浅谈“息讼”存在于中国的缘由

第5页共11页前言五千年的中国社会，无论是天下一统，还是诸国并立，一直都在发展完善“人治”统治，并持着中国所特有的“天道”，“德主刑辅”，以礼义教化天下，治理天下。维系社会秩序的规范是礼，维持礼的力量则是传统和习惯；礼对于人的约束是内在的，即人通过教化而主动地服膺于礼；这种秩序注重修身和克己，依靠调解来解决纠纷；打官司被视为丑事，讼师更为众人所不齿。然而，对普通民众而言，必须要对薄公堂之上的多为关乎民生的重要问题，若不能及时解决，其日常生活必然深受影响。有趣的是，民间这类利益纷争并不以“权利主张”的方式表现出来，同样，无论民间的调解还是官府的听讼，也都不是以界定“权利”为目标展开的。比如诉讼，当事人并不是依法主张其权利，而是以“喊冤”方式求“青天大老爷”为自己“做主”。而官府这一面，则以更高道德权威的身份，站在“公”的立场上，在全面考察和考虑了各种具体因素的基础上，作出不偏不倚、合情合理的判断，其实质的目的却在恢复和谐、解决纷争，并不以界定和保护权利为目标。因而，调解息讼成为多数情况下的最终结果。息讼，存在于中国数千年，无论是否为实现“无讼”理想的代替衍生品，这个理念或者说是处理纠纷的方式方法已经随着时代和民族精神一起深深的融进了每一个中国人的思想里。到了现代，似乎这个理念已经变得不适合时代的需要了，但是依旧秉持的“中庸”的中国人人就没有舍弃它。在传统与现代之间，我们寻找着结合点，古罗马法学家西塞罗说过：“历史是真理的火把。”今天的历史处境和生存状态，对我们历史与社会、过去和未来的认识有着密切的关联。意识不到这一点，我们就将既失去过去，也失去未来。浅谈“息讼”存在于中国的缘由中国传统文化源远流长，博大精深，形成了有别于世界上任何一个国家的道德、传统、文化，自成一体的“中国传统法律文化”。历代统治阶层从维护社会的稳定、巩固自身政权的目的出发，不遗余力地倡导儒学思想，并不断扩展、深化德治的范围、标准和内涵，相继出现了“以孝治天下”、“以礼治天下”、“以理治天下”等等治国理念，从而使以德治国这一思想意识形态逐渐世俗化、工具化。〔1〕“从文化的角度讲，法律虽未文明社会所必需，古人确有其文化的根本理想出发，尽可能将法律的应用降低至最低的限度。中国古代法律议伦常为其归依，其意不独在与社会关系之协调，而且是以祛除为己的主张来实现这种社会的和谐。……以权利义务为其经纬的法律，只能解决纷争于事后，为中国古代法讲求礼义，旨在消灭争心于事先。实行权利之法，必不以多松为怪，中国古法的精神却正是要至于‘无讼’。”〔2〕中国的传统法律文化是把“无讼”视为最高境界，孔子就说过，“听讼吾犹人也，必也使无讼呼”。“无讼”是永远的追求，对于“讼”，历代的统治者都有着不约而同的认识，一切被视为有可能扰乱人心、妨害社会宁静的行为或因素,都为统治者所忌恨，因此在中国古代，官吏们办案，最终的目的就是要使百姓不要打官司。即，为了实现“无讼”，在实际的贯彻中采取“息讼”的方式。“息讼”，一方面是一种官吏处理诉讼的方法，另一方面是蕴含在整个法律体系中限制诉讼的指导思想。是为了实现古人的理想而诞生的一种处理古代纠纷的方法，同时也在漫长的时间长河里逐渐发展起来，成为完全不逊于“无讼”的成熟思想。为了贯彻“息讼”，古代的官方通过自上而下的“息讼”思想传播，相关的对官员的考课，以及官员对民间百姓的治理，将“息讼”的思想渗入整个中国社会。但是就这一思想的产生、发展、成熟及贯彻，其中不仅仅是古代的统治者与古代的思想家们的努力，就其缘由，“息讼”思想有着深刻的社会、历史、文化、精神等方面的缘由。一、中国古代的道德观念是蕴含着深厚的“息讼”思想的一个重要渊源孔子在《论语·为政》篇中明确提出：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格”。意即，如果仅用政令、刑罚来威慑、禁止民众作坏事，那么，民众充其量能做到不触犯法律，但不会有善恶、羞耻之心。如果运用道德的力量，使之融入民众的内心，用礼节来规范民众的行为，民众就不但会有羞耻之心，而且能逐渐养成合乎道德规范的人格。“乱世用重典，盛世倡民德。简言之，依法治重整社会秩序，以德治维护社会秩序。这一价值取向是中国社会结构保持二千多年稳定发展的根本原因。”〔3〕（一）中国古代的道德观念促使“息讼”的思想深入人心中国是一个包容性极大的文明古国，但是真的要讲中国人有什么宗教信仰的话，恐怕很难答得出来。但是主宰中国人五千年道德、思想、灵魂的，却不会有第二个答案：儒教。儒家的思想主宰中国数千年，而且至今仍就有着不可思议的广泛影响。首先，法律裁判附属于行政，历代皆以统一的行政管理来保证法律组织上的统一，而官吏都是由读书人来担任，为官的资格不在于是否接受过专门的训练，而是是否熟读经史子集，工于文章。中国古代颇具特色的“科举制度”使得为官吏者俱是学富五车的高级知识分子，尤其是对儒家经典倒背如流，深受儒家思想影响。由他们所构架起来的社会上层自然也是在接受几乎一模一样的道德与价值的熏陶。立法者以其道德准则编制法典，司法者在实践中尽力推行。靠着价值上的共同自觉，官吏们自上而下的来确保法律上价值的一致。如此形成的法律体系，表现出高度的统一性和单纯性。其次，官吏作为一方父母官，视辖内的百姓为儿女，依据古代的道德标准，重家族、重血缘、重伦理，官吏并不希望辖内的百姓之间有诉讼。虽然古代官府的主要职责之一就是受理民间词讼，处理纠纷，但是衙门官员在办案时，除了刑事案件外，对于其余的各种民事纠纷，往往采取调解的办法化解纷争。最后，官吏作为社会的上层，也具有特定的行为规则。《从政录》曰：“疾恶之心故不可无，然当宽心缓思，可去与否，审度时宜而处之，斯无悔。”“处事识为先，断次之。”“法者辅治之具，当以教化为先。”三、具有中国传统的严酷法典是“息讼”思想的一个重要渊源人类历史上最早的法典，大多包罗万象，无所不及。中国古代的法典也是如此，也就是所谓的“诸法合体，民刑不分”。在中国古代法律史上的，从未出现过民法典，有的只有“刑律”。（一）“刑律”的震慑作用反面实现“息讼”的思想“刑”的本意为斩杀、砍磔，最初只用以对待异族。……古人所谓“刑起于兵”、“兵刑合一”，这表明“刑”与古时的战争有着共同的起源。……中国青铜时代的法律，先与古代战争混而不分，继则成为统治者贯彻其意志的暴力手段，终究不出“刑”的范围之外。这种特殊经验凝固而成为中国古代法律最久远的传统，隐藏于观念，表现于制度，对于中国数千年间的法律的发展有着根本的影响。〔14〕但是，“刑”缘“兵”而产生，“法”以“刑”为核心，实行这种法律的社会却并不一定是暴虐无道的。古代法以礼为最后的依据，维护的是古代社会的道德，尤其是秦汉以后，身处变局之新兴统治者无不重视法律的制定、修订、实行。针对于他们所处的不同境况，法律的实效是他们关注的中心。管子云：“人心之悍，故为之法，法出于礼。”着眼点正是礼、法皆可止恶的一面。《尚书·大禹谟》云：“明于五刑，以弼五教。”《隋书·刑罚志序》说：“礼义以为纲纪，养化以为本，明刑以为助。”更进一步的，《宋史·刑罚志序》云：“……士制百姓于刑之中。以教抵德；言刑以弼教，使之畏威远罪，导之以善尔。”道德是法律的灵魂和核心，礼是包罗万象的行为规范体系，以之入法，不但令法律止恶，更使之劝善，把原本求知欲内心的道德的要求变成外在的强制性规范，而且只有在违背其的情况下才会发挥制裁和惩罚的作用，具有强大的震慑的作用。这对于中国民族道德意识的影响至深至远。畏惧于“刑律”，在很大的程度上令意图兴讼者望而生畏。“刑律”在这方面的作用不但见之于外的法律制度，而且是藏之于内的民族信仰，真正的构成民族文化的重要特质之一。它对于中国古代法律乃至于整个民族文化的影响不可低估。（二）“民刑合一”扩大“刑律”的震慑范围中国传统法律文化是一种公法文化，所谓公法文化本质上是一种刑事性（刑法化或国家化）的法律体系。中国传统法律中确有关于民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定在性质上都被刑法化了，也即以刑法的规定和方式来理解和处理非刑事问题。〔15〕同样是“诸法合体，民刑不分”典型的古代法典，古罗马的《十二铜表法》和古巴比伦的《汉莫拉比法典》，在民事法律方面与中国古代经典法典相比，不可同日而语。1、前者不但具有大量的民事法律关系的内容，比如继承、收养、占有、所有以及买卖、借贷、合伙、代理等各类的契约，而且也相应的规定可以被视为真正的民事法律条款。换句话说，在这些民事法律关系中，违法行为前者并不视为犯罪，带给当事人的仅仅是权利义务关系的变化，不产生刑法上效果。2、后者，即中国古代法典，却几乎是截然相反的。早期的法典几乎就完全不涉及民事法律方面，“由汉至唐，中国古代法律渐趋成熟、完备，户婚乃至钱债田土等涉及民事的内容渐渐被编入法典，这种格局延至明清时代也没有多少变化。”〔16〕一方面，涉及民事的法律在中国的古代法典中，无论是内容，还是变化，始终乏善可陈；另一方面，几乎民事行为中的违法行为都会产生刑法上的效果。包括婚姻和收养的民事行为违法，买卖关系中的货物“行滥短狭”，负债不偿，都要承担刑事责任。例如，汉代在借贷发面的法律，注重保护债权人的利益，河阳侯陈涓，汉文帝四年，“（嗣）侯信坐不偿人责过六月，夺侯，国除”。〔17〕唐代《户婚律》极力维护封建婚姻家庭制度，严禁良贱通婚，违者，各徒二年。〔18〕将这一观点扩展开来，关注和考虑不单单是“律”，还包括了令、格、敕、比等以及官吏所作的判决等各类形式的法律，就可以清楚地发现，由“民事行为”引起而要承担刑事责任的这一情况在中国古时屡见不鲜。另外，“重刑轻民”，轻视个人权利，注重刑法的威严震慑，平民对法律只有恐惧，不认为其是保护自己权利的工具。台湾学者戴炎辉先生写道：“我国古来法律受到道德的熏染，除现代所谓犯罪行为外，侵权行为及债务不履行，亦被认为是犯罪，不过其违背道德较浅，其刑亦轻而已。”〔19〕在此种情况下，平民百姓怎么敢兴讼？违背“息讼”的统治思想，很可能轻易的招徕法律的严酷对待。四、中国古代诉讼审判制度及其存在的问题是“息讼”的另一大缘由（一）诉讼审判的严酷促使“息讼”反面效果明显首先，刑事审判与民事审判合二为一，使得兴讼者无论所控告的是何种诉讼，都会受到同样的刑事待遇。“周礼（秋官“大司寇”）郑注：‘讼谓以财货相告者，狱谓相告以罪名者。’据此以观，讼是民案，狱乃刑案。后代亦有田土、户婚、钱货案与命盗之分。惟不能截然分为民事诉讼与刑事诉讼，刑事的诉讼与民事的争讼，非诉讼标地本质上之差异，只不过其所具有之犯罪的色彩有浓淡之差而已。在诉讼程序上，民事与刑事并无‘质的差异’，即其所依据的原则并无二致。”〔20〕古人云：出乎礼则入于刑。传统的“五刑”配合着各种特别的处罚，构成一张刑罚等级网以与道德上的轻重判断相匹配，以道德统摄法律，法律政令实际是道德的器械。与此相应的，古代的裁判机构以刑罚的轻重来划分对案件的管辖权限，而非依据特定的事件，如民事、刑事、商事、海事等划分管辖权。然后，在这种不可能区分刑事审判与民事审判的情况下，古代的司法审判一律采取的是纠问式，口供为第一证据。由于中国古代断狱过分依仗口供，一些官吏为案件速决或为贪求贿赂，即使在唐代酷吏枉法，竟以酷刑讯囚之事也是司空见惯。据史记载，高宗时官吏以残酷为能。以致于将人犯不卸枷锁打死也不受追究。武则天登基以后，任用来俊臣等酷吏掌典大狱，不问案情轻重，动辄对人犯行灌耳、囚于地牢之刑。尤为甚者，酷吏竟将人犯盛于瓮中，周围架火烤炙。〔21〕另外，因为在中国古代刑讯的对象不仅限于“狱囚”，同时也可适应于“告人”。依《唐律》，被告受讯而被拷，拷限满而不首者，则反拷“告人”，即准前人（被告）拷仗数，反拷“告人”。〔22〕如此诉讼制度，给原本生活就属下层的平民百姓造成更加剧的身心损害，使之惧怕兴讼，不愿兴讼，不敢兴讼，因而厌讼。当然，就更符合官方息讼的思想。（二）关于诉讼时效的规定也是为了实现“息讼”。我国古时将“时效”放在了官府与民众之间，“不得受理”而受礼者有过；“不应有词”而辄讼者，更会因烦扰官府蒙受健讼的恶名，招致道德的责难和法律的惩罚。《名公书判清明集》中，有一例关于田产的讼案，法官判曰：“准法：诸理诉田宅，而契要不明，过二十年，钱主或业主死者，不得受理。”，“……今此之讼，虽未及二十年，而李孟传者久已死，则契之真伪，谁实证之，是不应受理也。”〔23〕在我们的有文字记载的历史上，“无讼”的理想从来不曾实现，但是“息讼”的努力也一刻也没有放松。换句话说，“时效”制度所要维系的现行秩序，在这里有着道德上深刻含义。因为如此，不仅严惩“讼棍”、“刁讼”、和“健讼”之人，就是对合情合理的诉讼也不鼓励。就如上文所诉之案例，也许官吏为了避免在查证上的困难，但是为了维系当时现行状况，还有道德上的要求，官吏们自然而然的采取了“息讼”的方式。事涉及家族邻里时就更是如此。宋代有一案例，侄子与继叔争产业，法官判曰：“在法：分财产满三年而诉不平，又遗嘱满十年而诉者，不得受理。杨天常得业正与不正，未暇论，其历年已深，管佃已久矣，委是难以追理。请天常、师尧叔侄各照元管，存睦族之谊，不必生事交争，使亡者姓名徒挂讼牒，实一美事。”〔24〕由这最后几句，官吏在裁判此案时所秉持的态度和道德理念已经不言而喻。（三）官吏受理诉讼，以其息讼思想而采取的态度，也让百姓不想兴讼。其一，官吏采取调解息讼的办法。古代衙门解决和处理民间纠纷最常用、最主要的方法，凡是可以通过调解息讼的，都尽量不予判决。而且，采用的调解的理由、办法五花八门，甚至采用软莫硬逼、威胁利诱的手段，直到当事人接受调解撤讼为止。因此，“在理”者不一定能获全胜，“无理”者也未必全败。自恃理直而不依不饶的态度和做法本身就会被看成是不近情理而遭受非议。其二，官吏采取拒绝接受诉讼的方式。中国古代法律却从未规定对所谓“民间词讼”，即一般民事纠纷，拒绝受理的责任条款，这意味着默认了法官在这方面享有自由裁断的权力,这种权力包括了决定是否受理案件。以上两者皆为清官的处理方式。但是，世上有清官，但是贪官、昏官更多。此等人听讼，受财听嘱，徇私枉法，大者草菅人命，杀害无辜，小者混淆是非，不辨曲直。冯梦龙《古今谈概》记云：周兴性酷，每法外立刑，人号牛头阿婆。百姓怨谤，兴乃榜门判曰：“被告之人，问皆称枉，斩决之后，咸息无言。”〔25〕有如此的“父母官”，百姓莫说兴讼，不知何时出了何种问题会被这种官吏找上门来，就已经担惊受怕了，更何况要去官府打官司？此外，官吏对诉讼双方的个人权利缺乏尊重，对双方争议的标的，也很少维护，“宋傅琰为山阴令，有两人争鸡，琰问：‘鸡早何食？’一云粟，一云豆。乃杀鸡破嗉，而有粟焉，遂罚言豆者。”〔26〕这种存在古代诉讼制度中的弊端都使得诉讼中的双方当事人都成为最后的利益损害者。无论建立这种诉讼制度的立法者是否在考虑“息讼”的问题，他的实现“息讼”的目的都已经达到了。（四）高昂的诉讼成本一般情况下都使的诉讼当事人得不偿失，因而产生厌讼的思想。贫民百姓兴讼，废时失业，同时还要负担经济成本和人情成本。“与宗族讼，损恩。与相邻讼，损义。”宋代有诗云：“些小言词莫若休，不须经县与经州，衙头府底赔杯酒，赢得猫儿卖了牛。”宋人胡石璧有判词云：“今世之人，识此道理者甚少。只争眼前强弱，不计长远利害。才有些小言语，便去要打官司，不以乡曲为念。且道打官司有甚得便宜初，使了盘缠，废了本业，公人面前赔了下情，着了钱物，官人厅下受了惊吓，吃了打捆，怨怨相报，何时是了。……如此，则是今日之胜，乃它日之大不胜也。”〔27〕总之，由上层社会引领的息讼思想在中国古代有着广泛的足迹，无论是为帝者还是为官者，或是纵贯整个中国古代社会的统治思想，有儒家主导的道德和理念，都是为了国家统治秩序的稳定，息讼思想作为其中重要的一个组成部分，由着点点滴滴之初开始，追寻着细微之处，可以发现“息讼”已经渗透到古代社会的各个方面，至今仍就对现代社会具有广泛的影响。注释：[1]钟鸣，《从历史文化传统论以德治国与依法治国的互补关系》，/xueshu/others/falv/index.htm[2]梁治平，《中国古法概说》。《法意与人情》，中国法制出版社，2004年1月第一版，第10页。[3]同[1][4]胡勇，《法德并举信用可立》，/xueshu/others/falv/index.htm[5]《法理学》，张文显主编，高等教育出版社，北京大学出版社，1999年10月第一版，第50页[6]同上[2]，第9页[7]《晋书·刑法志》。转载自梁治平《法意与人情》，中国法制出版社，2004年1月第一版，第21页。[8]梁治平：《“法”辩》,载于《中国社会科学》1986年第4期。[9]吕思勉，《中国制度史》第373—374页。转载自梁治平《国家》，《法意与人情》，中国法制出版社，2004年1月第一版，第79页。[10]梁治平，《国家》，《法意与人情》，中国法制出版社，2004年1月第一版，第80页。[11]beachbai，《从“被告”一词看中国的“息讼”“恶讼”思想》，/artile/user/hezuo.asp[12]《从政录》，明代·薛瑄撰。《中国传世奇书》，内蒙古人民出版社，第623页。[13]《万机论》，三国·魏蒋济撰。同上[12]，第20页。[14]同上[2]，第3页。[15]张中秋，《对中西法律文化的认识》，/xueshu/others/falv/index.htm[16]梁治平，《诸法合体》。同上[2]，第153页。[17]《中国法制史》，曾宪义主编，北京大学出版社，高等教育出版社，2000年7月第一版，第109页。[18]同上[17]，第166页。[19]戴炎辉，台湾学者，《中国法制史》[三○二]。转载自梁治平《法意与人情》，中国法制出版社，2004年1月第一版，第154页。[20]同上[19]，第155页。[21]李金强，刘涛：《中国古代刑讯制度研究》，[22]同上[21][23]《名公书判清明集》卷四，“王九诉王四占去田产”，转载自梁治平《时效》，同上[2]，第147页。[24]《名公书判清明集》卷五，翁浩堂，“侄与出继淑争业”。