国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究

国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘假设两者相同，这些论文、专著的学术价值何从表达？笔者曾就那个问题与多位国内闻名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会〔CIETAC〕与中国海事仲裁委员会〔CMAC〕的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国«民法通那么»第145条、«合同法»第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？假如答案是否定的，那么«合同法»第126条第2款、«中外合资经营企业法实施条例»第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏锐问题时，理论界较为激进，许多人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹疑不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来看起来已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探究学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，期望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。一、国际商事仲裁法律适用的复杂性在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，同时按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用能够逸出仲裁地法律的操纵，当事人能够自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：1、仲裁协议的法律适用问题仲裁协议是当事人自愿同意仲裁的唯独书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据.依照1958«承认及执行外国仲裁裁决公约»〔以下简称1958年«纽约公约»〕第2条的规定，仲裁协议要紧有两种，一种是当事人在合同中载入的表示情愿把今后可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，要紧涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式显现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是〝用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起〞，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性〔SeverabilityofArbitrationAgreement〕原那么的确立，这种〝主从关系说〞已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式同意了仲裁协议独立性的原那么.2、仲裁程序的法律适用。仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的〝法庭法〞〔curiallaw〕或〝仲裁法〞〔lexarbitri〕，系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规那么，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规那么只是调整仲裁内部程序的规那么.当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系能够独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的进展来看，更是显现了强烈的〝非国内化〞〔de-nationalised〕或〝非本地化〞〔de-localization〕趋向。3、仲裁实体法的适用仲裁实体法是确定当事人权益与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面怎么说有哪些不同？仲裁实体法的适用是否能够不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否能够通过意思自治排除强行法规那么的适用？在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既能够是同一国家的法律，也能够是分属不同国家的法律，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：第一，在仲裁法中明确规定法律适用规那么。尽管国际商事仲裁制度在世界范畴内得到广泛的运用，但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规那么的国家也为数不多。我国1995年9月1日施行的«仲裁法»亦未对仲裁的法律适用作出规定。因此，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规那么，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规那么。第二，在国际私法中专门规定仲裁的法律适用规那么。有些国家在本国的国际私法中专门规定国际商事仲裁的法律适用规那么。如1989年1月1日生效的«瑞士联邦国际私法»不但在第九编债权部分详尽规定了合同、侵权行为等债权、债务关系的法律适用规那么，而且另辟专编，在第十二编〝国际仲裁〞中系统规定了国际商事仲裁事项，其中第182条规定了仲裁程序的法律适用规那么，第187条那么规定了仲裁裁决适用实体法的规那么。这种法律适用的〝双轨制〞规定显示了国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。第三，在民事诉讼法中规定仲裁的法律适用规那么。一部分国家未制定单行的仲裁法，而是在民事诉讼法中对仲裁制度作出规定。如经修订于1998年1月1日生效的德国«民事诉讼法»第十编关于仲裁程序的规那么具有独立的体系，共分十章，其中第1042条第3款规定了仲裁程序法的适用规那么，第1051条规定了仲裁实体法的适用规那么。除了国内立法以外，一些重要的有关国际商事仲裁的国际公约、各要紧国际商事仲裁机构的仲裁规那么大都就国际商事仲裁的法律适用问题作出详尽的规定。国际商事仲裁法律适用的多样性以及法律规定的分散性，无疑使其比国际民事诉讼的法律适用更为繁复。二、国际民事诉讼与国际商事仲裁实体法适用的要紧区别纵观各国立法，在有关解决国际民、商事争议的方式上几乎无例外地采纳裁审自择的原那么，由于国际商事仲裁具有缓释冲突主体敌对情绪的专门作用，因而倍受青睐。从法律上看，诉讼与仲裁在管辖权、法律适用、判决/裁决的承认与执行等诸方面存在显著的区别，其中实体法适用的区别应该引起足够的重视。依照1958年«纽约公约»第2条第1款、联合国国际贸易法委员会«国际商事仲裁示范法»第7条的规定，国际商事仲裁适用于〝契约性与非契约性争议〞，我国«仲裁法»第2条也规定仲裁适用于〝合同纠纷和其他财产权益纠纷〞，本文限于篇幅，仅就具有典型意义的合同争议的实体法适用问题进行比较研究。依照各国的立法与实践，国际民事诉讼与国际商事仲裁在实体法的适用存在以下几方面的区别：〔一〕、规范准据法的法律载体不尽相同在国际民事诉讼中，合同之债的准据法无例外地由各国的国际私法加以规范，即依照法院地国的冲突规范确定合同应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，准据法通常是由仲裁法，专门是仲裁机构的仲裁规那么规定的，也有一些国家在本国国际私法中专门就仲裁的实体法适用作出规定，即前述法律适用的〝双轨制〞状况.〔二〕、确定准据法的法律原那么大相径庭在国际民事诉讼中，法院无条件地依照法院地国际私法中的冲突规范确定准据法。各国确定合同之债准据法的原那么大致相同，通常都以意思自治原那么为主，以最紧密联系原那么为辅，即以当事人明示选择的法律为合同准据法；当事人没有明示选择时，依照合同的条款、性质和案件的有关情形推定当事人意图适用的法律；当事人意图不明，又无法推定其默示的选择，那么合同受与其有最紧密、最真实联系的法律支配.与国际民事诉讼相比，国际商事仲裁中实体法的适用专门错综复杂，要紧有以下几种情形：1、当事人依照意思自治原那么选择实体法仲裁是当事人双方以协议的方式创设的一种解决争议的机制，几乎所有有关国际商事仲裁的国内立法与国际立法都将意思自治原那么作为实体法适用的差不多原那么。1961年«欧洲国际商事仲裁公约»第7条第1款规定：〝当事人有权通过协议自行选择确定仲裁员应适用于争议实体事项的法律〞。1965年«华盛顿公约»第42条第1款亦规定：〝法庭应依照双方当事人可能同意的法律规那么判定一项争端。〞在国际商事仲裁领域具有重大阻碍的1976年«联合国国际贸易法委员会仲裁规那么»第33条第1款、1985年«联合国国际商事仲裁示范法»第28条第1款、1988年«国际商会仲裁规那么»第13条第3款都采纳了意思自治原那么。2、依照冲突规范确定仲裁实体法如当事人未选择实体法时，在诉讼情形下，法院通常依照法院地的冲突规范选择准据法。而在仲裁情形下，仲裁庭选择法律的方法错综复杂，但依照冲突规范选择准据法是最常用的方法，仲裁庭适用冲突规范有相当大的自由度，能够在以下冲突规范中作出选择：〔1〕适用仲裁地的冲突规范依照传统的〝领域理论〞〔TerritorialTheory〕或司法权理论〔JurisdictionalTheory〕，仲裁庭适用仲裁地的冲突规范选择实体法曾是一种最普遍、最差不多的方法。尽管对这一方法褒贬不一，但在国际商事仲裁中仍广泛采纳.〔2〕适用仲裁员本国的冲突规范鉴于仲裁员最熟悉其属人法，一些学者主张适用仲裁员本国的冲突规范.由于仲裁员本国与争议未必有实际联系，且仲裁庭能够由来自不同国家的仲裁员组成，采纳这一方法不尽合理。〔3〕适用仲裁执行地的冲突规范为保证仲裁裁决得以执行，一些学者主张适用被要求执行仲裁裁决地国家的冲突规范，但由于仲裁庭在作出裁决前有时难以预见裁决将在何国执行，更况且有时执行地不止一个国家，这一主张受到颇多非议.〔4〕适用与争议有最紧密联系国家的冲突规范在国际商事仲裁实践中，仲裁庭有时适用与争议有最紧密联系国家的冲突规范确定实体法。«瑞士联邦国际私法典»第187条规定：在当事人未选择法律时，仲裁庭应适用与案件有最紧密联系的法律规那么判定争议。该条款被视为是一条以〝最紧密联系〞为连接因素的一样性质的冲突规范.〔5〕适用仲裁员认为适当的冲突规范在当代国际商事仲裁实践及许多仲裁立法中，都承诺仲裁庭适用其认为适当的冲突规范，如联合国国际贸易法委员会«国际商事仲裁示范法»第28条第2款规定，如当事人各方没有选择实体法律的任何约定时，〝仲裁庭应适用它认为可适用的冲突规范所确定的法律。〞这一条款给予仲裁庭依照案件的实际情形灵活选择冲突规范的权力，仲裁庭能够在上述各种冲突规范中作出选择。除此以外，在国际商事仲裁实践中，仲裁庭还能够重叠适用与争议有关的冲突规范、国际私法公约中的冲突规范、交货共同条件中的冲突规范以及国际私法的一样原那么.3、直截了当适用国内实体法鉴于依照冲突规范确定实体法的传统方法使仲裁庭选择冲突规范的自由裁量权过于宽泛，且冲突规范具有其固有的缺乏针对性、预见性、稳固性等弊端，当代国际商事仲裁实践、立法及一些仲裁机构的仲裁规那么摆脱了冲突规范的桎梏，直截了当适用有关国内实体法解决争议。这种〝直截了当适用方法〞更为适应国际商事仲裁灵活简便的特性，代表了当代国际商事仲裁法律适用制度的进展趋势。4、适用非国内法规那么与国际民事诉讼法律适用炯然不同的是，国际商事仲裁领域的法律适用不囿于国内实体法，仲裁庭能够适用以下非国内法规那么：〔1〕国际法实践说明，当代国际商事仲裁领域的法律适用已摆脱了国际法仅适用于国家之间关系的窠臼。在国际商事仲裁领域，专门是关于国际投资争议、特许协议争议的仲裁实践中，承诺当事人选择国际法解决争议的案件屡见不鲜。1958年沙特阿拉伯诉阿拉伯美洲石油公司〔ARAMCO〕一案即以国际法作为裁决的依据.〔2〕一样法律原那么在国际商事仲裁领域，专门是国家作为一方当事人的契约性国际商事仲裁实践中，承诺当事人援引一样法律原那么，单独或与其他法律体系合并适用于争议。所谓一样法律原那么缺乏明确、具体的法律规范，其内涵存在严峻歧义，最初是在可适用的国内法难以适用的情形下予以适用。在1951年石油开发诉阿布扎比仲裁案中，当事人未选择法律，仲裁庭原先按照冲突规范应适用东道国法律，但以东道国法律不发达为由，转而适用了一样法律原那么.由于一样法律原那么过于笼统，而且适用时带有强烈的主观色彩，争议较大。〔3〕并存法鉴于在国际商事仲裁中适用国际法或一样法律原那么颇具争议，同时受到进展中国家普遍抵制，在国际商事仲裁实践中显现了一种将国际法或一样法律原那么与国内法融合，合并适用的法律体系。这一法律体系被我国一些学者称为〝并存法〞或〝合并适用法〞〔concurrentlaw〕.1965年«华盛顿公约»便采纳了这一并存法律体系，该公约第42条第1款规定，在当事人未选择法律时，仲裁庭〝应适用争端一方的缔约国的法律〔包括其冲突法的规那么〕以及可适用的国际法规那么。〞依照这一条款，不管是当事人依旧仲裁庭，在选择可适用的法律时，能够双重适用国内法体系与国际法体系。〔4〕现代商人法随着国际商事仲裁制度日益普及，其法律适用制度也日趋灵活，在国际商事仲裁实践中显现了适用现代商人法〔ModernLexMercatoria〕的趋势。现代商人法又称跨国法、国际合同法、国际贸易法等，通常指从事国际贸易活动的各国商人在实践中共同认可并遵守的规范国际贸易活动的规那么与惯例。有关现代商人法的概念、渊源、内容、性质及在国际商事仲裁中的地位存在较大歧义，我国有学者将其界定为〝国际商法中得到世界公认且已进展成为具体明确规那么〞的国际条约、国际贸易惯例以及标准格式合同三类.5、适用非法律标准仲裁制度发轫于以自愿和公平原那么解决民事或商事纠纷的民间方式，其本质属性为当事人的意思自治，早期的仲裁制度并不需要法律确认其合法性。通过数个世纪的嬗变，仲裁的法律适用制度显现了回复，在一些特定的仲裁案件中，显现了适用非法律标准的情形，要紧表现为以合同条款和公平善意作为仲裁的依据。〔1〕合同条款在一些合同争议中，仲裁庭并不考虑争议适用的实体法，而是以当事人意思表示一致的合同的特定条款为标准判案争议。«联合国国际贸易法委员会仲裁规那么»第33条第3款规定：〝不管属于何种情形，仲裁庭应按照合同条款进行仲裁，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。〞一些重要的国际公约以及一些国家的仲裁立法中均有类似的规定。〔2〕公平善意在国际商事仲裁实践中，仲裁庭经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规那么会导致不公平结果的情形下，可依照公平善意原那么作出对当事人双方有约束力的裁决。这种不依法律而依仲裁庭认为符合公平善意标准作出裁决的〝友谊仲裁〞〔amiablecomposition〕方式，为许多国际公约、国内立法和国际常设仲裁规那么所承认。〔三〕、适用意思自治原那么的差异如前所述，不管是国际民事诉讼依旧国际商事仲裁，都将意思自治原那么作为确定实体法的一项差不多准那么，然而两者在适用该原那么时存在以下显著差异：1、意思自治原那么的适用范畴不同在国际民事诉讼中，依照公认的国际私法准那么，意思自治原那么仅适用于合同之债领域，尽管在个别国家的国际私法中这一原那么的适用已超逸传统的合同之债领域，但其阻碍极其有限.而在国际商事仲裁这一自主性的解决争议的方法中，意思自治原那么具有专门宽敞的适用空间，不管是契约性争议依旧非契约性争议，都广泛采纳这一原那么。2、按照意思自治原那么选择的法律不同在国际民事诉讼中，当事人依照意思自治原那么选择的法律通常是特定的国内法体系，其中最要紧的是一国的国内实体法，在承认反致制度的国家这种法律也能够是一国的冲突法。而在国际商事仲裁中，当事人按照意思自治原那么选择的法律远远超出实体法和冲突法的范畴。1965年«华盛顿公约»第42条第1款规定：〝法庭应依照双方可能同意的法律规那么判定一项争端……〞。该条文此处采纳的〝法律规那么〞〔rulesoflaw〕一词不同于通常意义上的〝法律〞，指的是一套法律体系，这意味着当事人选择的法律不限于特定的国内法体系，还能够扩展到非国内法体系或规那么.1981年法国仲裁法、198年«荷兰仲裁法»、1989年«瑞士联邦国际私法»以及1985年联合国国际贸易法委员会«国际商事仲裁示范法»等当代重要的仲裁立法与规那么均采纳了〝法律规那么〞这一措词。此外，在国际商事仲裁中，当事人还能够依照意思自治原那么选择适用合同条款、公平善良原那么等非法律标准。3、对适用意思自治原那么的限制不同在国际民事诉讼中，当事人按照意思自治原那么选择法律的自由受到较为严格的限制。日本学者折茂丰在其所著的«国际私法各论»一书中将当事人选择法律的自由限制在三个方面：其一，当事人的选择仅限于特定国家的任意法，而排除强制性法律的适用；其二，当事人的选择必须是善意的，不能采纳法律规避的手段；其三，当事人只能选择与合同有实际联系的法律。这三点反映了大多数国家在立法与实践中所持的共同立场。而在国际商事仲裁中，各国一样对当事人的意思自治不加限制，普遍承诺当事人自由选择实体法，而不受〝合理联系规那么〞的限制，只要当事人的意思自治善意合法，不违反公共秩序，专门难以其他理由限制当事人的意思自治.众多的国际商事仲裁裁决也都承诺当事人选择与争议无联系的法律。有鉴于此，我国有的学者断言：〝在国际商事和海事仲裁中，流行的观点和现实的实践是，仲裁在法律适用方面全然不承认当事人选择法律的‘法律规避’限制〞.三、关于«合同法»第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的探讨在对国际民事诉讼与国际商事仲裁的法律适用作了比较研究的基础上，本文转而探讨我国«合同法»第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的问题。该条款规定：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同适用中国法律。我国一些学者在其著述中认为这一条款适用于国际商事仲裁，理由是该条款为中国法律的强制性规定，属于意思自治原那么的限制或例外.然而，遗憾的是这些著述未对该问题作详尽、系统的论述。笔者认为，假如认同本文上述对有关诉讼与仲裁实体法适用的区别所作的论述，那么在国际民事诉讼中，我国人民法院在审理上述三类合同纠纷时无条件适用«合同法»第126条第2款自然已成定论，但在国际商事仲裁中，中国涉外仲裁机构在审理这三类合同纠纷时是否同样必须适用这一条款，这一问题值得商榷。〔一〕、有关强行法规那么是否适用于国际商事仲裁存在争议主张三类合同适用中国法律的规定应该适用于国际商事仲裁的要紧依据是«合同法»第126条第2款的规定属中国的强行法规那么。所谓强行法规那么〔mandatoryrules〕最早能够追溯到罗马法。«罗马法学说汇纂»确定了一项法律规那么：〝私人的契约不能改变公法〞.此处所指的〝公法〞既包括规范国家与国民关系的法律，也包括个人不得依照契约背离或排除适用的法律规那么.简言之，强行法规那么即指不得由个人通过协议加以损抑、排除的法律。各国国内立法对强行法规那么都有明确规定，如«法国民法典»第6条规定：〝有关公共秩序和善良风俗的法律，不得以私人的契约背离之。〞一国的强行法规那么具有排除当事人意思自治和外国法适用的效力，关于爱护该国的全然利益与公序良俗无疑具有重要意义。然而，强行法规那么本身具有不确定和富有弹性一面，在意思自治原那么的适用具有专门宽敞空间的国际商事仲裁领域与表达一国司法主权的国际民事诉讼领域中，毫无区别地适用仲裁地/法院地的强行法规那么是令人怀疑的。第一，仲裁机构与法院的管辖权来源、仲裁员与法官的权力来源及负责对象不同。仲裁机构的管辖权源自当事人的协议而非仲裁地法律，仲裁员的权力亦是由当事人授予的，而非基于法律规定，仲裁员要紧是对当事人和国际商事交易负责，而不是对任何主权国家或国内法负责.除非当事人运用国际仲裁规那么规避强行法规那么，否那么仲裁员不必去考虑内国公共政策.然而，正如前文所述，〝流行的观点和现实的实践〞是在国际商事政仲裁的法律适用方面不存在法律规避问题。第二，«合同法»第126条第2款是否属于强行法规那么尚有疑义。尽管不同法律体系对强行法规那么的概念表述与理由各不相同，但从各国立法规定与司法实践来看，被视为一国强行法规那么的几乎均为该国的实体法规那么，而«合同法»第126条第2款无疑是中国的冲突法规那么。第三，按照众多的国际商事仲裁公约与各国国内仲裁立法规定，违反特定国家强行法规那么和公共秩序的仲裁裁决将被拒绝执行。这一点正是视«合同法»第126条第2款为中国强行法规那么的重要依据。笔者毫不怀疑中国涉外仲裁机构不适用中国法律处理三类合同争议的裁决被中国人民法院拒绝执行。然而，在我国利用外资的实践中，相当多的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院等国外或国际商事仲裁机构仲裁，这些仲裁机构在审理这些纠纷时是否必须适用中国法？假如不适用中国法是否一律被中国法院拒绝执行？答案是不言而喻的。倘假设同属国际商事仲裁机构的中国国际经济贸易仲裁委员会与国外商事仲裁机构同样未遵守中国的〝强行法规那么〞，却在裁决执行上命运截然不同，这种现象是否公平合理？！假如中国法院承认和执行国外仲裁机构违反中国〝强行法规那么〞而作出的裁决，依据何在？！第四，在国际商事仲裁实践中不乏绕开特定国家强行法规那么的先例。在国际商事仲裁中即便存在强行法规那么，仲裁庭在适用这种强行法规那么时也不宜绝对化。仲裁庭出于公平合理及对当事人负责的考虑，能够绕开强行法规那么而适用更合理的法律规那么。在伊朗――美国索偿案的审理中，仲裁庭结合«联合国国际物资销售合同公约»与«国际商会合同通那么»有关利息的规定，将利息要求视为赔偿总额的一部分，以〝赔偿代替利息〞的原那么，成功地绕开了伊斯兰教禁止利息的规那么，为裁决在伊斯兰法制环境下的执行扫除了障碍.第五，在国际民事诉讼中，各国都在诉讼法中将与本国公共利益紧密相关的的法律关系无条件地隶属于本国法院专属管辖的范畴之内.我国«民事诉讼法»第246条规定上述三类合同争议由中华人民共和国法院管辖，这种管辖通常被视为专属管辖。即使是中国法院专属管辖，我国法律也承诺当事人以仲裁协议加以排除，毫不顾忌中国的社会公共利益会得到损害，这种确定三类合同争议管辖权的〝双轨制〞无疑是三类合同争议能够排除适用«合同法»第126条第2款的有力佐证。第六，在国际商事仲裁中不适用«合同法»第126条第2款并不必定损害我国社会公共利益。强行法规那么与公共政策紧密相关，甚至被视为是公共政策的具体表现形式之一.在经济全球化浪潮的冲击下，各国外资立法的趋同化倾向日益明显。为适应加入WTO的需要，我国外资立法通过一系列的〝废〞、〝改〞、〝留〞、〝立〞的改造，与以WTO规那么为基轴的多边贸易法律体制已融为一体，因此，在通常情形下不管适用中国法或非中国法，结果大致相同。换言之，不适用中国法并不必定损害中国的社会公共利益。值得注意的是，我国学者早在八年前就提出：为适应社会主义市场经济的新体制，促进三类利用外资的形式在中国进一步的进展，我国应该考虑三类合同适用中国法这条规定的存废问题〔二〕、适用«合同法»第126条第2款有悖于当代国际商事仲裁的进展趋势中国涉外商事仲裁肇始于20世纪50年代中期，从一开始就遵循国际通行的民间仲裁、自愿仲裁、一裁终局的原那么。以中国国际经济贸易仲裁委员会为例，在将近半个世纪的历程中，其名称多次更换，仲裁规那么几经修订，日益走向国际化。中国仲裁制度的进展应该追随当代国际商事仲裁制度的进展潮流已成为中国仲裁界的共识。在这一背景下强调三类合同在国际商事仲裁中强制适用中国法不啻不适时宜，更有悖于当代国际商事仲裁制度的进展趋势。第一，国际商事仲裁实体法的适用无需受制于仲裁地冲突规范已得到广泛的认同，如我国亦认同这一点，那么作为冲突规范的«合同法»第126条第2款必须适用于中国国际商事仲裁的法律依据无疑将发生坚决。我国«民法通那么»、«合同法»等法律规范没有规定其所包含的冲突规范是否适用于国际商事仲裁，«仲裁法»中也无法律适用的条款，然而，2000年10月1日起施行的«中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规那么»第53条规定：〝仲裁庭应当依照事实，依照法律和合同的规定，参考国际惯例，并遵守公平合理原那么，独立公平地作出裁决。〞这一规定令人联想起一些国家国际商事仲裁法律适用的〝双轨制〞。我国有学者依照这一规定得出了我国确信新商人法在我国涉外商事仲裁中适用的结论.第二，当代国际商事仲裁领域显现了强烈的〝非国内化〞或〝非本地化〞的趋势，使国际商事仲裁得以逸出仲裁地法律制度的操纵。尽管各国学者对〝非国内化〞褒贬不一，但这种〝非国内化〞在国际商事仲裁实践中不断得到承认与支持，同时在许多国际条约、国内立法及仲裁规那么中反映出来。在国际商事仲裁中，〝非国内化〞不但适用于程序法的适用，而且也适用于实体法的适用.中国CIETAC1995年仲裁规那么以及在此之前的所有规那么都规定：凡当事人同意将争议提交CIETAC仲裁的均视为按CIETAC仲裁规那么仲裁，但1998年仲裁规那么、2000年仲裁规那么第7条将这一规定修改为：〝凡当事人同意将争议提交仲裁委员会的，均视为同意按照本仲裁规那么进行仲裁。但当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其规定。〞这一修改显示了我国涉外仲裁制度〝非国内化〞的进展趋向。而三类合同强制适用中国法的硬性规定适用于国际商事仲裁与仲裁程序规那么〝非国内化〞的倾向极不和谐。第三，国际商事仲裁以民间性、自愿性为基础，当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷之一确实是不愿受到过多的法律制约。在解决三类合同争议的各个环节中，实体法的适用至关重要，直截了当决定了当事人的命运，倘假设国际商事仲裁实体法的适用与国际民事诉讼实体法的适用毫无二致，何以表达仲裁与诉讼的区别？因此，在国际商事仲裁中强制适用«合同法»第126条第2款似与仲裁制度的性质及当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷不符。笔者从事国际私法教学与研究及仲裁实践多年，尽管在审理涉及中外合资、中外合作纠纷的仲裁案件中无例外地适用中国法律，但关于三类合同在国际商事仲裁中一律适用中国法的理论依据一直存在疑虑，笔者曾向多位学界与仲裁界同行请教，每次都会引起烈火的讨论，这促使笔者不揣浅陋，对这一敏锐问题提出一孔之见，期望拙文能够起到抛砖引玉的作用，引发对该问题的深入研究。笔者的这一研究纯属学理探讨，不当之处敬请批判、指正。参考文献：[1]参见朱克鹏著«国际商事仲裁的法律适用»，法律出版社1999年4月第1版。[2]参见丁伟主编«冲突法论»，法律出版社1996年9月第1版，第324－325页。[3]PeterNygh：ChoiceofForumandLawinInternationalCommercialArbitration，Klumer1997，P.14.[4]英国1996年«仲裁法»第7条规定：除非当事人另有约定，不应以一项协议无效、不存在或失效为由，将构成该协议一部分的仲裁协议视为无效、不存在或失效。[5]A.RedfernandM.Hunter，LawandPracticeofInternationalCommercialArbitration〔2nd.ed.，1991〕。P.72，转引自朱克鹏前引书第62页。[6]有关仲裁程序法与仲裁程序规那么的区别详见韩健著«现代国际商事仲裁法的理论与实践»，法律出版社2000年修订版第248－249页。[7]DiceyandMorris：TheConflictofLaws〔12th，ed.，1993〕。P.573.[8]除上述«瑞士联邦国际私法»分别规定合同之债的法律适用原那么与国际商事仲裁的法律适用原那么外，美国1971年«冲突法重述»〔第二次〕第八章合同部分在立法模式上区分商事仲裁与一样合同的法律适用，第186条、第188条规定了合同之债准据法确定的原那么，第218条规定商事仲裁的准据法。[9]DiceyandMorris：TheConflictofLaws〔12th，ed.，1993〕。P.1213[10]参见朱克鹏前引书第139－142页。[11]seeI.I.Dore，TheoryandPracticeofMultipartyCommercial