PPP项目法律实务

PPP项目法律实务

周兰萍合伙人/律师

北京中伦（上海）律师事务所主讲人周兰萍律师PPP知识体系一、PPP的内涵和基本特征7PPP（Public-PrivatePartnership)的概念世界银行（WBG)PPP是私营部门和政府机构间就提供公共资产和公共服务签订的长期合同，而私人部门须承担实质性风险和管理责任。亚洲开发银行（ADB）公共部门和私营部门在基础设施和其他服务方面的一系列的合作关系，其特征有：政府授权、规制和监管，私营部门出资、运营提供服务，公私长期合作、共担风险，提高效率和服务水平。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》新《行政诉讼法》及其司法解释新《行政诉讼法》（2015年5月1日施行）：

第十二条第一款：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：

（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；《司法解释》（2015年6月1日施行）：第十一条行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。

公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：

（一）政府特许经营协议；（十二）广泛采用政府和社会资本合作（Public-PrivatePartnership）模式提供公共服务。在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。其中，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行。

本轮PPP的内涵和基本特征（九）建立多层次监督管理体系。……建立政府、公众共同参与的综合性评价体系，建立事前设定绩效目标、事中进行绩效跟踪、事后进行绩效评价的全生命周期绩效管理机制，将政府付费、使用者付费与绩效评价挂钩，并将绩效评价结果作为调价的重要依据，确保实现公共利益最大化。依法充分披露项目实施相关信息，切实保障公众知情权，接受社会监督。

中央本轮力推的PPP特征：

☆强调社会资本参与运营——全生命周期管理

☆强调基于绩效评价付费——合理的风险共担

PPP项目的基本特征1、伙伴关系——项目目标2、风险共担——有难同当3、利益共享——有福同享多方共赢14风险分担的公平/合理原则二、PPP项目合同结构PPP项目基本合同体系17

某管廊PPP项目结构图合资协议总承包商运营商总承包合同运营合同

三、PPP项目合同管理要点（一）PPP项目基建审批与PPP模式审批的关系先有项目再有模式？or先有模式再有项目？（二）物有所值和财政承受能力论证PPP项目操作流程图项目准备项目筛选制定项目开发计划物有所值评价定性评价定量评价财政承受能力论证项目识别流程图发起项目政府社会资本发起方按项目性质提交资料可研报告项目产出说明初步实施方案历史资料项目产出说明初步实施方案新建/改建项目存量项目能否增加供给、优化风险分配、提高运营效率、促进创新和公平竞争等

第八条……通过物有所值评价和财政承受能力论证的项目，可进行项目准备。项目采购组建项目实施机构编制项目实施方案政府审核项目识别物有所值和财政承受能力验证调整实施方案重新验证不再采用PPP模式未通过通过通过未通过项目准备流程图

《政府和社会资本合作财政承受能力论证指引》

财金[2015]21号

第二十五条每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%。省级财政部门可根据本地实际情况，因地制宜确定具体比例，并报财政部备案，同时对外公布。第二十八条“通过论证”且经同级人民政府审核同意实施的PPP项目，各级财政部门应当将其列入PPP项目目录，并在编制中期财政规划时，将项目财政支出责任纳入预算统筹安排。26

新《预算法》第十三条经人民代表大会批准的预算，非经法定程序，不得调整。各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出。28（三）PPP项目采购方式

项目采购方式的法律适用公开招标邀请招标竞争性谈判单一来源采购竞争性磋商按政府采购法及74号令执行《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》规定了专门流程，前半段参考竞争性谈判的多轮响应，后半段参考公开招标的综合评审3233思考：项目公司的工程总承包业务是否必须另行招标？34PPP项目非招标采购，合并招选承包商，为何必要且可行PPP项目非招标方式下承包商合并招选的必要性1、从提高社会资本参与PPP项目的积极性来看，将社会资本与承包商合并招选有其现实必要性。2、从PPP项目的绩效评价等付费机制对社会资本的客观约束来看，二次招标并无必要。3、从PPP项目全生命周期成本降低、项目管理效率提高的角度讲，二次招标也不必要。PPP项目非招标方式下承包商合并招选的可行性1、从性质上讲，非招标方式与招标方式都是竞争性采购方式，既然允许后者合并招选，那么允许前者合并招选也不违背立法本意。2、从事前资质准入把关审查的角度讲，政府在通过竞争性方式招选PPP社会资本的过程中，通过对社会资本一并提交的承包商资质等文件的审查已达到了其监管目的。3、从住建部对于全国建筑业改革的思路来看，将社会资本与承包商一并加以招选的做法也符合行业改革的趋势。（四）PPP项目定价及调整机制13用户付费+政府缺口补贴

最终使用者

政府付费政府部门付费项目公司（SPV）用户付费最终使用者项目公司（SPV）付费服务项目公司（SPV）政府部门服务最终使用者付费可行性缺口支付服务PPP项目收费机制某地下综合管廊项目回报机制40收费主体使用者付费超额返还政府方70%项目公司30%（八）健全财政管理制度。开展财政承受能力论证，统筹评估和控制项目的财政支出责任，促进中长期财政可持续发展。建立完善公共服务成本财政管理和会计制度，创新资源组合开发模式，针对政府付费、使用者付费、可行性缺口补助等不同支付机制，将项目涉及的运营补贴、经营收费权和其他支付对价等，按照国家统一的会计制度进行核算，纳入年度预算、中期财政规划，在政府财务报告中进行反映和管理，并向本级人大或其常委会报告。4243关于PPP项目捆绑开发权的文件规定

《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部2002年7月1日）

“商业、金融、服务业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采取招标、拍卖或者挂牌方式出让。”“出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。”（五）PPP项目用地46我国的土地制度我国的土地制度改革我国的土地制度《城市房地产管理法》第九条在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。调整内容《土地管理法》第四十三条第一款《土地管理法》第六十三条（六）PPP项目社会资本退出机制50515254545556

对策：

《应收账款质押管理办法》征求意见稿

第二条

本办法所称的应收账款包括下列权利：

(一)销售、出租产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用，出租动产或不动产等；

(二)提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权；(三)城市和农村基础设施项目收益权，包括公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收益权，水利、电网、环保等项目收益权；(四)提供贷