关于国际商事代理制度研

关于国际商事代理制度研赵秀文中国人民大学法学院教授内容提要:本文从比较法的角度，对大陆法和一般法上代理制度的差不多理论与实践作了比较研究。分析了我国关于代理制度的立法和外贸代理的现状，指出应在代理制度整体论的基础上，建立起适合我国社会主义市场经济进展需要的代理制度，并通过不断地完善社会主义法制，给国内更多的企业，专门是大中型企业以外贸经营权。代理是各国民商法上的重要制度之一。在国际商事交易中，代理制度被广泛地应用于国际物资买卖、运输、保险、支付、证券交易等领域，它关于促进国际商事交往和繁荣各国经济，发挥着重要的作用。本文试从比较法的角度，对大陆法和一般法上的代理制度作研究，进而对我国涉外商事代理的立法与实践的现状及其改进，提出本人的看法。一、大陆法上的代理制度在罗马法上，代理那个概念显现在查士丁尼(Justinian)时期[1]。但由于罗马经济多以家族为单位，家庭成员获得的财产自动归家长所有，因此在这一时期，代理制度的进展专门缓慢。在中世纪，由于商业进展的迫切需要，显现了有关代理的理论。荷兰闻名政治家、法学家格老(GrotiusHugo，1583—1645)在其«战争与和平法»中，提出了关于〝代理人的权益直截了当来源于他的托付人，其行为基于托付人的授权〞的理论[2]。大陆法上的代理制度建立在把委任(mandate)与授权(authority)严格区别开来的础上。委任是本人(又称托付人)与代理人之间的契约，调整本人与代理人之间的内部关系。授权那么指代理人代表本人与第三人签订合同的权力，它调整的是本人和代理人与第三人之间的外部关系。本人对代理人在其授权范畴内实施的代理行为，承担责任。这确实是大陆法上的代理制度赖以存在的差不多理论——〝区别论〞(thetheoryofseparation)。依照代理人怎么说是以代表的身份依旧以他个人的名义与第三人订立合同，大陆法上的代理分为直截了当代理和间接代理。假如代理人以代表的身份，即以本人的名义与第三人签约，确实是直截了当代理。直截了当代理人通称为商业代理人(agentcommercial<法>;Handelsvertreter<德>)。假如代理人以自己的名义与第三人签约，但实际上是为了本人的利益(fortheaccountoftheprincipal)，那么为间接代理。间接代理人又称行纪人(commi55iozlHaire<法>;Kommissionn;r<德>)。在直截了当代理的情形下，代理人对第三人不承担个人责任，此项责任由本人承担。但在间接代理的情形下，由于代理人是以自己的名义同第三人签订合同的;尽管该合同的签订完全是为了本人的利益，代理人对此也应承担个人责任，而本人并不承担责任，除非代理人把该合同项下的权益和义务转让给本人。在国际商业实践中，直截了当代理人往往是小本经营的商人，他们从不以自己的名义对外签约，他们服务于一个或一个以上的本人，代理往往是他们唯独的职业[3]。直截了当代理人通过他们的劳动，为本人逐步积存起具有相当价值的财宝——商业信誉。许多国家的体会说明。个人一旦有了商业信誉，注注就会终止代理关系，从而借助于代理人差不多建立起来的信誉自己经营，以节约向代理入支付的佣金这项开支。为了爱护直截了当代理人的合法权益，许多欧洲大陆国家的法律都规定了对直截了当代理人的专门爱护。例如，依照法国l957年修订的«劳动法典»的规定[4]，假如本人与直截了当代理人[5]之间的合同规定期限，那么本人在终止合同前必须提早向代理人发出通知，此项期限第一年为一个月，第二年为二个月，第三年为三个月，依次类推。假如代理人被派驻在法国境外工作，上述期限还应延长，加上代理人返回法国通常所需要的必要时刻。德国法规定，三年内终止的代理合同应提早6周通知，三年以后终止的合同应提早3个月通知[6]。大陆法上对直截了当代理人爱护的另一措施是：代理人关于他在为本人工作期间建立起来的良好的商业信誉，有权向本人提出公平的补偿。因为本人可连续利用该信誉并从中获利。其中法国、德国、瑞士、意大利和奥地利的法律，都承认对商业信誉提出的损害赔偿要求权[7]。这一要求仅是代理人的法定权益，当事人不得通过合同中的约定予以排除。关于间接代理人，一样不存在上述爱护性法规。在商业实践上，间接代理人一样资雄厚，他们不同于直截了当代理人，把自己的命运束缚在一个或几个托付人的身上。间接代理人以自己的名义从事大规模的商业活动和与第三人订立合同，同时除承揽代理业务外还经营其它业务[8]。间接代理入与本人订立代理合同时，能够就合同的各项条件，包括合同期限、合同终止时是否提早通知及通知期限等，作出约定。二、一般法上的代理制度一般法上的代理制度中没有直截了当代理与间接代理的划分，同时较早确立了本人与第三人有直截了当合同关系的原那么。这一原那么表达在1389年伦敦市政厅审理的柯斯特思诉福特恩(Costacev.Forteneye)的案件中。[9]在该案中，原告柯斯特思曾是伦敦商人福特恩(被告)的学徒，在此期间，福氏令柯氏到英格兰的桑德维奇(地名)从一法国商入那儿采购了10吨酒，但未支付货款。法国商人起诉到法院，得到了令柯氏付款的判决。由于柯氏无偿还这批货款的能力，因此被投入监狱。柯氏不服、在伦敦市政厅对其老总福特恩提起诉讼，诉称是福氏派他到桑德维奇买酒，并同意了这批交易。伦敦市长和市政厅的官员们审理此案后认定，依照商人适应法和本市的惯例，既然原告买酒是供被告使用，同时完全是为了被告的利益，因而被告必须向法国的货主支付这批物资的货款，并宣布原告无罪开释。1689至17lO年，霍尔特(Holt)法官在担任王座法庭首席大法官期间，把代理制度进展为一般法上的一个分支[10]。一般法上的代理制度建立在〝等同论〞(thetheoryofidentity)的基础上。这一理论可表述为〝通过他人为的行为视为自己亲自为的行为〞(quifacitperalterumfacitperse)[11].一般法上关于代理制度的〝等同论〞，打破了大陆法上把委任与授权严格区别开来的〝区别论〞，从整体上进展了代理的完整的概念。一般法所关怀的并不是代理人怎么说以代表的身份依旧以本人的名义与第三人签约这一表面上的形式。它所涉及的是商业交易的实质内容，即由谁来承担代理人与第三人签订的合同的责任。在国际商事交易实践上，从第三人的角度看。依照代理人在交易中是否披露本人的姓名和身份，一般法上的本人能够分为以下三种情形：1.公布姓名的本人(namedprincipal)，又称显名代理，即代理人在交易中既公布本的存在，也公布本人的姓名，在合同表述上、注明代表××签订本合同。2.不公布姓名的本人(unnamedPrincipal)，又称隐名代理，即代理人在交易中公布本人的存在.但不公布本人的姓名，如在合同中注明〝代理本人〞的字样。3。不公布身份的本人(undisclosedprincipal)，又称不公布本人身份的代理，即代理人在交易中不公布本人的存在，以自己的名义对外签约。作为合同当事人一方。以上前两种情形类似于大陆法上的直截了当代理，第三表情形那么与间接代理相似。应该指出，第三种情形下的本人(未公布身份的本人)的法律地位与前两种情形下的本人有专门大的不同。未公布身份的本人原那么上与第三人没有直截了当的法律关系，他们之间的商业关系建立在两个连续性的合同基础上，即第三人与代理人之间的合同和代理人与本人之间的合同。在这种情形下，尽管代理人以自己的名义与第三人签约，但却是为了本人的利益。按照英美法，不公布身份的本人一样也能够直截了当介入代理人与第三人的合同，向第三人提出要求权，如有必要，还可直截了当向第三人起诉[12]。假如不公布身份的本人行使了介入权(rightofintervention)，就应向第三人承担责任。另一方面，第三人假如发觉了本人的存在，他对依照其与代理人签订的合同享有的要求权，即可向代理人提出，也能够向本人提出，在代理人与本人之间作出选择[13]。第三人一旦在这两者之间作出明示选择，就不得再向另一方提出要求权。三、关于完善我国涉外商事代理制度的几点摸索(一)我国代理制度的现状我国的代理制度，要紧规定在l986年«民法通那么»中。该法第63条规定，〝公民、法人能够通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。〞如前所述，代理涉及三方面的法律关系，即代理人与被代理人(本人)的关系、代理人与第三人的关系及本人与第三人的关系。按照我国«民法通那么»的规定，代理人只有在其代理权限内，以本人的名义为的法律行为，本人才承担民事责任。那么，假如代理人在其权限内以自己的名义所为的法律行为，本人对此要不要承担责任?从我国现行代理法中，目前还找不到充分的法律依据。(二)我国外贸代理制度的困惑外贸代理制度是我国涉外商事代理制度的要紧内容。我国是从1984年开始实行这一制度的，其内容是托付人托付外贸企业为其进口或出口某种商品的制度。在实践上，我国的外贸代理可分为以下三种情形：1.国内享有外贸经营权的外贸企业之间的代理，代理人以本人的名义对外经营进出口业务;2.国内享有外贸经营权的外贸企业之间的代理，代理人以自己的名义对外经营进出口业务;3.国内不享有外贸经营权的企业与享有此项权益的外贸企业之间的代理，外贸企业以自己的名义对外经营进出口业务。在上述三种情形中，属于«民法通那么»规范之列的只有第一种情形，此种情形类似于大陆法上的直截了当代理或英美法上的显名代理。关于后两种情形的法律调整，目前尚没有充分的依据[14]。在我国外贸实践中，大量显现并需要我们研究探究的正是第三种情形。按照我国现行法律，国内无外贸经营权的企业(以下简称为国内企业)没有与外商订立买卖合同的行为能力。国内企业如出口其生产的产品，或者从国外进口设备或原料，必须托付外贸企业代为办理。作为外贸企业，尽管它所做的一切差不多上为了国内企业的利益，代为办理进出口业务，但在对外签约中，只能以自己的名义，而实际上并不承担合同项下的权益和义务，只是从代办进出口业务中收取一定的手续费，真正的卖方或买方是国内企业，他们是外贸企业与外商签订的合同的实际履行者。我国现行的外贸代理制度，有悖于«民法通那么»中关于民事代理的定义。第一，外贸企业在与外商订立合同时，并不是以被代理人(国内企业)的名义订立的;其次，外贸企业一方面通过以自己的名义与外商签约，作为合同当事人一方，另一方面合同项下的权益与义务又要由国内企业承担，如此做不符合代理制度的一样原那么，并导致法律关系上的纷乱。由此产生的恶果是：当外贸企业作为卖方对外签约后，假如国内企业未能按合同规定的条件履行，或者延迟履约或不履约，由此对外商造成的缺失，因此应由外贸企业承担。外贸企业仅收取少量手续费，往往不足以支付违约赔偿。同时，外贸企业对外理赔后，往往得不到相应的补偿。在某些情形下，外商明明明白是国内企业违约，但也不能直截了当向该企业要求损害赔偿。当外贸企业作为买方对外签约后，假如外商未能按合同规定的条件履约、延迟履约或不履约。直截了当受缺失的是国内企业，由于国内企业不是合同的当事人，也不能直截了当向外商索赔，只能通过外贸企业。假如外贸企业由于种种客观缘故对外索赔不力，国内托付单位的缺失也得不到相应的补偿。.我国现行的外贸代理制度，实际上类似于大陆法上的间接代理和一般法上不公布本人身份的代理。除了经贸部在1991年公布的«关于对外贸易代理制的暂行规定»外，我国现行法律中还没有调整此种关系的法律规范，这因此不利于爱护国际贸易中有关当事人。的合法权益一(三)关于完善我国涉外商事代理制度的几点摸索1.关于我国代理制度的理论基础如前所述，代理制度的核心问题，是代理权的问题。不管是大陆法上的〝区别论〞，依旧一般法上的〝等同论〞，都涉及到那个全然的问题。在代理权限的范畴内，代理人不管是以本人的名义依旧以他自己的名义与第三方订立合同，也不论他在订立合同时是否公布本人的存在，只要代理人的行为是在其代理权限内进行的，其后果最终都应及于本人，本人对此承担责任。反之，假如代理人的行为超出了他的代理权限，即使代理人是以本人的名义与第三人订立合同的，本人对代理人超出其授权范畴所为的法律行为，也不承担个人责任。从那个意义上说，各国代理制度在代理权限这一本质问题上的规定，是一致的。我国有关民商事代理制度的立法，也应以代理权那个全然性的问题为动身点，而在此基础上建立起来的代理制度，应该是统一的。因此，我们不妨把这—理论称为代理制度的整体论或统一论[15]。从上述差不多理论动身，对比我国有关代理制度的现行立法，可见«民法通那么»第63条所规定的是代理人在其代理权限内以本人的名义所为的法律行为的后果，而没有涉及代理人在其代理权限内以自己的名义所为的法律行为[16]的后果，因而是不全面的。2.关于建立适合社会主义市场经济进展需要的代理制度的问题党的十四大确立了进展社会主义市场经济的总体目标，我国重返建立在市场经济机制之上的«关税及贸易总协定»(GATT)，急需完善我国的代理制度。我国«民法通那么»仅规定了直截了当代理的情形，而未涉及我国外贸代理中广泛采纳的间接代理的问题。因此，在原有法规的基础上增加调整间接代理关系的法律规范，是完善我国涉外代理制度的重要内容。间接代理制度的设立，应当符合在我国建立社会主义市场经济和改革开放的总体目标。此项制度可借鉴大陆法上关于间接代理的概念，把作为代理人的外贸企业为了国内企业的利益而以自己的名义对外签约并承担合同项下权益与义务的做法，通过法律的形式固定下来，让外贸企业成为名副事实上的合同当事人一方，而不是目前实践中只在名义上承担对外商的义务。另一方面，关于作为托付人的国内企业而言，应依照与外贸企业订立的托付合同承担责任。在处理国内企业与外商之间的关系上，应以借鉴英美法上的做法为上策。理由是：第一、英美法上的代理制度，不论采纳哪一种形式，最终都确认了本人与第三人之间存在着合同关系的原那么。即便代理人在不公布本人的存在而以自己的名义与第三人订立合同的情形下。只要这一行为属于在其代理权限内所为，不公布身份的本人原那么上能够合法地行使其介入权，直截了当介入该代理人与第三人订立的合同，从而对第三人承担该合同项下的责任。与此相适应，第三人在主张合同项下的权益时，假如发觉了本人的存在，也能够在本人与代理人之间作出选择。其结果，把本人与代理人之间和代理人与第三人之间表面上相互独立的合同有机地连接在一起。如此做有利于爱护国际商事交往中当事各方的合法权益，专门是经济上处于不利地位的一方当事人的权益，从而实现在公平互利的基础上进行的经济交往。第二，代理制度是一个整体的概念，它涉及本人、代理人和第三人的切身利益。代理人在其代理权限内所为的法律行为，最终应及于本人。在商业交往实践中，第三人明明明白代理人的本人的存在，却往往选择与代理人进行交易，这是由于第三人看中的是代理人的资金和信誉。在这种情形下，尽管本人与代理人订立的是一个合同，代理人与第三人订立的是另外一个合同，表面上是两个互不相干的合同、但从实质上看，代理人正是为了本人的利益，才与第三人订合同的。假如没有本人与代理人之间的合同，就不可能有代理人与第三人之间的合同。因此，从广义上说，代理制度不仅包括我国«民法通那么»第63条规定的代理人在其代理权限内以本人的名义所为的法律行为，而且也应该包括代理人在其代理权限内以自己的名义所为的法律行为、这两种行为的后果都应及于本人。从代理制度的整体论动身，在处理本人、代理人与第三人之间的关系上，应采纳一般法上的做法为好。3.完善社会主义法制，给国内更多的企业以外贸经营权对外贸易由享有外贸经营权的外贸企业经营。是我国现行贸易制度的特点之一。我国是一个进展中国家，外汇短缺在相当长的时刻内，差不多上一个不容忽视的问题，故在短期内，我国对外贸易不可能完全放开经营。但是，既然我国已确立了进展社会主义市场经济的目标，国家也已下决心把企业推向市场，企业就必须面对市场竞争的挑战。积极参与世界市场的竞争。随着我国在«关税及贸易总协定»缔约国地位的复原，我国市场将要向其他一百多个缔约国开放，其结果，即便在我国国内市场上，同样也是在进行猛烈的国际竞争。假如国家还像往常那样把国内企业(专门是国有大中型企业)捆绑得太死，这些企业就不可能与外国企业、在我国境内设立的外商投资企业(即三资企业)、甚至国内个体和集体企业在平等的条件下进行竞争。目前，我国正在进行着大规模的经济体制改革，随着国家指令性打算的逐步取消和指导性打算的减少，以及国家对市场经济实行的宏观调控，保证市场经济正常有序地运转和企业之间进行公平竞争的任务，就要紧靠各种法律和法规调整了。这是使我国经济进展逐步走向法治的必由之路。纵观我国以往的经济立法，许多都带有明显的打算经济的色彩，而完善我国的社会主义法制，一方面，应对以往的法律法规进行清理和修订，使之适应社会主义市场经济的进展需要。另一方面，应当尽快制定和出台我国的公司法、破产法、对外贸易法、公平竞争法、证券交易法、劳动保险法等一系列调整市场经济进展所必需的法律和法规。为了保证国内外所有企业在我国境内进行的公平竞争，给予国内更多的企业，专门是大中型企业以经营对外贸易的权益，是使他们能够直截了当参与国内外市场竞争的重要保证。按照国际私法的一样原那么，当事人的民事行为能力，适用该当事人的属人法，即当事人国籍所属国或住宅地国的法律。依照我国现行法律，我国许多大中型企业都不具备订立国际物资买卖合同的行为能力，这些企业生产的产品如出口到其他国家或地区.或者从国外进口本企业所需要的机器设备或原材料，必须托付外贸公司或企业代为签约。与此形成鲜亮对比的是，国外许多皮包公司和个人依其本国法，都具有上述行为能力，而我们什么缘故还要为自己人为地设置重重障碍呢?改革开放十多年来，截至1992年l0月，在我国境内设立的外商投资企业已逾七万家[17]，这些企业在批准经营的范畴内，都享有进出口权。而这些外商投资项目，平均协议金额仅为l25万美元，有的项目只有几万美元，l00万美元以下的项目占2/3以上，投资总额在l000万美元以上的仅占4%左右。即使是全国最大的300家外商投资工业企业，其平均投资规模也只有465万美元。假设依照我国大中型企业划分的标准来衡量，外商投资企业中能算得上大中型企业的仅占3%[18]。而国内的大中型企业有几十万家，只有极少数象首钢如此的大型企业才享有外贸经营权。笔者认为，随着我国社会主义法制建设的不断完善，国内企业，专门是大中型企业，只要从法律上和经济上具备了