知识产权重点难点

2010司考冲刺阶段重点、难点汇编——《知识产权法》之著作权

第一节著作权的客体

一-、作品的特征：必须是智力创作的结果；必须具有独创性；它是可复制的。

可复制性，即可以通过某种有形形式复制。对于计算机软件来说，必须要求把计算机软

件固定在某种有形物质上。

二、作品类型

1.文字作品，注意盲文作品、计算机程序也可作为文字作品受法律保护。

2.音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品。其中戏剧指的是剧本，杂技艺术作品（杂

技、魔术、马戏等）是新增内容。

3.美术、建筑作品。美术作品包括绘画、书法、雕塑等，建筑作品指的是以建筑物或者

构筑物表现形式表现的有审美意义的作品。

4.摄影作品。

5.电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。

三、不受《著作权法》保护的对象

1.官方文件，即法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司

法性质的文件及其官方正式译文。

2.时事新闻，是通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。时事

新闻虽从总体上不受著作权法保护，但传播报道他人采编的时事新闻，应当注明出处。

3.历法、通用数表、通用表格和公式。注意：并非所有的表格和公式都不受保护，只有

通用表格和公式才不被保护。

第二节著作权的主体

一、著作权的主体

1.作者，即文学艺术和科学作品的创作人。

（1）创作活动是直接产生文学艺术和科学作品的智力活动，因此，为他人创作提供组

织工作的、提供咨询意见的、提供物质条件的、进行其他辅助工作的不能视为作者。创作行

为是一种事实行为，所有未成年人可以从事创作行为。

（2）法人或非法人单位视为作者的必须同时具备以下三个条件：由单位主持、代表单

位意志、由单位承担责任，三者缺一不可。

特殊职务作品有两个条件，主要利用单位物质基础条件和由单位承担责任。

2.作者与著作权人的区别

作者可以是著作权人，也可以不是著作权人，即著作权人不一定是作者。

著作权人不一定是作者。

二、著作权归属的原则

即谁创作归谁所有，这是基本原则。

（~）职务作品权的归属：

（1）一般职务作品。著作权归作者本人享有，而单位在业务范围内有优先使用的权利，

而且在作品完成后两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人或者其他组织以与单位相同

的方式使用该作品。

（2）特殊职务作品。主要是利用单位的物质技术条件制作，并由单位承担责任。只有

满足这两个条件，才由单位享有除署名权以外的其他权利。

（-）合作作品的归属；

合作作品要有共同创作的意图、共同的创作活动。分为可以分割的合作作品和不可分割

的合作作品。可分割的合作作品一方面合作作者对整体作品享有著作权，其次每一个合作者

可以对自己创作的部分单独享有著作权。单独享有著作权不得侵犯整体的著作权。不可分割

的合作作品的归属有约定依约定，没有约定由当呈人协商一致来行使。不能通过协商，又无

正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利。但是所得收益应当合理分

配给所有的合作作者。

（四）视听作品（影视作品）的归属

著作权归制片人所有，而编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权。演员拥有

表演者权。

（五）委托作品的归属

有约定从约定，没有约定的著作权归受托人拥有。委托人在委托创作的特定目的范围内

可以免费使用该作品的权利。

司法解释有类似的内容：一是由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲

话等作品。其著作权归报告人或讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。二是当

事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，从其约

定；没有约定的，著作权归该特定人物享有。

（六）作者身份不明的作品著作权归属

由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。意味着原件的所有人不但可以行使著

作财产权，而且可以行使著作人身权的大部分权利。

三、著作权的集体管理

在著作权集体管理机构的情形下，如果涉及到著作权集体管理机构管理的作者的纠纷，

集体管理机构可以以自己的名义来提起诉讼。

四、外国人的著作权的保护

（1）任何外国人只要其作品首先在中国境内出版或者同时在中国境内出版，都可在我

国享有著作权。（2）如果没有首先或者同时在中国境内出版的，他的著作权要受到中国著作

权法的保护保护，则必须是我们共同参加的保护著作权国际公约的成员国，或者与中国订有

一个双边协议。（3）如果以上都不符合，则作品必须是首先或者同时在伯尔尼公约的成员国

里面或者世界版权公约的成员国里面首先或者同时出版。所谓“同时”是指在首次出版后

30天内的出版，在作品国籍的标准里面，一定是在国内的出版才构成享有保护的前提。

补充内容：

（~）演绎作品的著作权归属

谁演绎归谁所有，演绎作品在演绎时不得侵犯原作品作者的著作权，也不得主张其他人

进行演绎，演绎不是独占的。

（二）原件所有权转移的作品著作权归属

绘画、书法、雕塑等美术作品的原件所有权转移，不视为作品著作权的转移，但美术作

品原件的展览权由原件所有人享有。注意：展览权属于著作权内容。

第三节著作权的内容

一、著作财产权

（一）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一

份或者多份的权利。

（二）出租权，可以享有出租权的作品包括：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的

作品、计算机软件。计算机软件不是出租的主要标的的除外。

（三）表演权，与表演者权不同，表演权是著作权人享有的权利，表演者权是表演者所

享有的权利。

（四）信息网络传播权，即以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个

人选定的时间和地点获得作品的权利。

（五）应当由著作权享有的其他权利。许可著作权如果是专有权利时・，要对专有的权利

内容进行约定，没有约定或者约定不明时，获得专有使用权的人可以禁止著作权人自己的使

用。获得专有使用权的主体，在获得权利以后没有合同约定的情况下，不能把权利再授权给

其他人使用。当作者把其权利许可给别人使用或者转让给别人使用时，凡是没有明确的权利

统一留给著作权人。

二、著作权的保护期

作者的署名权、修改权及保护作品完整权的保护期不受限制。而发表权是要受限制的。

（一）公民的作品的发表权、财产权的保护期为作者终生及其死后50年，截止于作者

死亡后第50年的12月31日。如果是合作作品则截止于最后死亡的作者死亡后第50年12

月31日。如果是法人或其他组织的作品的发表权、财产权的保护期为50年，截止于作品首

次发表后第50年的12月31日。如果创作完成后50年内未发表的不受著作权法的保护。

（二）电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品以及摄影作品的发表权保护期是50

年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，在作品创作完成后50年内未发表的不受

著作权法的保护。对于公民创作的电影作品、摄影作品和类似摄制电影的方法创作的作品的

保护期只有50年，如果作品创作50年后未发表的，不受著作权保护。

（三）对作者身份不明的作品的保护期是作品首次发表后第50年的12月31日。

第四节著作权的限制

—＞合理使用

（-）合理使用的概念

是指未经许可无偿使用，需要遵守一定的规则：

1.要指明作者姓名、作品名称。

2.只能针对已经发表的作品才可合理使用。

3.不得与作品的正常使用相冲突，不得不合理地损害著作权人的合法权益。

（-）合理使用的范围

1.为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品;

2.为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；

3.为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引

用已经发表的作品；

4.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电

视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播

放的除外；

5.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作

者声明不许刊登、播放的除外；

6.为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研

人员使用，但不得出版发行；

7.国家机关为执行公务使用已经发表的作品：

8.图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆

收藏的作品；

9.免费表演已经发表的作品，该表演耒向公众收取费用，也未向表演者支付报酬：

10.对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；

11.将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民

族语言文字作品在国内出版发行；

12.将已经发表的作品改成盲文出版。

二、法定许可使用

是指未经许可有偿使用。

法定许可使用包括以下情形：

1.教科书编写出版

实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版，才可以法定许可使用。除作者事先声

明不许使用外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文

字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品；

2.报刊转载摘编

已在报纸、杂志上刊登的作品，除著作权人声明不得转载摘编的以外，其他报纸、期刊

可以转载或者作为文摘资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。

司法解释规定：网络媒体可以转载报刊上的文章，报刊也可以转载网络媒体卜.的文章，

但著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外。

3.录音制作

录音制作者使用他人已合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权

人许可，但应当按照规定支付报酬，著作权人声明不许使用的不得使用。

4.播放广播电视节目

只能是己经发表的作品和已经出版的录音制品。

第五节邻接权

一、概念

邻接权，是指作品传播者所享有的权利。我国的《著作权法》规定邻接权是指与著作权

有关的权益。

二、邻接权的权利

（~）出版者对于出版的图书、期刊的版式设计享有权利，及约定的专有出版权。

（-）表演者对其表演所享有的权利

（三）录音、录像制作者对其制作的录音、录像制品所享有的权利

（四）广播电台、电视台对其播放的广播电视节目所享有权利

具体内容：

（-）出版者权版式设计专有权的保护期是10年，是首次出版后第10年的12月31

日截止。版式设计是指出版者对其出版的图书、期刊的版面和外观装饰所作的设计。专有出

版权，是指图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照双方订立的出版合同的约定享有专

有出版权，具有排他性。专有出版权是一种约定的权利，而不是法定的专有出版权，如果当

事人在合同中没有约定是专有权利，则出版社取得的权利只能是一种非专有权利。

（-）表演者权

表演者权包括:

人身权包括两项：（1）表明表演者身份；（2）保护表演者形象不受歪曲；这两项人身权

利不受保护期限的限制。（3）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（4）

许可他人录音录像，并获得报酬；（5）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并

获得报酬：（6）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。后四项的保护期是

50年，从表演发生后第50年的12月31日截止。

（三）录制者权

录音、录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信

息网络向公众传播并获得报酬的权利。保护期限是50年，是指制品首次制作完成后第50

年的12月31日截止。向公众传播录音、录像制品时，还要取得著作权人及表演者的许可。

（四）播放者权

1.权利主体：电台、电视台；

2.权利客体：节目（广播节目、电视节目等各类节日）

播放者有权禁止未经许可的下列行为：将其播放的广播、电视转播；将其播放的广播、

电视录制在影像载体上以及复制音像载体。保护期限是50年，截止于该广播首次播放后第

50年的12月31日。

第六节著作权侵权行为

一、具体的著作权侵权行为

注意：第46条里所规定的只是民事责任，而47条里所规定的不但有承担民事责任而且

要承担.行政责任甚至是刑事责任.

第47条：6.未经著作权人或者邻接权人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录

音录像制品等条取的保护著作权或者邻接权的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；

这是属于破坏技术措施的侵权行为。

7.未经著作权人或者邻接权人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品的权利管理

电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外，这是属于权利管理信息侵权行为。

二、举证责任倒置

著作权法第52条规定：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，

复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录

像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担侵犯著作

权的法律责任。

三、著作权侵权行为法律责任的承担

著作权、专利权、商标权的共性部分：

1.诉前禁令：著作权人或与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施

侵犯其权利的行为，如果不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉

前向人民法院申请采取责令停止有关行为和保全财产的措施。同样适用于专利法、商标法。

2.损害赔偿的计算。三者都有三种计算方法。（1）权利人因侵权所受的损失（2）因侵

权所得的利益（3）法定赔偿。最高限额50万元。

在著作权纠纷中，在中级以上人民法院才能够受理。各高级人民法院也可以根据各辖区

的实际情况确定各基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。

侵犯著作权的诉讼时效为2年，从著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算，超

过2年起诉的，侵权行为只要在起诉时仍存在的，在著作权的保护期内，人民法院有义务判

决被告停止侵权行为。侵权损害赔偿数额不能全额得到支持，而只能从起诉之日起向前推算

2年的部分才能法院的支持。

第七节计算机软件著作权

•、计算机软件著作权的客体

软件著作权的客体是指计算机软件，即计算机程序及其有关文档。

符合两个条件：

第一，必须在开发者独立开发完成的；

第二，在保护时必须固定在某种有形物体上。

二、计算机软件著作权的保护期限和限制

（-）软件著作权的期限

自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡50年，截止于自然人死亡后第50

年的12月31日；软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31

日。法人或者其他组织的软件著作权，保护期为50年，截止于软件首次发表后第50年的

12月31日，但软件自开发完成之日起50年内未发表的，不再保护。

（二）计算机软件著作权的限制

1.合理使用。

(1)合法用户

(2)非商业性使用

为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方

式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。

2.计划许可：认为某一软件对国家利益具有重大利益时，可以直接使用软件，但要给予

相应的报酬。

2010司考冲刺阶段重点、难点汇编——《知识产权法》之专利权

专利权是指专利权人在法定期限内对特定的发明创造享有专有权,它是国务院专利主管

机关授予特定人生产经营其发明创造，并禁止他人生产经营其发明创造的某一种特权，是一

种独占性的排他权.

第•节专利权主体

专利权权利主体是指有权提出权利申请，并取得专利权的人，既可以是自然人，也

可以是法人或者其他组织。

注意：专利权申请的有四种人的差异。

(-)发明人、设计人、专利申请人和专利权人

1.发明人、设计人

(1)发明人直接参加发明活动，对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。

在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从

事其他辅助性技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助性工作的人，均不是发明人或

设计人。

发明人、设计人只能是自然人。

(2)发明创造是一种事实行为，不是一种法律行为，所以发明人、设计人的资格

不受年龄限制。

2.专利申请人

对于非职务发明而言，专利申请人往往是谁发明谁可以申请专利；对于职务发明，

尤其是署名权属于单位的职务发明，以及单位享有包括署名权在内的所有的著作权属于单位

的和除署名权以外其他的权利属于单位的情形，专利申请权属于单位所有，单位要给予权利

人•定的奖励或者报酬。

3.外国人

外国人如果要在我国申请取得专利权，应区分情况来办理，如果在中国有经常居所

或营业场所的外国人在中国申请专利的，根据巴黎公约的规定，当然享有国民待遇原则。在

中国没有经常居所或营业场所的外国人在中国申请专利的，同样根据巴黎公约的规定或双边

协议，也可取得专利权。也享有国民待遇原则。但是这种情况必须委托国务院专利行政部门

指定的专利代理机构代理。第一种情况，在我国有经常居所或营业场所的就不用委托国务院

专利行政部门指定的专利代理机构代理。

（二）归属

L非职务发明创造的专利权归属是：谁发明，归谁所有。

2.职务发明创造是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所

完成的发明创造。

执行本单位工作任务所完成的发明创造包括四种情况：

（1）在本职工作的中作出的发明创造；

（2）履行本单位交付的本职工作之外的任务所用的出发明创造；

（3）退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或

者原单位分配的任务有关的发明创造。

（4）主要是利用本单位专有的物质技术条件完成的发明创造。

“本单位的物质技术条件”是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外

公开的技术资料等。一般认为，如果在发明创造过程中，全部或者大部分利用了单位的资金、

设备、零部件、原材料以及不对外公开的技术资料，这种用时发明创造的完成起着必不可少

的决定性作用，就可以认定为主要利用本单位物质技术条件。

专利法第6条第三款规定：对于这种类型的职务发明，发明人、设计人可以和单位

之间就专利申请权以及专利权的归属进行约定。

职务发明创造的专利申请权和取得的专利权归发明人或设计人所在的单位。发明人

或设计人享有署名权和获得奖金、报酬的权利。

合同法326条规定:法人或其它组织转让职务发明创造时，职务发明创造的完成人,

享有以同等条件优先受让的权利。

3.共同发明创造和委托发明创造中的专利权的归属

根据专利法第8条，合同法第339、340条掌握以下内容:

有约定从约定，没有约定的情况下，如果是共同发明创造归各方共有。一方转让其

专利申请权的，其他各方同等条件优先受让。一方声明放弃其共有的专利申请权的，以后不

再享有专利权，但享有一个免费实施的权利，如果任何一方不同意申请专利的，其他各方就

不能够申请专利。

如果是委托发明创造，专利权归受托方所有，但委托人可以免费实施该专利技术。

第二节专利权客体

一、发明、实用新型和外观设计

(-)发明与实用新型的区别：

1.实用新型是一个有形的物品，方法不能申请实用新型，只能申请发明专利。

2.产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状。气态、液

态、粉末状、颗粒状的物质或材料，其形状不能作为实用新型产品的形状特征。

(-)外观设计

外观设计必须与产品结合，才能成为专利法的保护对象，如果某一项设计不能与产

品结合，只能得到著作权法的保护，不能得到专利法的保护。

二、不授予专利的对象

1.科学发现。

2.智力活动的规则和方法。但如果和硬件结合在一起，仍有可能获得专利权。

3.疾病的诊断和治疗方法。但是用于诊断治疗疾病用的药物、试剂、器械这些都是

可获得专利的。

4.动物和植物品种。但是对于动物和植物品种的生产方法，可以依法授予专利权。

5.用原子核变换方法获得的物质是不授予专利的。

第三节授予专利权的条件

发明、实用新型应该具备的条件：

一、新颖性

新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发

表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他

人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。申请专利的发明或者

实用新型满足新颖性的标准，必须不同于现有技术，同时还不得出现抵触申请。

1.现有技术。现有技术是申请日以前已经公开的技术。公开的方式有三种：

(1)出版物公开或书面公开。地域标准为世界范围。

(2)使用公开。即在国内通过使用或实施方式公开技术内容。其地域标准是在我

国境内。

(3)其他方式的公开。即以出版物和使用以外的方式公开。

2.抵触申请。

抵触申请是指一项申请专利的发明或者实用新型在申请日以前，已有同样的发明或

者实用新型由他人向专利局提出过申请，并且记载在该发明或实用新型申请日以后公布的专

利申请文件中。

3.不视为丧失新颖性的公开。申请专利的发明、实用新型和外观设计在申请日以前

6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

(1)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

(2)在国务院有关主管部门和全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议

上首次发表的；

(3)他人未经申请人同意而泄露其内容的。

二、创造性

三、实用性

四、外观设计的新颖性与发明、实用新型的新颖性区别：

1.公开方式对于外观方式来说，只有出版物公开和使用公开，并不包括其他方式公

开。

2.外观设计的新颖性判断，不考察抵触申请。

3.专利法里规定，不丧失新颖性的三种情况，同样适用于外观设计的情形。

4.不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

第四节授予专利权的程序

一、专利的申请

(-)专利申请的原则

1.先申请原则

如果两个或两个以上的人在共一天就同样的发明创造申请专利的，双方当事人自行

协商，协商不成的，驳回申请。

2.单•性原则

是指一件专利申请只能限于一项发明创造。

3.书面原则

(-)专利申请日

注意：专利申请日与优先权日的区别。

1.申请日的确定

专利申请日总体来说是国务院专利行政部门收到发明创造，或者实用新型专利申请

的请求书、说明书、和权利要求书的日期，总体是以收到日为准，如果申请文件是邮寄的，

以寄出的邮戳日为申请日。如果寄出的邮戳日不清楚的，除了当事人能够提供证明以外，以

国务院专利行政部门收到日作为申请日。

2.申请人享有优先权的，优先权日视为申请日。

专利法实施细则第10条规定：实际的申请日不包括优先权日。

专利法第29条规定了国际优先权和国内优先权。国际优先权是指申请人自发明或

者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或-者自外观设计在外国第一次提

出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订

的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。国内

优先权是指申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向

专利局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

3.不管是国际优先权还是国内优先权，申请人要求优先权的都应当向国务院专利行

政部门递交专利申请的时候提交一个书面证明，在三个月内里提交第一次申请文件的副本，

如果没有提出书面声明，或预期未递交专利申请文件复本的，视为未要求优先权。

外国人可以在中国申请优先权。

在国内优先权里如果在递交后一申请时，再先申请有下列情形之一的，不得作为要

求本国优先权的基础：

1.已经要求过外国或者本国优先权的。

2.已经被批准授予专利权的。

3.按照规定提出的分案申请的。

如果申请人要求了本国优先权情况下，他的在先申请自在后申请提出之日起，即被

视为撤回。

二、专利申请审批（略）

三、专利的复审和无效宣告

专利申请人对专利局驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向

专利复审委员会请求复审。

凡是对专利复审委员会的决定不服的，当事人都可在收到通知之日起3个月内，以

专利复审委员会为被告，向最高人民法院确定的中级人民法院起诉。

第五节专利权的内容和限制

一、专利权人的权利

（-）禁止权

1.禁止权是指禁止制造、使用、许诺销售、销售、进口产品或者以该方法获得的产

品的权利。

外观设计的禁止权范围不包括使用和许诺销售；而发明和实用新型包括以上的五种

情形。

2.许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销

售商品的意思表示。

（二）转让权

1.专利权只能作为一个整体转让。

2.'I」国专利权向外国转让专利权时，必须要经过国务院有关主管部门批准o

3.转让专利权必须要有书面合同，而且要向国务院专利行政部门办理登记。权利的

转让经国务院行政部门登记之日起生效。

4.修订后的专利法权利的转让从登记之日起生效。

（三）实施许可权

实施许可是指权利人许可他人实施专利，并收取专利使用费的权利。实施许可要采

取书面形式。

实施许可包括：独占许可、排他许可、普通许可。

独占许可：除了被许可人可以使用外，其他所有人统统都不能够实施。排他许可：

除了被许可人实施以外，许可人自己也可以实施。普通许可：被许可人获得自己实施的权利,

并没有获得禁止别人实施的权利。

在诉讼里的权利义务：

独占施实许可：被许可人有权单独提起诉讼；

排他许可：被许可人可以和专利权人共同起诉，也可在专利权人不起诉的情况下，

自行提起诉讼；

普通使用许可：合同的被许可人而只有经过权利人的明确授权才可提起诉讼。

（四）专利权的限制

1.不视为侵犯专利权的情形

（1）专利权用尽

专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方

法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售、进口该产品的。

（2）先用权规则

在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要

准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。

（3）临时过境规则

临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议

功者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使

用有关专利的。

(4)合理使用规定。

专为科学研究和实验而使用有关专利的。

2.强制许可。

我国专利法将强制许可分为三类：

①不实施时的强制行为。

具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专

利，而未能在合理长时间内(三年)获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申

请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。

②国家紧急状态或者非常情况下的强制许可。

为公共利益或非商业目的。

③从属专利的强制许可。

强调显著意义经济进步和重大技术进步；

双方当事人都享有强制许可权。

强制许可情况下，不管是哪种强制许可都要注意：

1.强制许可只针对发明创造和实用新型。不针对外观设计。

2.取得实施强制许可的单位和个人必须付费。

3.取得实施许可的单位与个人，不享有独占的实施权。并且无权允许他人实施。

《专利法》14条里关于计划许可的规定：国有企事业单位的发明专利对国家利益

或公共利益具有重大意义的国务院有关主管部门和省自制区直辖市人民政府，报请国务院批

准，可以决定在批准的范围内推广应用。允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向

专利权人支付使用费。而且中国集体所有制单位和个人发明创造，也可以参照这款的规定来

执行。

二、专利权的期限和终止

发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年均

自实际申请日起计算。

注意：各知识产权的起算点：

1.著作权的专利权的起算点自创作完成之日起算

2.商标权自核准注册之日起计算，若公告期内有异议的，并裁定驳回异议的，自三

个月公告期满之日起计算

3.专利权自实际申请日计算。

4.计算机软件的保护期自软件完成之日起计算。

第六节专利权的保护

一、专利权的保护范围

发明和实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用

于解释其权利要求。

外观设计专利保护的范围，是以表示在图片、照片中的该外观设计专利产品为准。

二、专利侵权行为

注意：假冒他人专利也属于侵权专利权的行为。

专利权侵权的特殊问题：

1.诉前临时措施

2.损害赔偿方法：注意：专利权中增加了项许可费用的倍数确定的标准。

3.新产品的方法专利的举证责任（第57条规定）

凡涉及到新产品的方法专利的举证都应该由生产该产品的生产人证明，自己使用的

制造方法与专利权人的方法是不同的。而不是由专利权人证明，生产新产品的企业使用了它

的方法。

三、诉讼时效的问题

专利法62条规定：

1.侵犯专利权的诉讼时效。

2.专利权人要求支付专利使用费的请求的诉讼时效。

如果是专利侵权行为，诉讼时效自专利权人或利害关系人知道，或应当知道侵权行

为之日起计算；如果涉及到专利使用费的诉讼，诉讼时效从原则上，也是从专利权人知道或

应当知道他人使用其发明之日起开始计算，但如果专利权人于专利权授权之前就已经知道或

者应当知道，有这个专利使用费这样的一个问题存在的时候，那么应当从专利权的授予之日

起计算。

如果是持续性侵权，虽然权利人起诉时已经超过了两年的期限，在该项专利权的有

效期间内，人民法院都应当判决被告停止侵权行为，损害赔偿也可以主张，只不过损害赔偿

的数额只能是权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年来计算。

2010司考冲刺阶段重点、难点汇编——《知识产权法》之商标权

第一节商标概述

一、商标的分类

(-)集体商标和证明商标

无论是集体商标还是证明商标，他的申请人必须是具有法人资格的企事业单位。证

明商标的使用者必须是注册人以外的人。

第二节商标注册

一、商标注册的原则

(■)自愿注册原则在实行自愿注册原则的同时，我国规定了在极少数商品上使用

的商标实行强制注册原则，作为对自愿注册原则的补充。目前必须使用注册商标的商品是烟

草制品，烟草制品包括卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝。

(二)申请在先原则

I.申请日的确定：商标注册的申请日是以商标局收到申请文件的日期为准。

2.两个申请人同一天申请：申请日的先后无法确定，要按照使用在先；都未使用的，

协商解决；协商不成的，抽签决定确定商标权的归属。

二、商标注册的条件

(-)申请人的条件

两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同

享有和行使该商标的专用权。

(―)商标构成的条件

1.商标的必备条件，商标的必备要件包括两项：

第一，商标应当具有显著特征。

第二，商标形成的标志不得与他人在先取得的合法权利相冲突。包括著作权、肖像

权等。

第三，商标必须是一种可视性（包括立体）标志。气味、声音不能作为商标在我国

注册。

第四，不得违反法律的一些禁止性规定。

商标法的第10条、11条规定了商标标志的禁止性规定，这两条要区分开来：

第10条规定的是，禁止作为商标使用的标志。

第11条规定的是，禁止作为商标注册的标志。

（三）禁止作为商标使用的标志：

1.同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及

同中央国家机关所在地特定地点的名称或标志性建筑物的名称、图形相同的：

2.同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外;

3.国政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的，但经该组织同意或者不

易误导公众的除外；

4.与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的

除外；

5.同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似的；

6.带有民族歧视性的；

7.夸大宣传并带有欺骗性的；

8.有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的；

9.县级以上行政区划名称或者公众知晓的外国地名，但该地名具有具他含义或者作

为集体商标、证明商标组成部分的除外，已经注册的使用地名的商标继续有效；

10.商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公

众的，不予注册并禁止使用；但是已经善意取得注册的继续有效。

（四）禁止作为商标注册

（1）仅有本商品的能用名称、图形、型号的：

（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点

的；

（3）缺乏显著特征的。

前述所列（1）（2）经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

（五）具有下列情形之一的，不能作为商标注册和使用：

1.驰名商标分两种情形在13条规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、

摹仿、或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用；

2.就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、或者翻译他人已经在

中国注册的驰名商标，误导公众致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并

禁止使用；3……未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商

标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用；

4.商标中有商品的地理标志，而且该商品并非来源于该标志所标识的地区，误导公

众的，不予注册并禁止使用。但已经善意取得注册的，继续有效。

三、商标注册程序

（一）在同一类的其他商品上使用的，需要另行提出申请，注册商标需要改变其标

志的，需要重新提出注册申请。注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，

应当提出变更申请。

（二）商标申请日的确定：以商标局收到商标申请文件的日期为准。商标法规定了

可以享有优先权的两种情况：

其一，基于巴黎公约享有6个月的优先权的规定。

其二，商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自

该商品展出之日起6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。

在确定了申请日以后，会有•些审查，初步审定、公告、核准注册以及复审及起诉

的问题。在初步审定并公告以后，有三个月的异议期，在这三个月里申请人并没有取得商标

权。异议期内有人提出异议的，致使商标注册时间超过三个月的，商标权的期限自商标初审

的公告的3个月期满之日起计算。对于驳回申请不予公告的商标，商标注册申请人如果不服

的