5款規定：本規定所稱裝潢，是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。裝潢附加於商品之上時，即成為商品的組成部分；附加於商品的包裝上時，即成為包裝的組成部分而成為商品的附著物，此時包裝與裝潢融為一體，對裝潢的仿冒也是對包裝的仿冒。（2）特有性問題《若干規定》第3條第2款規定：本規定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關商品所通用，並具有顯著的區別性特徵。

a．非為相關商品所通用b．具有顯著的區別性特徵（可識別性）（3）使用他人已經淘汰的商品包裝與裝潢有時也構成市場混淆行為）使用他人已經放棄或保護期滿的註冊商標有時也構成市場混淆行為

6、與相關法律的適用關係（1）與商標法的適用關係商品的名稱已經註冊為商標的，以註冊商標進行保護，而適用商標法的規定。

（2）與專利法的適用關係商品的包裝、裝潢取得專利權時，既受專利法保護，又受反不正當競爭法保護。前者主要是私法，後者主要是公法，側重於維護正常的競爭秩序。在民事責任方面，優先適用前者（特別法）。

在專利權保護期滿後，如他人使用與該商品相同或近似的包裝、裝潢會引起市場混淆的，仍應禁止，但不是為保護專利權，而是為了維護正常的競爭秩序。（三）

仿冒他人企業名稱或姓名的行為我國反不正當競爭法第五條第3項規定了“擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品”的不正當競爭行為。

1、

被仿冒的客體是他人的企業名稱或姓名（1）被仿冒的他人企業名稱或姓名不以“知名”為要件。實際上，應以“知名”為要件。（2）善意使用的姓名而導致市場混淆的，不以仿冒論。

2、

後果：“引人誤認為是他人的商品”民法所提供的保護是從保護人格權出發的，而競爭法是從防止市場混淆並以行政手段干預進行保護的。

3、

“擅自使用”就是故意的主觀心態（四）欺騙性品質標示行為我國反不正當競爭法第五條第4項規定了“在商品上偽造或者冒用認證標誌、名優標誌等品質標誌，偽造產地，對商品品質作引人誤解的虛假表示。”的不正當競爭行為。“在商品上”，既包括直接在商品或其包裝上，也包括隨商品附帶而未直接粘貼於商品或其包裝上。1、偽造或者冒用品質標誌的行為（1）品質標誌的概念品質標誌是指證明經營者的商品品質達到一定水準的標誌，通常是由有關主管部門或者組織，按照規定的程式發給生產者，用以表明該企業生產的該產品的品質達到相應水準的證明標誌，包括認證標誌、名優標誌等。常見的品質標誌有產品品質認證標誌、優質產品標誌、名牌產品標誌、生產許可證標誌等。

2、偽造或者冒用認證標誌的行為

a．認證標誌的概念認證標誌即產品品質認證標誌，是指經認證機構認證合格、證明產品符合認證標準和技術要求、由認證機構頒發並准許在產品上使用的專用品質標誌。其作用在於向購買者傳遞產品品質可靠的資訊，賦予使用標誌的產品較強的市場競爭力。

b．認證標誌的種類國務院產品品質監督部門即國家技術監督局已批准發佈的三種產品品質認證標誌分別是：（1）長城認證標誌，為電工產品專用認證標誌；（2）PRC認證標誌，為電子元器件專用認證標誌；（3）方圓認證標誌，又分為合格認證標誌和安全認證標誌，分別用於經合格認證和安全認證的產品。c．偽造或者冒用認證標誌的表現形式偽造或者冒用認證標誌，是指經營者違反認證標誌管理規定，擅自製造或使用認證標誌的行為。其表現形式有

1）產品未經合法認證機構認證，擅自使用認證標誌;2）經認證不合格的產品，擅自使用認證標誌；

3）認證被依法撤銷後不及時停止使用認證標誌；

4）非法製造或使用編造的虛假認證標誌；

5）擅自篡改、變造認證標誌圖案並加以利用。（3）偽造或者冒用名優標誌的行為

名優標誌是指經有關機構、團體評定為名優產品而授予其經營者使用的榮譽性質量證明標誌。如以前曾有國家優質產品標誌，包括金質獎章榮譽標誌、銀質獎章榮譽標誌和“優”字標誌三種。

偽造或者冒用名優標誌不僅欺騙了消費者，也給其他經營者造成損害，並侵害了國家對名優標誌的管理。其表現形式主要有：

a、未獲名優標誌的產品，擅自使用名優標誌；

b、產品雖獲名優標誌，但因品質下降，名優標誌被撤銷或責令停止使用後仍繼續使用名優標誌；

c、使用編造的虛假名優標誌；

d、級別低的名優產品冒用級別高的名優產品標誌。

2、偽造產地的行為偽造產地是指經營者違反誠實信用原則，在自己生產或經銷的商品或其包裝、說明書或其他附著物上，標注虛假產地名稱或產地標誌的行為。如將國產電器標為“日本製造”，將湖北產的葡萄乾標為“新疆吐魯番”等。

3、對商品品質作引人誤解的虛假表示對商品品質作引人誤解的虛假表示，是指經營者對反映商品品質的各種要素作不真實的標注，導致或足以導致購買者對商品品質產生錯誤的認識。這些要素包括產品製作成分、性能、用途、規格、等級、產地、生產日期、有效期等。如將劣質品標為優質品、倒填生產日期、虛假延長有效期等。這種行為不僅損害了消費者的利益，也不正當地擠佔了誠實經營者的市場，損害了誠實經營者的利益，是一種不正當競爭行為。

對商品品質作引人誤解的虛假表示的種類主要表現為違反《產品品質法》第15條的規定：1）產品未經檢驗或檢驗不合格而擅自使用產品品質檢驗合格證，或沒有產品品質檢驗合格證；2）不用中文標明產品名稱、生產者名稱和廠址，或作不真實的標注；3）按規定應標明產品規格、等級、用途、技術標準、批准文號、產品批號、所有主要成分的名稱而未予標明或作虛假標注；4）限期使用的產品，不按規定標明生產日期、安全使用期或者失效日期甚至擅自改動這些日期；5）不按規定標注警示標誌或者中文警示說明。第三節

引人誤解的虛假宣傳行為一

、引人誤解虛假宣傳行為的概念與特徵引人誤解的虛假宣傳行為，是指經營者利用廣告或其他方法，對商品或服務的品質、製作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作與實際情況不符的公開宣傳，導致或足以導致購買者對商品或服務產生錯誤認識的不正當競爭行為。特徵（一）宣傳的本質是引人誤解所謂引人誤解，是指宣傳的內容會使購買者產生錯誤的聯想、認識，從而做出錯誤的決策。例1：某傢俱店廣告上標示展銷“義大利聚酯漆傢俱”，消費者一看還以為是從義大利進口的傢俱，實際上只是該傢俱用的油漆是從義大利進口的。例2：常見的“買一送一”廣告，兩個“一”的含義往往不同，實際上是偷換概念的把戲。有的廣告宣傳，即使字面上是真實的，但很容易引人誤解，從而達到廣告主的欺騙意圖。例3：某麵包店的廣告聲稱“本店的麵包不含食品添加劑”。儘管廣告的內容是真實的，但會使人誤認為其他麵包店的麵包都含有食品添加劑。“達爾美”改為“蜂花”案。而有的廣告宣傳，儘管內容誇張而不真實，但卻不會引人誤解。例4：某化妝品廣告“今年20，明年18”。有人就認為這屬合理誇張。（二）宣傳的方式是廣告或其他方法如果僅是在商品或者商品包裝上直接宣傳該商品，則屬於“引人誤解的虛假表示”，而不屬於引人誤解的虛假宣傳行為。除廣告宣傳外，下麵列舉幾種其他宣傳方式：

1．雇傭或者夥同他人進行銷售（“托兒”）

2．在經營場所內對商品的演示、說明、解釋或者其他文字標注如某市商場舉辦本地生產的羊毛衫展銷活動，但卻故意掛出“上海某某羊毛衫廠向全市人民問好”等字樣的條幅，使人誤認為是上海生產的羊毛衫展銷會。

3．用有償新聞等報導形式（三）虛假宣傳的對象是商品或服務的品質、製作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等二、

引人誤解的虛假宣傳行為的表現形式

（一）對商品的性能和用途做虛假宣傳

龍豐速食麵案：未作研究就聲稱傳統速食麵營養不平衡而龍豐速食麵平衡。同時還構成商業詆毀行為。“節能網”案；“視保屏”案（二）

對質量保證作虛假宣傳（三）

對製作成分的虛假宣傳人造水晶石聲稱為天然水晶石案；以18KGP假冒18K金案；“金膽”案

（四）

對經營者的虛假宣傳

假冒他人之特約經銷商、指定代理等進行宣傳（五）

對商品價格的虛假宣傳1．虛假的比較價格如虛假的“全市最低價”；“以低於進價銷售”而實際上進價遠低於該售價；以虛假的本店以前價格作比較；以廠家建議零售價格作比較2．進貨方法或者進貨來源方式謊稱賠本銷售、進價銷售、清倉銷售、搬遷銷售、歇業銷售、廠家直銷、謊稱優惠的“優惠卷”等

3．謊稱降價、打折等本來就賣300元一件的某商品，謊稱原價900元，現降為300元，甚至漲到500元而謊稱降為500元4.模糊標價，如‘一張錢’、‘大二毛’等（六）對商品數量的虛假宣傳如明明貨源充足卻寫上“數量有限，欲購從速”等（七）

贈品不能兌現而構成虛假宣傳“明天吃醋不要錢”廣告案第四節

商業賄賂行為一、

商業賄賂行為的理解和認定我國〈反不正當競爭法〉第8條規定：“經營者不得採用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。”1．一般商業賄賂的禁止性規定經營者不得採用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。

2．對商業賄賂的典型形態——回扣的規定在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。3．規範折扣和傭金，劃分其與商業賄賂的界限經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。

二、

商業賄賂的構成條件

〈關於禁止商業賄賂行為的暫行規定〉第2條第2款對方規定：“本規定所稱商業賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而採用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”“賄賂”，即“收買、買通”之意。（一）主體：行賄人與受賄人行賄人限於經營者，即與交易對方實施交易行為的人。經營者的職工或代理人執行職務時實施的行賄行為屬於經營者的行為。實行承包經營的單位，承包人的行賄行為仍屬於單位的行為。受賄人可以是經營者（“對方單位或個人”），也可以是經營者的職工或代理人，還可以是其他人（醫生介紹CT檢查案）。但是，經營者的職工或代理人執行職務時實施的受賄行為並交給經營者，則屬於經營者的受賄行為。（二）目的：銷售或者購買商品這是商業賄賂與其他目的的賄賂，如為升官、升學、調動工作等目的的賄賂相區別。（三）手段：財物和其他手段其他目的的賄賂一般限於財物手段（如刑法中所指的賄賂），但商業賄賂還包括其他手段。“其他手段”，指未使受賄人增加財產的手段，如提供國內外各種名義的旅遊、考察甚至色情服務，提供住房使用權等。某醫藥公司附條件贈送轎車案。（

三、

商業賄賂的典型形式：回扣（一）回扣的概念

〈關於禁止商業賄賂行為的暫行規定〉第5條第2款規定，回扣“是指經營者在銷售商品時在帳外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或個人的一定比例的商品價款。”

回扣沒有起到讓利或降價的作用，而是“羊毛出在羊身上”。在回扣的誘惑下，競爭機制發生扭曲，妨礙了公平競爭，使其他競爭者失去交易機會。（二）

對“帳外暗中”的理解

〈關於禁止商業賄賂行為的暫行規定〉第5條第3款規定：“本規定所稱帳外暗中，是指未在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費開支的財務帳上，按照財務會計制度規定，明確如實記載，包括不記入財務帳、轉入其他財務帳或者作假帳等。”1、“帳”是指法定的財務帳記入其他的帳如“小金庫”的帳、筆記本上的帳甚至假帳，仍屬於“帳外”。2、對“帳外暗中”不能分割理解即不存在所謂“帳外明示”或“帳內暗中”就不是回扣問題。3、“帳外暗中”是指不按財務會計制度如實入帳4、“帳外暗中”與“明示入帳”是區分回扣與折扣的界限（三）回扣與折扣的區別

1、一為“帳外暗中”，一為“明示如實入帳”

2、折扣只能發生在交易雙方之間，而不能給其經辦人員；而回扣即可能給交易對方當事人，也可能給其他人。（四）回扣與一般商業賄賂的區別

1．支付賄賂的款物來源不同前者是“退給對方單位或個人的一定比例的商品價款”，而後者是商品價款之外的其他款物。

2．款物給付方向不同前者是賣方退給買方的，而後者還包括買方給賣方的。拉客“回扣”案、醫生介紹CT檢查“回扣”案。3．構成要件不同“帳外暗中”是回扣的要件，而一般商業賄賂無此要件。如醫院即使將收受的醫療設備入了法定財務帳，仍可構成一般商業賄賂四、

作為商業賄賂的附贈（一）

有關規定反不正當競爭法中未作規定。

〈關於禁止商業賄賂行為的暫行規定〉第8條規定：“經營者在商品交易中不得向對方單位或個人附贈現金或者物品，但按照商業慣例贈送小額廣告禮品的除外。違反前款規定的，視為商業賄賂行為。”“經營者在商品交易中不得向對方單位或個人附贈現金或者物品”這裏禁止的只是經營者之間的附贈，不包括經營者對消費者的附贈，但對後者應有數量上的限制。允許按照商業慣例贈送小額廣告禮品。

五、

傭金與商業賄賂的關係（一）對傭金的理解傭金是具有獨立地位和經營資格的中間人在商業活動中為他人提供仲介服務所得到的報酬。它可以由賣方支付，也可以有買方支付，還可以由雙方支付。

〈關於禁止商業賄賂行為的暫行規定〉第8條規定：“本規定所稱傭金，是指經營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經營資格的中間人的勞務報酬。”

1．傭金是商業活動中中間人所得的勞務報酬

2.經營者給予傭金必須以明示的方式

（二）傭金與商業賄賂的關係我國〈反不正當競爭法〉第8條規定：“經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。”1．傭金是給中間人的，而商業賄賂是在經營者之間2．傭金是明示的，而商業賄賂通常是暗中進行的3．支付傭金的經營者和接受傭金的中間人都須如實入帳六、

折扣與商業賄賂

《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》第6條規定：“本規定所稱折扣，即商品購銷中的讓利，是指經營者在銷售商品時，以明示並如實入帳的方式給予對方的價格優惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除和支付價款總額後再按一定比例予以退還兩種形式。”明示和如實入帳構成折扣與商業賄賂的兩大區別。

第五節

侵犯商業秘密行為一、商業秘密及其權利人我國《反不正當競爭法》第10條第2款規定：“本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人採取保密措施的技術資訊和經營資訊。

1.構成要件：不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人採取保密措施

2．範圍：技術資訊和經營資訊

商業秘密的權利人即商業秘密的權利主體或商業秘密的享有者，包括（1）商業秘密的所有人和（2）經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人。

凡經營者均可成為商業秘密的權利人。暫不參加經營活動的純粹從事發明活動的人，其技術秘密不能按商業秘密取得保護；但在將來用於經營活動時，則可以作為商業秘密對待。二、

商業秘密的構成條件

（一）不為公眾所知悉（新穎性）不為公眾所知悉包含了新穎性和秘密性兩重含義，但主要是新穎性，而秘密性還與採取保密措施有關。

1、新穎性的意義新穎性是將商業秘密與公知資訊區分的界限。與專利中的“新穎性”之區別。

2、相對秘密性指商業秘密並非除所有人之外絕對無人知悉，而是未在本行業內眾所周知。也即可有一定範圍內的人（負有保密義務的人）所知悉，但不能為不負有義務的人所知悉。“一定範圍內的人”主要是指：

1）所有人為實施商業秘密而將其告知負責實施工作的雇員或者員工

2）按照合同約定負有保密義務的人

3）由於法律法規等規定或者行為的性質決定的負有保密的人，如參加成果鑒定、庭審等工作的人員

4）獨立研究（包括根據反向工程）得到同樣商業秘密並保持秘密的他人

3、不能從公開的管道直接獲得（二）能為權利人帶來經濟利益（價值性）商業秘密的價值性在於，所有人因掌握商業秘密而保持競爭優勢。

價值既包括現實價值也包括潛在價值

2、不管是積極資訊還是消極資訊，只要有價值，就可以構成商業秘密消極資訊如失敗的試驗報告、失效的客戶名單等。

3、不管是可以持續使用的資訊還是短暫的資訊，只要有價值，就可以構成商業秘密短暫的資訊如招投標中的標底及標書內容等。

4、價值具有客觀性僅僅是所有人認為有價值而客觀上沒有，不能構成商業秘密。

5、商業秘密是經營者取得競爭優勢的資訊

與此無關的資訊，即使經營者作為秘密進行管理，也不是商業秘密，而可以構成隱私、國家機密等。（三）具有實用性實用性是指商業秘密的客觀有用性，即可以為所有人創造出經濟上的價值。實用性是價值性的基礎和前提，沒有實用性就談不上價值性；價值性是實