《经济与法律》 课件 第七讲 经济竞争行为与竞争法

经济与法律第七讲

第七讲

经济竞争行为与竞争法一、市场竞争与竞争法概述二、公平竞争与反不正当竞争法三、自由竞争与反垄断法四、热点案例研讨和课后思考本讲涉及的若干关键词竞争与限制竞争垄断与反垄断公平竞争与自由竞争不正当竞争经济性垄断与行政性垄断强化反垄断与防止资本无序扩张本讲涉及的若干名言竞争是获致繁荣和保证繁荣最有效的手段。

—【德】路·艾哈德：《来自竞争的繁荣》进行同一种贸易活动的人们甚至为了娱乐或消遣也很少聚集在一起，但他们聚会的结果，往往不是阴谋对付公众便是筹划抬高价格。—【英】亚当•斯密：《国富论》竞争发挥功能不仅要求诸如资金、市场和信息渠道之类的充分的组织与特定制度……而且首先取决于适当的法律制度的存在，这种法律制度既能维护竞争，又能使其以最有益的方式运行。—【英】哈耶克：《通向奴役之路》唯品会“二选一”不正当竞争案2021年1月，市场监管总局依法对唯品会涉嫌不正当竞争行为立案调查。经查，2020年8月至12月，唯品会为获取竞争优势及交易机会，开发并使用巡检系统，获取同时在本公司和其他公司上架销售的品牌经营者信息，利用供应商平台系统、智能化组网引擎、运营中台等提供的技术手段，通过影响用户选择及限流、屏蔽、商品下架等方式，减少品牌经营者的消费注意、流量和交易机会，限制品牌经营者的销售渠道，妨碍、破坏了品牌经营者及其他经营者合法提供的网络产品和服务正常运行，违背了自愿、平等、公平、诚信原则，扰乱了公平竞争市场秩序，违反了《反不正当竞争法》第十二条规定。2021年2月8日，市场监管总局依法对唯品会作出行政处罚决定，处罚金额300万元。阿里巴巴和美团“二选一”垄断案自2015年以来，阿里巴巴集团滥用该市场支配地位，对平台内商家提出“二选一”要求，禁止平台内商家在其他竞争性平台开店或参加促销活动，并借助市场力量、平台规则和数据、算法等技术手段，采取多种奖惩措施保障“二选一”要求执行，维持、增强自身市场力量，获取不正当竞争优势，因此在2021年4月10日被市场监管总局责令停止垄断违法行为，并处以其2019年中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款计182.28亿元。2018年以来，美团滥用在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场的支配地位，以实施差别费率、拖延商家上线等方式，促使平台内商家与其签订独家合作协议，并通过收取独家合作保证金和数据、算法等技术手段，采取多种惩罚性措施，保障“二选一”行为实施，排除、限制了相关市场竞争，在2021年10月被市场监管总局责令停止垄断违法行为，全额退还独家合作保证金12.89亿元，并处以其2020年中国境内销售额1147.48亿元3%的罚款计34.42亿元。王跃文诉王跃文案湖南王跃文诉叶国军、河北王跃文、北京中元瑞太国际文化传播有限公司、华龄出版社等著作权侵权、不正当竞争纠纷一案中，原告湖南王跃文系国家一级作家，以官场小说见长，其1999年创作的代表作《国画》被“中华读书网”评为十大经典反腐小说。被告河北王跃文原名王立山，于2004年改名为王跃文。由华龄出版社出版、中元公司发行的长篇小说《国风》封面标注作者为“王跃文”，并介绍其为“河北遵化人氏”“发表几百万文字”“著名作家”。长沙市中级人民法院于2004年12月14日判决：四被告立即停止对原告湖南王跃文的不正当竞争行为，河北王跃文和中元公司连带赔偿原告湖南王跃文经济损失10万元，华龄出版社对上述赔偿义务负连带赔偿责任。

中国近期涉及市场竞争的其他典型案例河北维尔康制药在美国被判罚约1.533亿美元及多次反转长沙市中级法院判决GSK中国商业贿赂案最高法院终审判决奇虎360诉腾讯垄断案和腾讯诉奇虎不正当竞争案广东高院二审判决华为诉美国IDC垄断案上海高院二审判决强生纵向垄断协议案国家发改委查处河北等地的行政性垄断案国家发改委查处高通公司垄断案罚款60.88亿元国家工商总局调查利乐（罚款6.77亿元）和微软垄断案国家市场监管总局查处三家葡萄糖酸钙原料药经销企业垄断案（罚没款共计3.255亿元）

一、市场竞争与竞争法概述首先请思考：什么是竞争？竞争存在哪些类型？竞争有什么积极作用？竞争有哪些消极影响？竞争有多种含义，存在于各个领域。市场竞争作为经济活动的主体在市场上与对手争夺交易机会以取得最大限度的经济利益的行为，是一种基本和普遍的现象，是市场经济的基本运行机制。竞争的积极作用市场竞争对于社会经济发展具有多方面的积极意义。例如，使稀缺资源得到有效配置，推动经济技术进步，促进收入的合理分配，使消费者利益得到充分的保护。竞争还有利于保障人们的经济自由，创造社会平等的经济基础，维护政治民主的经济基础。竞争的消极影响市场竞争也会产生消极的作用，如：优胜劣汰带来的社会问题；自发性与盲目性带来的资源浪费问题；竞争过程带来的垄断和不正当竞争问题。这些不能通过市场调节加以克服，而必须通过国家制定和实施相应的法律规则（包括竞争法）来加以矫正。竞争法是现代经济法中的典型和核心的部分，其基本任务是划定市场竞争行为的法律边界，确保竞争的自由和公平。中国目前的竞争法律规范主要体现为1993年制定、2017年修订、2019年修正的《反不正当竞争法》。2007年制定、2008年实施、2022年修改的《反垄断法》。二、公平竞争与反不正当竞争法不正当竞争，是指经营者在生产经营活动中，采取违反商业道德的手段，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为。反不正当竞争法，是禁止以违反业道德的手段从事市场竞争行为，维护公平竞争秩序的一类法律制度的统称。其特点之一是不确定性，故有“不管法”之称。一般来说，不正当竞争行为的构成要件主要包括：行为主体是各类市场交易活动的参加者；在客观方面表现为行为人实施了与诚实信用原则或者其他公认的商业道德相悖的行为；行为人主观上具有过错；行为所侵害的客体是经营者利益、消费者利益和社会公共利益。在认定不正当竞争行为时，往往还涉及到竞争要素的问题。对此不同国家、不同时期的规定和做法是不完全一致的。总体来说，这方面经历了一个从严格强调到逐步淡化的过程，现在一般并不强调行为人和受害者之间的直接竞争关系。这实际上是与反不正当竞争法所保护的客体范围不断扩大相关的。不正当竞争行为的主要类型市场混淆商业贿赂虚假或者引人误解的商业宣传侵犯商业秘密不正当有奖销售商业诋毁网络新型不正当竞争（一）市场混淆行为

《反不正当竞争法》第6条规定：经营者不得从事下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

典型案例中国首例以“不正当竞争”为案由的案件：莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案。（喜凰与喜凤）内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司诉河北汇特小肥羊餐饮连锁有限公司、周文清不正当竞争及注册商标侵权纠纷案。（二）商业贿赂行为

《反不正当竞争法》第7条：经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。葛兰素史克中国商业贿赂2013年7月11日，公安部的一则通报成为国内外医药界的一枚重磅炸弹：因涉嫌严重商业贿赂等经济犯罪，葛兰素史克部分高管被依法立案侦查。包括葛兰素史克中国4名高管在内，超过20名药企和旅行社工作人员被警方立案侦查。中国警方表示，在为期半年的调查中，他们发现了700多名中间人，葛兰素史克公司涉嫌通过这些中间人向医疗部门官员和医生行贿，以要求他们向病人开葛兰素史克生产的药物。2014年9月，法院以对非国家工作人员行贿罪判处被告单位葛兰素史克（中国）投资有限公司罚金人民币30亿元。回扣、折扣和佣金回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。（非法）折扣是指商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。（合法）佣金是在市场交易活动中的一种劳务报酬，即经营者在市场交易中给予其提供服务具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。（合法）（三）虚假或者引人误解的宣传行为《反不正当竞争法》第8条：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。请思考：是否所有虚假宣传都违法？完全真实的陈述是否不违法？23相关案例2000年期间,中央电视台连续播放上海赛洋科技实业有限公司(以下简称“赛洋公司”)的北极绒保暖内衣广告。该广告的大概内容为：著名笑星赵本山身穿北极绒保暖内衣被外星人劫持到了“冰星”上,被冻在冰块之中却安然无恙，广告词称“薄如羊毛衫，暖赛羽绒服”。消费者陈冲阳看到该广告后，于2000年10月21日到位于包头市娜琳商厦有限公司内的北极绒保暖内衣专卖店购买了一套北极绒保暖内衣，穿上后身体虽未受到伤害，但感觉非常冷，根本起不到广告宣传的功效，认为自己受到了赵本山虚假荐证行为的欺诈，于是向上海市黄浦区人民法院起诉。上海市黄浦区人民法院(2000)民初字第1811号一审《判决书》

上海市第二中级人民法院(2001)民上字第958号二审《判决书》（四）侵犯商业秘密行为2019年4月23日修正的《反不正当竞争法》第9条经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。商业秘密的构成要件商业秘密具有以下三个要件：秘密性、价值性和管理性。秘密性即不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。商业价值性即能为权利人带来经济利益，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。保密性（管理性）即权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。举证责任倒置在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。商业秘密保护中的两个问题不属于侵犯商业秘密的行为：自行开发；反向工程。职工可以“跳槽”，这是其劳动权利和自由，任何人不得非法干预，但是职工又不能因“跳槽”而侵害企业的商业秘密，因为商业秘密属于企业的财产权利。（保密协议+禁业限制）“一得阁”案（墨汁工艺配方）深圳华为公司前员工侵犯商业秘密案（五）不当有奖销售行为《反不正当竞争法》第10条：经营者有奖销售不得存在下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。有奖销售包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。为什么要对抽奖式有奖销售的最高奖设限？如何看待上海市徐汇区政府曾用公款帮助九家企业进行有奖促销的行为？（六）商业诋毁行为

《反不正当竞争法》第11条：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”若干实例：南京的“金胆银胆风波”；蚌埠卷烟厂的“黄山第一、中华第二、红塔山第三”的广告风波；消费者怒砸“双菱”空调案；伊利遭蒙牛员工网络诽谤案；腾讯诉奇虎360商业诋毁案。商业诋毁的法律要件主体是有竞争关系的经营者编造、传播虚假信息或者误导性信息损害商业信誉、商品声誉主观状态为故意或过失分析时应注意区分：是为了打击竞争对手还是为了让消费者获得信息；有没有超过必要限度；是否属于创新。（七）网络新型不正当竞争行为《反不正当竞争法》第12条规定：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，从事下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。相关案例上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信（北京）科技有限公司等不正当竞争纠纷案北京爱奇艺科技有限公司诉深圳聚网视科技有限公司其他不正当竞争纠纷案北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案

北京百度网讯等诉北京奇虎科技奇虎公司通过在网址导航站中，对百度公司搜索框中设置直接指向奇虎公司相关网页内容的下拉提示词。被告奇虎公司设置的下拉提示词直接指向奇虎公司经营的影视、游戏等页面，而非以该提示词为搜索关键词的百度搜索结果页面。在用户设置其他搜索方向时仍插入与该搜索方向关联性很小的提示词，如在用户搜索mp3、图片甚至地图时仍然插入相关影视剧提示词，点击即进入奇虎公司经营的相关页面。在用户并未输入搜索关键词、仅选择了搜索方向时也会进入奇虎公司相关网页。

北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352号][20131217]

最高人民法院（2014）民申字第873号][20150106]

三、自由竞争与反垄断法反垄断法作为反对限制竞争、维护自由公平竞争秩序和经济活力的法，在一些西方国家甚至被称为“经济宪法”“市场经济的基石”“自由企业大宪章”。《反垄断法》规定了我国的基本反垄断法律制度。该法目前共8章70条。第一章总则（第1-15条）第二章垄断协议（第16-21条）第三章滥用市场支配地位（第22-24条）第四章经营者集中（第25-38条）第五章滥用行政权力排除、限制竞争（第39-45条）第六章对涉嫌垄断行为的调查（第46-55条）第七章法律责任（第56-67条）第八章附则（第68-70条）

《反垄断法》所规制的垄断类型经济性垄断：第三条本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。行政性垄断：第十条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争；第五章滥用行政权力排除、限制竞争（共7条）。与《反垄断法》配套的法律规范国务院发布了1个行政法规：《关于经营者集中申报标准的规定》。原来的三家反垄断执法机构（国家发改委、商务部和工商总局）发布了十多个相关的反垄断规章。国家市场监管总局2019年以来发布和修订了6个规章：《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》《经营者集中审查暂行规定》《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》《公平竞争审查制度实施细则》。（目前1+5正在修订）国务院反垄断委员会发布了8个反垄断指南（1+7）。最高人民法院发布了1个司法解释：《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（正在修订）。（一）《反垄断法》实体制度之垄断协议垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。《反垄断法》第17条规定了禁止具有竞争关系的经营者之间达成垄断协议，即横向垄断协议；第18条规定禁止经营者与交易相对人达成垄断协议，即纵向垄断协议；第19条规定了轴辐协议；第20条规定了垄断协议豁免的情形；第21条规定了行业协会的禁止性规范；第56条规定了相应的法律责任。国家市场监管总局2019年发布了《禁止垄断协议暂行规定》（修

订中）。垄断协议典型案例中航信联合涨价案、山东两药企垄断复方利血平原料案，日本12家企业实施汽车零部件和轴承价格垄断案；湖南省保险行业协会组织本行业经营者从事垄断协议案，云南省西双版纳州旅游协会组织本行业经营者从事垄断协议案，广东省广州市动漫游艺行业协会联合抵制交易案。茅台、五粮液价格垄断案；江苏省奔驰汽车价格垄断案；美敦力公司价格垄断案；锐邦诉强生纵向垄断协议纠纷案；海南省物价局与海南裕泰科技饲料有限公司反垄断行政处罚案。

（二）《反垄断法》实体制度之滥用市场支配地位市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。市场支配地位是相对于相关市场（relevantmarket)而言的。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。《反垄断法》第23条、第24条规定了认定经营者具有市场支配地位应当依据的因素和市场支配地位的推定制度。市场支配地位本身并不违法，违法的是对这种地位的滥用。《反垄断法》第22条规定了具体滥用市场支配地位行为，第57条规定了相应的法律责任。国家市场监管总局2019年发布了《禁止垄断协议暂行规定》（修订中）。滥用市场支配地位的典型案例李方平诉中国网通（集团）有限公司北京市分公司差别待遇一案；周泽诉中国移动强制收取月租费案；武昌盐业分公司强制搭售案；唐山人人公司诉百度案；书生电子公司诉盛大网络和玄霆公司案。华为诉美国IDC滥用市场支配地位案；3Q垄断案。广东惠州大亚湾溢源净水有限公司滥用市场支配地位案；重庆青阳药业有限公司滥用市场支配地位拒绝交易案。高通公司滥用市场支配地位案，利乐公司滥用市场支配地位案，葡糖糖酸钙原料药垄断案。阿里巴巴、美团公司、食派士“二选一”案。

（三）《反垄断法》实体制度之经营者集中《反垄断法》第四章规定了“经营者集中”。第25条规定：经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。在经营者集中的各种形式中，合并是最主要、最典型的形式。经营者集中对竞争的影响是双重的。经营者集中划分为横向集中和非横向集中，前者比后者对竞争的危害大。《反垄断法》采取事前申报审查制，又是属于申报异议制。国家市场监管总局2020年发布了《经营者集中审查暂行规定》（

修订中）中国经营者集中反垄断审查概况《反垄断法》实施以来，中国经营者集中审查制度不断完善，审查机制和规范不断优化，审查质量和效率不断提高，审查工作取得了明显成效。国务院反垄断执法机构共审结逾4500件，案件