第一章 民法概述教材

对外经济贸易大学法学院公开课2012/2013学年第2学期民法学

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第一章

民法概述

獬豸见人斗，则触不直者；闻人论，则咋不正者。——《异物志》

正义女神（Justitia）在欧美国家，典型的正义女神造型是：一手持天平（象征公平），一手持长剑（象征刑罚），蒙住双眼（象征不看人的情面）。“法”是什么？法是善良与公正的艺术。——（古罗马）塞尔苏法是由国家强制力保证实施的行为规范。民法是什么？民法是私法（privatelaw，Privatrecht）民法是市民社会(civilsociety)的基本法民法是权利法

【定义】民法是调整平等主体（自然人、法人和非法人组织）之间人身关系和财产关系的法律规范的总和。民法财产关系物权债权所有权用益物权担保物权合同侵权行为不当得利无因管理人身关系人格权身份权生命、身体、健康、自由姓名权肖像权名誉权隐私权亲权配偶权民法调整对象一览平等主体之间为什么要学习民法？民法对于个人的意义我们的生活、工作、学习不可一日无民法。从我们出生，甚至是我们还在母腹中时，到我们死亡，甚至是在我们死后，民法都在发挥其无可替代的作用，为我们提供着极为周到的关怀。

【在民法慈母般的目光里，每一个个人都是整个国家——孟德斯鸠】王二的一天王二早上起来，洗漱完毕出门。在路边的一个小面馆吃了一碗馄饨，一个茶叶蛋。随后在书报亭买了一份《南方周末》，再坐123路公共汽车上班。下车后，王二发现一个老太太躺在地上痛苦地呻吟。王二见情况紧急，当即打的送老太太去附近的医院急救，并垫付了部分费用，待老太太的家人赶来后才离去。中午休息时间，王二到家乐福购物，在商场地板上踩到香蕉皮摔倒，造成手腕脱臼，在附近一家医院作紧急处理，花去医药费200元。之后打电话向单位请假回家。路过一个小区时，王二遭到一条宠物狗的突然袭击，情急之下夺过路人张三手中的雨伞奋起还击，狗伤伞毁。狗的主人李四和伞主张三都要求王二赔偿损害。王二怒不可遏，和他们大吵一通后扬长而去。回到家中，郁闷的王二向妻子赵一诉苦，赵一却告诉他好人有好报，称今天去银行取钱时，自己填的是2千，银行工作人员却给了她2万。民法对于社会的意义

民法不但影响着我们每一个个人的生活，也以潜移默化的方式塑造着我们的社会。民法的核心价值，如身份平等、意思自治、权利神圣、诚实信用等等，对于我们社会的顺利转型，其积极意义是不可估量的。如果说刑法像一柄锋利的手术刀，革除社会的痈疽；那么民法就像固本培元的良药，使社会保持稳定的生理平衡，促进社会的健康发育。第一节、民法在法律体系中的位置【思考】1.王二的便民食品店销售有毒的香肠，致使张三、李四、陈五、赵六等食物中毒，住院治疗。2.歌手甲酒后驾车肇事，将路人乙撞成重伤。请问以上两例涉及哪些法律部门？一.私法和公法的区分

1.区分私法、公法的各种理论

a.利益说：规定公共利益的法律是公法，规定私人利益的法律是私法。

b.隶属说：公法调整的是掌权者和服从者的关系，私法调整的是地位平等的人的关系。

c.主体说：国家或由国家授予公权力者以公权力载体的身份参与法律关系时，所涉及的就是公法关系，否则就是私法关系。

2.公法与私法实质性的区别除了相关法律关系涉及公共利益还是私人利益，还包括法律关系参与者地位是否平等，以及是否有决定的自由。二、宪法和民法宪法是一个国家的根本大法，规定一国的基本政治、经济制度、人民的基本权利等最具基础性的社会关系。宪法效力高于民法，对于民法的发展意义重大。三、刑法和民法刑法是调整犯罪与刑罚的法律部门，涉及的是国家与犯罪行为人之间的关系，旨在保护社会公共利益。民法涉及的是平等主体之间的关系，旨在保护私人的利益。【案例】

甲将一辆二手汽车卖给乙，谎称该车的发动机是新换的，成交价为6万元。该车实际只值3万元。四、行政法和民法行政法是规定国家行政机关的组织及其管理活动的法律部门。如《公务员法》、《治安管理处罚法》、《道路交通安全法》等。行政法与民法存在以下几方面的区别：1.调整对象2.调整方法3.法律原则4.法律规范的特点五.民法在私法中的地位

1.民法是私法的核心部分。因它一般地适用于所有人，所以又称一般私法。

2.民法之外的私法，可以称为特别私法，比如商法（包括公司法、证券法、票据法、保险法、海商法等）、劳动法、知识产权法等。

法律分类一览第二节、民法的语源和历史一、语源

二、欧陆民法的历史1.古代罗马法罗马法指的是古代罗马人的法律，时间跨度约1000年，从公元前451年的《十二铜表法》，到公元6世纪中东罗马皇帝优士丁尼组织编篡的《国法大全》（corpusiuris,corpus

iuris

civilis），内容极其丰富，其中尤其以民法所占分量最重，对后世的影响也最为深远。罗马法是商品生产者社会的第一个世界性法律。

——弗里德里希.恩格斯罗马曾三次征服世界。第一次通过武力，第二次通过宗教，第三次通过法律。

——鲁道夫.冯.耶林2.罗马法的复兴与继受

1）复兴由于罗马帝国的衰亡，欧洲民族大迁移，以及频繁变换的政治版图，罗马法曾经长期湮没无闻或不受重视。直到11世纪末，意大利北部城市博洛尼亚才出现了罗马法的复兴。2）继受

通过12、13世纪注释法学派和14世纪评论法学派的加工整理，罗马法成为欧洲各国继受的对象。通过各国对罗马法的继受，罗马法也成为欧洲大陆的所谓“共同法”。【欧洲中世纪晚期有所谓“3R”现象，即Renaissance,Reformation和ReceptionofRomanlaw】3.19世纪的法典编篡运动

1)1804年《法国民法典》（codecivil）深受启蒙运动和法国大革命精神的影响，确立了近代民法的几个基本原则：契约自由、所有权神圣和过错责任。

拿破仑墓2)1896年《德国民法典》（BGB）概念精确，逻辑严谨,是“潘德克顿法学”在立法上的集中体现。中华民国时期的民法主要是受它的影响，今天还在台湾地区有效。我国目前的民法学概念体系，主要也是受德国民法典的影响。4.从近代民法到现代民法（民法的社会化）

1)基于公共利益对所有权进行一定的限制；

2)在一些存在垄断或关系到公众基本生活条件的领域，契约自由受到限制；

3)在侵权法方面，除了传统的过错责任原则，还出现了危险责任和公平责任，以及一些不属于民法的损害分配机制，如责任保险制度。

三、民法在中国1、中华法系中的民法1）基本特点：以“礼”入法，重刑轻民，民事责任刑事化。【《唐律》规定，“负债违契不偿”者，除“各令备偿”外，还按债的数额多少分别处笞、杖刑。

】【推荐阅读】：梁治平，“礼法文化”，载于《法律的文化解释》一书。2）制约中国民法发展的因素

A.长期自给自足的自然经济状态不利于民法的发展；B.专制国家的政治体制下，“国家强于社会”，“重农抑商”，且统治者习惯于以刑法、行政法手段来调整民事关系（推荐阅读：唐德刚，《论中国大陆落后问题的秦汉根源》，载《史学与红学》，广西师范大学出版社2008年版）

C.儒家思想“重义轻利”，主张“无讼”，与西方民法“为权利而斗争”的观念格格不入。（推荐阅读：费孝通，《乡土中国》，“无讼”）【子曰：听讼，吾犹人也，不必也使无讼乎。——《论语.颜渊》

商人重利轻离别，前月浮梁买茶去。——白居易《琵琶行》】耶林《为权利而斗争》摘录

（萨孟武译本）a.法律的目的是和平，而达到和平的手段则为斗争。b.被害人提起诉讼，往往不是因为实际上的利益，而是基于权利感情，对于不法行为，精神上感觉痛苦。即不是单单要讨还标的物，而是要主张自己应有的权利。他的心声告诉他说：你不要退缩，这不是关系毫无价值的物，而是关系你的人格，你的自尊，你的权利感情。简单言之，诉讼对你，不是单单利益问题，而是名誉问题，即人格问题。c.我敢坚决主张，吾人遇到权利受到损害，应投身于斗争而奋起反抗。此种反抗乃是每个人的义务。…又是对于社会的义务。我敢大胆主张：“勿为不法”固然可嘉，“勿宽容不法”尤为可贵。盖不法行为不问是出之于个人，或是出之于官署，被害人若能不挠不屈，与其抗争，则加害人有所顾忌，必不敢轻举妄动。由此可知我的权利受到侵犯，受到否认，就是人人权利受到侵犯，受到否认。反之，我能防护权利，主张权利，回复权利，就是人人权利均受防护，均有主张，均能回复。故凡为一己的权利而奋斗，乃有极崇高的意义。《威尼斯商人》中夏洛特的台词我所要求一磅的肉，

是我买来的，这属于我，我必须得到；

你们拒绝不予，就是唾弃你们的法律；

这样，威尼斯的法律又有什么威力。

……我需要法律，

……我这里有我的证件。2、

晚清、民国时期的民法1）

晚清中国继受西方法制，始于晚清的变法自强运动。清政府聘请外国人编篡《大清民律草案》，但没来得及施行，大清帝国就土崩瓦解了。【推荐阅读：费正清（主编），《剑桥中国晚清史》；唐德刚，《晚清七十年》】

2）民国

“就新民法从第1条到第1225条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对照一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。”

——吴经熊，“新民法和民族主义”

“现行民法采德国立法例者，十之六七；瑞士立法例者，十之三四；而法、日、苏联之成规，亦曾撷取一二。”

—梅仲协《民法要义》序3.社会主义中国的民法

在社会主义中国，因为经济基础、经济体制、政治意识形态等方面的原因，民法的生存空间曾经极度萎缩。改革开放以来，尤其是中共中央决定实行社会主义市场经济体制以来，民法得到了长足的发展，已形成较健全的民事法律体系，民法典的编纂也正在进行。第三节、民法的法源第四节民法的效力与适用规则（一）民法的效力

对人的效力：我国兼采属地主义和属人主义这两种原则。

对事的效力：平等主体之间的人身关系和财产关系。空间效力：一般来说，民事法律规范的效力及于制定该规范的机关所管辖的领域。

时间效力：一般而言，民法的效力自实施之日发生，至废止之日停止。法律原则上不溯及既往。（二）民法的适用规则a.上位法优先于下位法b.新法优先于旧法c.特别法优先于普通法d.强行法优先于任意法e.例外规定优先于一般规定f.无具体规定时适用法律原则第五节、民法规范一、含义民法规范是法律规范的一种，也是构成民法的基本单位。对民法的适用，实际上就是对具体民法规范的适用。二、民法规范的种类民法规范依其功能可以分为：

（一）请求权规范:

赋予权利主体一定请求权的法律规范。这也是民法中最重要的规范，也称为“请求权基础”。这类规范由“事实构成”和“法律后果”两部分组成。如果一定的案件事实符合“事实构成”，就能产生相应的“法律后果”。

【示例】《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（二）抗辩权规范

【示例】《合同法》第66条：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。…

（三）定义性规范【示例】《合同法》第14条：要约是希望和他人订立合同的意思表示。（四）解释性规范【示例】《合同法》第11条：书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。（五）援引性规范【示例】《物权法》第10条第2款：国家对不动产实行统一的登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。三、民法规范的解释（一）解释的必要性语言的模糊性、多义性，生活事实的复杂性，立法的滞后、疏忽或故意有所保留等。【示例】

对“学生购买车票半价”这句话中“学生”一词的解释。（二）常见的解释方法1.文义解释2.体系解释3.历史解释4.目的解释1.文义解释也称语义解