证据交换制度解构与重建样本

证据互换制度解构与重建EvidenceDiscovery在民事诉讼法中常被翻译为“证据互换”，而在刑事诉讼中常被称为“证据开示”，在《布莱克法律辞典》中被定义为理解原先所不懂得，揭露和展示原先隐藏着东西。事实上这个法律概念是舶来品，确切名称是pre-trialevidencediscovery，但是在英美法系中也分为两个不同步间，一种是最早、诉讼尚未开始pre-actiondiscovery，另一种是稍后在诉讼中但尚未开庭pre-hearingdiscovery。①本文只分析庭前证据互换(pre-hearingdiscovery)有关问题，其可被定义为庭审开始之前，诉讼一方当事人将自己已掌握证据互换对方已持有而自己没有证据，从而为诉讼进一步展开做准备审前机制。证据互换制度源于16世纪英国衡平法司法实践，形成于19世纪英国司法改革，正式被拟定为法定程序制度是美国1938年《联邦民事诉讼规则》。国内进行司法改革也引入了这个制度，通过初步摸索，已获得某些成功经验，但是此项制度只规定在最高院司法解释中，规定可操作性不强，缺少配套制度支持，实践中证据互换经常流于形式，不能获得预想效果，与该制度自身价值追求相距甚远。每一种制度均有其存活、生长土壤，国外运营良好证据互换制度，如何在中华人民共和国社会环境、文化氛围、司法体制下保持活力、发挥作用，本文将就证据互换几种核心问题作细致评述。一、证据互换制度价值分析一切制度产生与创新，归根究竟是一种价值评判和价值选取活动。因而一项法律制度本无所谓好与坏，对其选取与否取决于与否认同对它价值追求，而这种认同不在于理论自身逻辑分析，而是该法律制度与否适应国情需要，与否和本土资源有契合点。一方面咱们要结识一下证据互换制度价值。（一）法律效果1.整顿和明确当事人双方争执焦点。诉讼开始后进入庭审之前，当事人通过证据互换可以展示所主张事实，这样双方争议案件焦点就可以通过这一过程被法官和当事人双方知晓并得以明确。此外当事人也也许对对方提供证据产生异议并相应提出新证据，从而又形成新焦点。因而证据互换有助于尽早明确案件焦点，便于庭审能集中在焦点上展开。2.防止开庭时“突袭”（ambush）与“意外”（surprise）。证据互换给双方当事人提供了充分收集和提出证据机会，并使一方可迫使对方公开她所掌握证据材料，使双方信息对称，平等保护了双方诉讼权利，并通过举证时限等制度，防止开庭时“突袭”（ambush）与“意外”（surprise），真正实现“当事人对抗制”下“武器对等原则”。同步，由于案件事实在庭前已大体明了，因此律师能力和诉讼技巧对陪审团对事实认定影响也许会削弱。这样，开庭审理时双方袭击和防御可以建立在充分材料基本上，从而最大限度地接近案件客观真实。可以说，正是证据互换程序正义增进实体正义实现。3.促成和解。证据互换使当事人在开庭前对案情、双方证据强弱对比以及诉讼成果预测等方面获得更苏醒结识，在此基本上可增进双方通过和解、调解尽早达到合同解决纠纷。这一点并非是理论推理成果，美国posner法官通过研究诉讼规则对和解比率影响后，以为在审前证据互换阶段，如果对双方当事人所掌握信息进行全面交流，那么由于当事人对案件也许成果形成一种更精准且集中预计而有助于和解。②（二）终极价值：保证审判质量、减少诉讼成本、节约司法资源无论是拟定焦点、当事人自认、防止庭审突袭，还是增进和解，均有助于法官迅速、精确地把握案情，保证了审判质量，也有助于避免当事人遭受诉累，使其服判息诉，而这些实际作用最后成果是减少了国家投入纠错机制成本，使有限司法资源得到更有效运用，从而提高了司法效益。正是证据互换制度这样价值取向，决定了其被许多国家广泛采用。但同步咱们也应看到证据互换制度之因此产生和发展起来，之因此有这样价值追求，从制度经济学角度分析，必然有需要和哺育这个制度环境。咱们不但要懂得制度好处，还要理解在如何背景下才使这一制度产生和发挥出优势。1.诉讼模式。英美法系国家实行“当事人主义”诉讼模式，证据互换制度与此诉讼模式有着天然内生关系。在当事人主义模式下，诉讼双方地位平等且对抗积极，法官是悲观而中立，因而案件法律事实是当事人双方，更精确地说是双方律师之间对抗竞争成果。由于证据均在庭上出示，法官和当事人缺少对争议焦点、证据事前准备和及时整顿，而律师也会运用各种诉讼技巧干扰或阻碍对案件事实认定，导致庭审往往旷日持久，诉讼效率低下，因而证据互换制度产生成为必然，此制度不但有追求效率应有之义，同步也没有损害当事人诉讼权利平等，保证了程序公正。2.陪审团制度。英美法系国家在民事诉讼中实行陪审团制度。没有陪审团参加庭审只是少数状况，因而诉讼制度选取要受到此制度影响。由于陪审团召集很费时费力，不也许随时召集，因而开庭审理必要是集中、持续地进行，这样证据互换制度存在就可以在庭审中使陪审团通过充分证据集中探究案件事实。二、国内关于证据互换法律规范解读1.《民事诉讼法》第113条至119条规定了法院审理前准备，重要规定了法院职责，反映了国内职权主义诉讼模式。但是并未规定证据互换制度。2.最高院1993年11月16日通过《关于第一审经济纠纷案件合用普通程序开庭审理若干规定》第5条第1款规定：“开庭前，合议庭可以召集双方当事人及其诉讼代理人互换、核对证据，核算账目。对双方当事人无异议事实、证据应当记录在卷，并由双方当事人签字确认。在开庭审理时如双方当事人不再提出异议，便可予以认定。”该条规定了庭前法官主导证据互换，显然不同于英美法系国家当事人模式证据互换，并且从最后一句话规定可以推断出这种庭前证据互换法律效力是有限，当事人可以在开庭审理时有条件地推翻确认事实、证据。第5条第2款规定了当事人庭前和解。这可以看做是庭前证据互换功能之一，即可以使当事人通过证据互换对案情和诉讼成果有较苏醒预测，从而增进当事人自行达到谅解，节约司法资源。3.最高院1998年6月19日通过《关于民事经济审判方式改革问题若干规定》第5条第7款规定：“开庭前应当做好下列准备工作：案情比较复杂、证据材料较多案件，可以组织当事人互换证据。”4.最高院12月6日通过《关于民事诉讼证据若干规定》第37条至40条最为详细地规定了证据互换详细规则。第37条规定了证据互换启动程序，即当事人申请型（但是法院有权最后决定与否启动）或法院积极组织型。该条还规定了法院积极启动证据互换合用范畴，即“证据较多或者复杂疑难案件”。第38条规定了证据互换时间，可以由当事人协商一致并经法院承认，也可以由法院指定。该条还规定了与举证时限关系。两者应是先后衔接：证据互换之日是举证期限届满之日；如果当事人被法院准许延期举证，证据互换日相应顺延。但是这个规定存在问题，例如如果证据互换之日举证期限尚未到期，当事人举证期限利益如何得到保障。第39条规定了证据互换主持者和内容。国内规定证据互换主持者是“审判人员”，但是何为“审判人员”，是做宽泛解释还是有严格限定，立法模糊会导致司法实践随意性，从而影响其公正性。第40条规定了因辩驳对方互换证据而提出新证据解决和证据互换次数。三、对国内现行法律规定评述和重构本文前述关于证据互换制度经济学意义上分析提供了审视国内现行法律规定一种视角，通过这种视角咱们可以更清晰地看到国内关于证据互换法律存在问题，除上述在列举法条时提出某些疑问之外，现笔者就其两个核心问题加以分析，试图找到一种解决困惑途径。（一）证据互换合用范畴、主持者及其法律效力协调对比前述英美法系国家司法体制，可以看出国内与之制度背景存在巨大差别。尽管国内进行了民事审判程序改革，增强了当事人诉讼积极性，但是从现行法律规定看，例如法官在庭前积极指引取证活动、协助双方整顿争议焦点，庭审中法官主导案件审理进行，国内依然是奉行职权主义诉讼模式，并且也不存在英美法系意义上陪审团制度。在此基本上，证据互换制度引入必然会产生某种异化。例如国内规定证据互换主持者是审判人员，没有庭前和庭审法官分工差别，即所谓“法官合一制”。但这样很容易导致主审法官先入为主，先定后审，使庭审流于形式现象。为了避免这样状况浮现，最高院《关于第一审经济纠纷案件合用普通程序开庭审理若干规定》第5条第1款就规定在开庭审理时如双方当事人对于签字确认无异议事实、证据不再提出异议，便可予以认定。也就是说，庭前证据互换法律效力并非绝对。这反映了证据互换制度实质是体现程序意义，并非实体问题认定，从而保证了庭审处在诉讼中心位置。但是所谓“有异议”如何界定，是只要当事人提出反对意见即可，还是需要充分理由支持或必要有相反证据支持，即是宽泛还是有严格定义？如果太随意，是不是又会削弱证据互换制度作用和权威性，有矫枉过正之嫌？因而正如“橘生淮北则为枳”，证据互换制度在不同制度土壤下会产生不同成果。咱们必要要看到这些问题，要么改进咱们制度环境，要么改进制度自身，才干真正发挥其功能和价值，而其功能和价值才是一项制度被引入、采纳真正目的。固然，虽然国内实行法官职权主义诉讼模式，证据互换存在也是故意义。司法实践中法官任务繁重，对于案情复杂、证据繁多案件，进行证据互换与其说是为了保护当事人利益，倒不如说是便利了法官审案。因而，在国内现行法律规定下，如果不变化“法官合一制”和证据互换效力有限性，证据互换合用范畴应当严格限定。上面已提到国内证据互换启动程序分为当事人申请型和法院积极型。前者赋予了当事人程序选取权利，在民事诉讼中体现了意思自治，有其合法性。但是在司法实践中，试图通过信息不对称而获利当事人不大也许批准互换证据，这种规定必然形同虚设。而法官积极组织则可以避免这个问题。对于法院积极启动合用范畴，司法解释规定为“证据较多或者复杂疑难案件”，对此是不是应当有相应规则约束，否则法院自由裁量权过大，会导致法官权力滥用？因而证据互换合用范畴应当由法律严格且明确地规定。否则只是徒增没有必要程序，反而无效率可言，也无法保证公平。进一步分析，如果国内证据互换实行“法官分离制”，合用范畴与否就可以放宽呢？问题是实行“法官分离制”假设与否也许和合理呢？有学者赞成“法官分离”，主张由法官助理③或设立专职审前法官④主持证据互换。此主张值得商榷。一方面，证据互换对案件审理和事实认定有重要影响，对证据互换主持者业务水平、执业经验规定很高，国内法官助理显然还不能胜任此职，也难以让当事人信服；另一方面，设立专职审前法官，对于当前已经机构臃肿、效率低下司法体制而言该如何协调才干使之真正发挥作用将是一种复杂且需要论证课题，不是只提出个建议就可以实现。尚有学者主张可由备案庭资深法官担任专职，但是备案庭法官与否有此能力，或者虽然有能力，因备案庭法官工作并不轻松，这样做也会增长其承担。成果只是将一种法官承担转嫁到另一种法官身上。因而，如果无法保证证据互换顺利、有效地运营，以为“法官分离制”可以“减少法官承担，提高庭审效率”理由⑤就无从谈起。因而，如上所述，证据互换合用范畴严格限定、法律效力有限性和“法官合一制”是互相配套。“先入为主，庭审走过场”⑥顾虑没有必要，法官承担也没有加重，反而是提高了庭审效率，证据互换制度价值将得到较好贯彻。因此，尽管引入了证据互换制度，由于国内有着不同于英美法系国家证据互换产生、运营制度环境，因而详细制度设计就不也许也不应当完全一致，而是应当结合国内国情详细分析。（二）举证时限制度支持举证时限是指负有举证责任当事人应当在法律规定或法院指定期限内提出证明其主张相应证据，逾期不举证则承担证据失权法律后果期间制度。⑦举证时限和证据互换均有独立制度价值，各自合用范畴也不尽相似，举证时限更具广泛合用意义。但这里关注是两者交叉点，是举证时限对于证据互换制度支持，这将是下文探讨举证时限法律规定出发点和最后落脚点。国内《民事诉讼法》没有规定举证时限制度，也因而被以为是采用“证据随时提出主义”，这与当时没有程序正义意识，只是追求实体真实理念相联系。这一点还体当前《民事诉讼法》对于“新证据”规定上。《民事诉讼法》第125条第1款规定：“当事人在法庭上可以提出新证据。”第132条规定，有“需要告知新证人到庭，调取新证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查”，可以延期开庭审理。第179条规定“有新证据，足以推翻原判决、裁定”，法院应当再审。这样规定看似保证了当事人诉讼权利，从而达到实体最大真实，但同步也导致当事人延滞诉讼、搞证据突袭、一审程序被轻视等问题。程序法独立价值被无休止证据导致诉讼冗长和无效率所沉没，这对于当事人难道就是公平吗？鉴于这些弊端存在，国内在随后司法解释中采用了更被广泛承认“证据适时提出主义”，并有了举证时限制度规定⑧，其法律后果就是所谓“证据失权”，即如果当事人不在拟定举证期限内提出证据，就丧失了举证权，进而丧失证明权，导致最后自身实体权利无法得到法律承认和保护。该法律制度之合法性就在于人们对诉讼效率性和时间经济性认同。⑨但是，笔者更关注是举证时限两个例外规定，由于这两个例外规定都会对举证时限法律后果产生重要影响，从而进一步影响证据互换制度。1.延期举证。最高院1992年通过《关于合用民事诉讼法若干问题意见》第76条规定了延期举证，即“人民法院对当事人一时不能提交证据，应依照详细状况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。延长期限由人民法院决定”。但此条并没有规定延期提交证据是发生在哪个阶段，是审前还是庭审中，并且所谓“一时不能提交证据”概念模糊，当事人不能准时举证而延期也没有任何法定限制，只凭法官自由裁量拟定。因而可以说该条司法解释完全是秉承1991年《民事诉讼法》“证据随时提出主义”立法精神和理念，没有任何程序概念。最高院《关于民事诉讼证据若干规定》虽然变化了证据随时提出主义为证据适时提出主义，有了举证时限规定，但依然规定了延期举证。第36条规定：“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以恰当延长举证期限。当事人在延长举证期限内提交证据材料仍有困难，可以再次提出延期申请，与否准许由人民法院决定”。该条比较1992年第76条没有实质性进步。虽然加上了“确有困难”理由，但什么是“确有困难”，概念模糊，界定不清缺少可操作性，而事实上是赋予法官极大裁量权利，这样一方面，法条规范作用体当前何处？另一方面，考虑到中华人民共和国法官素质，如果这些对当事人权益和审判制度有重要影响程序法问题都交给法官去自由裁量，很也许产生“寻租行为”，也会导致“证据适时提出主义”倒退，对举证时限制度存在产生巨大冲击，进而影响证据互换制度价值发挥。因而，对于延期举证，法律上应有严格限制条件且应由法律而非由法官做出明确、详细规定，至少应在程序意义上限制法官自由裁量权。2.新证据。延期举证是第一层面举证时限例外，当事人进一步可以“新证据”为理由抗辩时效限制。国内《民事诉讼法》和有关司法解释均有“新证据”规定，其中以最高院《关于民事诉讼证据若干规定》最为详细和最体现国内证据制度最新理念。该解释第41条至第46条规定了“新证据”含义、提出等问题，虽然确有很大进步，但是仔细解读会发现，这些规定很是粗糙。例如“新发现证据”作何解释，自身仍缺少可操作性。事实上，立法者意图是想避免当事人不合法迟延举证，导致无限制迟延或中断诉讼时间，或者当事人运用此规定搞“证据突袭”，规避举证时限以及证据互换规定，但这样法律规范显然无法起到约束当事人作用，最后还是给与法官以自由裁量权。实际成果是程序法规范性、稳定性及其权威性被法官广泛存在自由裁量权所取代，举证时效、证据互换制度也许被形式化或作为权利者谋利手段。原为例外规定也许因而成为常态。因而，正如延期举