马工程《商法学》第二版笔记：第一章

马工程《商法学》笔记整理

第一章商法的一般原理

第一节商法概述

一、商法的概念和调整对象

1、商法：又称为商事法，是指调整商事主体参加的商事关系之特别私法。

特点：商人法、私法、特别私法

特征：

a.复合性/兼容性：1.作为私法却兼具某些公法的性质；2.兼有任意法与强

制法的性质。

b.技术性（区别民法、刑法以伦理性规范为主）

c.营利性（营利是“商”的本质）

d.国际性（各国商法的内容相似；一系列公约）：1.技术型规范易于统一；2.

各国商法的主要内容具有同源性。

2、商法的调整对象：商事关系（营利性主体从事营业行为所发生的商事关系）

（1）商事关系：主要指商人或企业相互之间发生的,或者商人或企业与消费者

之间发生的财产关系和人身关系。

商法不调整：

（1）非营利主体，比如民事主体、行政主体；

（2）非营利主体偶尔从事的营利行为；

（3）营利主体的非营利行为，即营利主体所从事的与商事活动无关的行为。

（2）商事关系在主体、客体、内容上区别于一般民事关系：

a.主体：特殊的民事主体。（民事主体若要取得商事主体资格，通常需要先行

办理商事登记）

b.客体（权利义务关系指向的对象）：动产、不动产；营业、营业资产；其他

权利或权益。

c.内容（权利义务关系）：

/双方或多方商事关系——各方当事人按照意思自治等规则确定相互之间

的权利义务关系；

/单方商事关系——既要遵循商法和民法原则，又要遵循消费者权益保护

法的特别规定。

二、基础概念

1、商：限定法律关系的主体时，指商人或企业等商事主体；限定事业或行为时,

指营利事业或商行为。

2、商事：指商人从事的、以营利为目的的各种活动或事物。

(效力层级：商法规定〉商法习惯〉民法)

3、商人：是指依法独立参加商事活动，享有商事权利并承担商事义务的个人和

组织。

(1)自然人一包含自然人和法律拟制人；

(2)买卖商、商贩一泛指持续从事经营活动、具有专业技能的个人和组织；

(3)是职业也是社会阶层一以从事经营活动为职业的个人和组织；

4、商行为：是指商人经营或从事营利事业的各种营利行为。

(1)商行为是遒人实施的行为

(2)商行为限于营利事业范围内的行为

(3)商行为包括法律行为及其他行为

5、营利事业：目的和手段两个角度。

(1)行为人以营利为目的而从事某种持续性的活动.认定为营利事业。

(2)行为人的营利目的虽不明显，但采用了经营或营业的形式.推定为营利事

业。Eg：以公司形式开展教育事业。

6、营业：运营中的营利事业，包括组织和经营活动、财产关系。

(1)主观营业：指各种营利事业之经营活动,属于法律关系之内容的范畴。

(2)客观营业：指营业所依赖的财产或者资产,属于法律关系之客体的范畴，

也可称为营业资产。(不以有体物为限)

三、商法的原则

(-)商法原则、商法功能、商法价值

1、商法原则：由立法者规定的，反映商法的本质属性，贯彻于商事活动的始终,

统领商法立法和司法活动的根本原则。

(我国有实质意义上的商法，无形式意义上的商法。商法原则主要为学说原则)

(商法功能和价值的表现形式，商事裁判的法律依据)

2、商法功能：反映商业活动的客观需求/促进商业活动/抑制商业活动，各国各

时代不尽相同。

3、商法价值：

/目标价值：既要反映安全、秩序、自由、平等、公正等法的一般目标价值，

又要调整法的目标价值的既有顺位，或添加新的目标价值，以适应商事活动

的规律性。

/商法的评价价值：应当提供化解各种价值之间冲突和矛盾的普世价值。

（二）商法原则pl7

1、经营自由原则

（1）经营自由，也称经商自由、交易自由或营业自由，是指除非依照法律规定

或整体利益不得从事经营活动之外，行为人有权自主决定从事经营活动，即享有

是否从事经营活动的自由和从事何种经营活动的自由。

（2）是具有宪法意义的自由，是商法的首要原则。

（3）确立经营自由原则时，要妥善处理经营自由与政府审批之间的关系。

（4）经营自由的限制，包括法定限制和行业限制。

a.法定限制：是指对权利人经营自由加以限制的法律规定。

Eg.公务员/未成年人不得从事营业。

b,行业限制：也称整体利益限制，值权利人未实现取得某种特殊资格，即不得

从事特定营业的限制。

Eg：未取得会计师资格的人不得成立合伙制的会计师事务所。

2、平等交换原则

（1）是指商事主体在从事营业或财产交易中，应当给予等价交换而确定商事主

体之间的权利义务。

（2）按照该原则，商事主体的法律地位是平等的。商事主体的权利和义务是相

对的，商事主体在取得权利的同时，也承担相应义务。

除非商事主体明确放弃对家，否则，商事主体均有权要求对方商事主体支付

对价，应当推定商主体之间的交易是有偿的。商事主体在营业中造成他人损害的，

或者在营业中遭受他人损害的，应当参考所受损害的情况予以补偿。

3、企业维持原则

企业维持原则既是旨在维持企业存续、稳定、协调和发展的商法原则，也是

在该原则支配下形成的一整套商法制度和规则。

(1)企业主体地位的维持

独资、合伙或公司企业，有权以自己名义起诉和应诉,企业直接承受诉讼胜

败的后果，投资者、合伙人和股东间接承受诉讼胜败的后果.以保持企业的相对

独立性。

公司债务，应以公司资产予以清偿，公司股东仅在出资额或认缴股份范围内

承担连带责任。独资或合伙企业的债务，首先以企业资产清偿，企业资产不足以

清偿债务的，由独资企业投资者或合伙人承担连带责任。企业设立存在瑕疵的，

或者企业不能清偿到期债务的，应当尽力采取补救措施，不宜轻易否定企业的主

体地位。

(2)资本充实规则

指公司在存续期间，应当尽力保持与其营业相适应的实际资产，以降低公司

经营风险，维持公司的偿付能力和长期存续。

主要适用于公司，同时对其他形态的企业也具有意义。

(3)盈利分配原则

为了公平保护相关方的利益，实现公正和秩序的价值目标，立法者需要规范

企业盈利分配，乃至明令禁止有损相关者利益的做法。

Eg.企业应当建立财务会计文件，不得违反财务会计制度和财经纪律。

(4)企业重整规划

为了稳定社会关系，减少社会动荡，各国在允许企业破产和解散之时，通常

引入企业重整制度，以救助濒临倒闭的企业。

4、交易便捷原则

核心：减少繁琐的交易手续、降低交易成本。

(1)形式自由：采用自由主义原则，认可口头合同的存在，有限度地认可沉默

产生缔约效果。

(2)权力外观：也称信赖保护。商法承认在权力外观表象在权力认定上的优先

效力，即在企业设立上遵循登记或注册主义，在商业权利上采用登记或注册等方

式。

(3)短期时效：国外商法通常规定较短的诉讼时效期限。我国适用民法总则关

于诉讼时效的一般规定，但如果约定了较短的质量检验期限，应当按照意思自治

原则予以认可。

5、交易安全原则

目的:增强交易的确定性。

(1)公示主义

商人或企业对于涉及利害关系人利益的客观事实，必须依照法律和行政法规

的规定，向公众进行公示，以便利害关系人知晓。

(2)强制主义

又称干涉主义，指国家采用公法手段，对商事关系的某些内容作出强制性规

定。

(3)加重责任

包括严格责任和连带责任，此外还涉及社会责任。

/严格责任：商人或企业即使没有过错，在法律特别规定的场合下，也栗

向相对人承担责任。

/连带责任：包括投资者对商人或企业违反法律义务之后果依法承担全部

责任，也包括商人或企业对他人违反法律义务之后果依法承担全部责任。

/社会责任：指商人或企业对社会所应承担的法律义务之外的道德性“责

任”。

6、守法经营原则

企业应当遵守商法有关经营的规定并履行其他特殊义务。

(1)有关商业登记的义务：任何人从事商事活动，除非法律、行政法规另有规

定，必须依法办理商事登记。

(2)有关会计账簿的义务：除法律、行政法规另有规定，企业必须依法建立会

计制度和会计账簿。

(3)有关经营活动的特殊义务：企业既栗遵循公平竞争的规则，又要承担保护

消费者的特殊义务。

四、商法的产生、变迁与展望(自学)

（一）中国

1.夏商、西周：商人阶层、小商人、合伙。

2.春秋战国一明清：律法均有涉及商的内容。

3.清：出现行会、会馆、工商业公所、公司、商业银行等；清末《大清商律草

案》《公司律》；转型期。

4.民国：形成民商合一的商法体例。

5.至今：民商合一的商法体例,已形成规模庞大、内容繁多的商法规范和相对

稳固的商法体系。

（-）西方

1.古希腊、古罗马：形成调整商人和商人活动的习惯法。

2.中世纪的欧洲：商人自治法和习惯法，旨在保护商人和工商业活动，带有浓

厚国际性和裁判法属性。

3.近代：以民商分立为常态，以民商合一为例外

（1）民商分立体系：法国、德国、西班牙、葡萄牙、匈牙利，北美、非洲和亚

洲地区的前殖民地国家

G法国商法典

01803年公布，1807年议会通过，1808年施行

0立法标准：客观主义，以商行为为其立法基础

0内容：商法总则、海商、破产、商事法院

0意义：首次打破了中世纪商人法只适用于商人阶层的特权，使商法具有普

适性。

G德国商法典

01897年公布，1900年生效。

0立法标准：主观主义，以商人作为立法基础。

。主要内容:a.商人b.商行为c.公司及隐名合伙d.海商

（2）民商合一体系：意大利、瑞士、荷兰

G意大利：1942年《民法典》

C*荷兰：1992年《民法典》

第二节商法的渊源与体系

一、商法的渊源

（一）商法渊源的概念和分类

1、含义：是指具有法的效力的商法规范借以表现的形式。

我国商法主要采用或文法爰式。商法渊源是对商主体和商行为具有约束力的

法律规范，也是商事活动和商事司法的重要法律依据。

我国目前尚不存在形式意义上的商法，但实质意义上的商法则早已大量存

在。商事判例和商法学说不是我国商法的渊源。

1、含义：正式渊源，是指国家立法机关依照法定立法程序制定的法律文件，也包

括立法机关认可的有权机关依照法定程序制定的规范。

各国商法均承认商法正式渊源的地位。民法典和商事特别法是最重要的商法

正式渊源。

2、我国商法的正式渊源：（1）宪法；（2）民商事法律；（3）行政法规；（4）地方性

法规；（5）自治条例和单行条例；（6）部门规章；（7）地方政府规章；（8）最高人民

法院具体应用法律的解释（司法解释）。

*制定法（法律、行政法规、地方性法规、规章、立法解释与司法解释）

在我国，制定法是最为重要的商法渊源，并且表现为商事单行法；

宪法是国家全面规范社会、经济、政治生活具有约束力，但裁判者一般不

的根本大法，直接或间接规范了商事关直接援引《宪法》作出裁判。

系，是我国商法的正式渊源。

民商民商事法律是全国人民代表大会或其民商事一般法：《民法通则》《民

事法常委会依法制定的、规范民商事关系的法总则》《物权法》《合同法》

律规范文件，直接或间接规范商事关系，和《侵权责任法》等；

是我国商法的主要渊源。民商事特别法：《公司法》《票

据法》《证券法》《保险法》《破

产法》《海商法》《证券投资基

金法》等。

行政行政法规是国务院为了履行宪法赋予《公司登记管理条例》《企业法

法规的管理职权和执行法律而依法制定的人登记管理条例》和《商业特

规范性文件。行政法规中有关商事关系许经营管理条例》等。

的内容，属于我国商法的重要渊源。

地方地方性法规是省、自治区、直辖市的人既包括专门规定商事活动的地

性法民代表大会及其常务委员会，以及设区方性法规，也包括有关商事活

规的市的人民代表大会及其常务委员会动的地方性法规。

根据本行政区域的具体情况和实际需

要，在与宪法、法律、行政法规不相抵

触的前提下依法制定的法律规范文件。

地方性法规中涉及商事关系的内容，属

于我国商法的辅助渊源。

自治民族自治地方的人民代表大会有权依《新疆维吾尔自治区清真食品

条例照当地民族的政治、经济和文化的特管理条例》。

和单点，制定自治条例和单行条例。

行条

例

部门根据《立法法》的规定,国务院各部、商务部制定的《单用途商业预

规章委员会、中国人民银行、审计署和具付卡管理办法（试行）》和《零

有行政管理职能的直属机构，可以根据售商供应商公平交易管理办

法律和国务院的行政法规、决定、命令，法》，证监会制定的《证券发行

在本部门的权限范围内，制定规章。与承销管理办法》和《证券登

记结算管理办法》。

地方地方政府很少针对商事关系单独制定例如《北京市交易场所管理办

政府地方政府规章，但根据《立法法》规定，法（试行）》《新疆维吾尔自治

规章省、自治区、直辖市和设区的市、自治区市政公用事业特许经营条

州的人民政府,可以根据法律、行政法例》等。

规和本省、自治区直辖市的地方性法

规，制定规章。

最高根据《立法法》的规定.最高人民法院最高人民法院针对《合同法》

法具作出属于审判中具体应用法律的解释，《公司法》《保险法》《破产法》

体应应当主要针对具体的法律条文，且符合和《票据法》等的适用，已作出

用法立法的目的、原则和原意，并在法定期多项司法解释，并针对具体问

律的限内报全国人大常委会备案。题专门作出批复。最高人民法

解释院审判委员会讨论通过的规范

（司性文件，均属于司法解释。

法解

释）

（三）我国商法的非正式渊源

1、含义：非正式渊源,是指立法机关及其认定的有权机关以外的其他组织制定的、

不违反法律规定并发生实质约束效力的规范。

2、我国的非正式渊源主要包括：

a.最高人民法院公告的案例

b.最高人民法院发布的指导案例

c.交易习惯

根据最高人民法院的解释，下列情形中，不违反法律、行政法规强制性规定的,

人民法院可以认定为合同法所称的“交易习惯"：（1）在交易行为当地或者某一领

域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（2）

当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担

举证责任。

对于经由国务院部门备案或审批的自治规范，应当承认其具有商法非正式渊

源的地位。

（四）我国商法的国际法渊源

1、国际商事条约：是指以国家名义缔结、参加、承认的单边或者双边国际商事

条约、协定和具有条约性质的文件。

如《联合国国际货物买卖合同公约》和《统一船舶碰撞某些法律规定的国际

公约》等。

根据《民法通则》，我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有丕显

规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。

2.行政协定：指两个或者两个以上的政府之间签订的有关政治、贸易、法律、文

件等方面的协议。

行政协定是以政府名义签订的，而不是以国家名义签订的。例如，针对证券跨

境交易的实践需求，我国证券监督管理机构已与境外多个国家的监管机构签订了

联合监管、执法合作备忘录。

3.国际商事惯例：在商业或贸易基础上发展起来的、用于解决国际商事问题的实

体法性质的惯例。

国际商事惯例不是法律，但当事人有选择适用国际商事惯例的自由。一旦当

事人选择了某个国际商事惯例，该惯例就在当事人之间产生拘束力。

1（五）商法渊源的适用和效力

各国商法规范作出特别规定的事项，优先适用该商法规范的特别规定；商法

规范无特别规定的,适用习惯或习惯法;无习惯或习惯法时，适用民法的一般规范。

在我国，习惯和习惯法在商法渊源中的地位有待明确,通常遵循先适用商事

特别法、后适用民事普通法的原则。

二、商法的体系

（一）概念

商法体系,是指商法不同部分经过分类组合而形成的、呈现体系化的有机联

系的整体。

（二）我国的商法体系

有实然和应然两个观察角度。

1、商法的实然体系：是指基于我国立法的现状，将有关商事法律分类组合而形成

的体系化商法。

通常认为.我国采用民商合一体系。《民法通则》是私法意义的普通法，《民

法总则》是私法的总则；作为特别法的商法，主要包括《公司法》《证券法》《票据

法》《保险法》《破产法》和《海商法》等。

2、商法的应然体系,是商法学术界基于某种商法学说而构建的体系化商法。

与实然体系相比，在商法的应然体系中，主要是增加了相当于商法总则的相

关内容。如果在商法应然体系中增加商法典的内容，相当于主张我国应当改采民

商分立体系。

3、我国未来的商法体系应当主要包括以下内容（了解）

1.商法典或商法通则：主要规定商人或企业（或经营者）的类型和资格、商号或

商业名称、商事账簿、商事登记。从目前情况来看，我国尤其需要整合现有的企

业类型，抓紧制定商事登记法。

2.商主体制度：明确商人、企业或经营者的概念选择，坚持商主体法定主义原则，

规定商主体的责任形式，明确商主体与商事登记的相互关系，提供商主体转换的

法律依据。

3.商行为：协调商法与债法或合同法的关系，围绕企业的组织体特征，根据现代商

业的发展情况，引入传统商法中的营业规则，设置商行为的特别规范。

4.特别商法：明确公司法、个人独资企业法、合伙企业法、证券法、票据法、银

行法、保险法、破产法、期货法、信托法、基金法、海商法等的特别商法地位。

三、商法与其他法律部门的关系

（一）商法与民法

1、联系：

（1）均为私法，合称为“民商法”。民法是私法的普通法，商法是私法的特别法,

商法规范是民法规范的例外和补充。

（2）《民法总则》关于基本原则的规定，对商事活动具有规范功能。但在法律适

用上，仍然应当优先适用商法规范，商法规范没有规定的，应当适用民法规范。

2、不同：

(1)假设前提不同

C*民法规范是以"普通之人"或"通常之人"作为预设前提的。在民法上.人.不分

性别、年龄、宗教、财产多寡等，均享有平等的权利能力。唯在行为能力上,

民法上的人会因年龄、智力等不同而有差异。

G商法规范是以"特别之人"作为预设前提的.现代商法将"企业"或"经营者"作

为预设前提，商法规范的对象不是"特殊之人"，而是采用法律规定的组织形

式从事营利事业活动的主体。

(2)价值观念不同

G民法规范是社会运行的基础规范，体现了相互帮扶、社会公平、公序良俗等

社会理念,采纳了无偿性推定条款。

G商法规范基于商人、企业或经营者及其活动的营利性，强调等价有偿、经济

性和有偿性推定条款。

(3)技术处理不同

G民法规范是普通的私法规范，立法者强调民法规范的普适性和原则性，裁判

者注重演绎法的适用，尽力发现复杂之生活关系的共性，并将其纳人既有的

民法规范体系。

G商法规范是特别私法规范，关注商业活动的特殊性以及商法规范的社会适应

性。商人或企业努力创造新的交易方式，旨在突破民法规范的一般约束。立

法者认可民法规范之外的特别规范，以适应社会生活关系的现实调整需求。

裁判者重视发现生活关系的个性，强调归纳法的适用，在客观上弱化了民法

规范的适用。

(4)商法和民法规范的责任观念不同

G民法规范是社会运行的基础规范，强调社会伦理的价值。在侵权责任分担上,

民法规范坚持过错责任的主导地位.强调公平原则及公平责任的适用.过错

和公平观念成为确定风险负担的重要依据。

G商法规范构建在商人或企业及其营业的基础上，更强调经济伦理。商法重视

连带责任和严格责任的适用，关注对相对人或消费者利益的保护。

(二)商法与经济法

经济法是调整经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作

关系的法律部门。

L法律关系的范围不同

C*经济法调整的是狭义的经济关系，即基于国家参与、管理或干预经济生活而

形成的各种关系，其内容主要包括财政、预算、税收、计划、规划和产业政

策金、融管理、市场管理等关系。而在广义上，经济关系还包括财产所有、

使用和流转关系。

G商法和民法的调整范围基本一致。商法优先调整部分民事关系即商事关系，

其外延主要根据商人或企业或其营业而定，商法调整的内容主要是财产所有、

使用、流转关系，以及有关商人或企业的人格权关系。

2.法律关系的主体不同

G国家是经济法律关系的重要主体。

G商人或企业是商事法律关系核心的法律主体。

3.法律关系的性质和调整手段不同

G经济法反映的是国家与相对人之间的管理和被管理、领导和被领导、干预和

被干预的关系，故经济法律关系具有公法关系属性，带有行政导向性。

G商法主要属于私法范畴.调整的是特定范围的私人关系。

联系：商法虽崇尚经营自由，但商人或企业经营时，也要依法办理商事登记，并在

法律规定的范围内从事经营活动，遵守国家关于市场准入、税收、产业管理、金

融管理、消费者权益保护等强行法的规定。在遵守法律规定的前提下，商人、企

业或经营者享有最大程度的经营自由。

第三节商事纠纷及其解决机制

商事纠纷：是指因商事组织之设立或其他商事交易而发生的纷争。

一、商事纠纷解决的基本模式

1.”法院模式"：即通过国家法院解决商事纠纷。在以法院模式解决商事纠纷时，

又可区分为“普通法院”解决商事纠纷和“专门法院”（如商事法院）解决商事

纠纷两种类型。

2.”法院外模式”：即在法院以外，以调解、仲裁等各种替代方式解决商事纠纷。

二、调解与仲裁解决商事纠纷的程序特征

调解与仲裁,是法院外解决商事纠纷最为重要和常见的两种形式。

(一)商事调解的程序特征

1、广义而言,调解包括法院内调解和法院外调解。狭义而言,调解仅指法院外的

调解。

2、在狭义层面,商事调解是指争议当事人在自愿基础上,依托第二方调解员以非

强制性方式解决商事纠纷的程序过程。

3、我国分类：法院内调解、人民调解员的调解以及其他形式的调解。

人民调解是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协

商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。

4、法院外的商事调解特征：

a.调解程序的自愿性。一般而言，调解经当事人同意方可进行，同意可以通过签

订协议或者口头承诺等方式进行，可以是主动同意，也可以是通过第三方劝

说而同意。调解员的中立性。这是对调解员调解行为的主导性要求。

b.调解程序的保密性。调解员必须对当事人在调解过程中的言论及知晓的信息

予以保密，不能随意向法庭及其他人员展示，更不能未经许可用作庭审证据。

c.调解协议的"软司法拘束力"。在我国，法律在赋予法院外调解协议效力方面

兼顾了两种情况，一方面赋予其法律效力，另一方面其又不具有完全的强制

执行力，当事人对调解协议之履行或内容发生争议的，或者认为调解协议无

效的，还可以向法院起诉。因此，调解协议如欲取得完整的强制执行力，仍需

经过法院确认。

(-)商事仲裁的程序特征

1、商事仲裁：是指基于契约性或非契约性商事关系引起争议的当事人，根据其在

争议发生前或争议发生后所达成的协议，目愿将争议提交中立的第三者进行裁判

的争议解决程序。

2、商事仲裁特征

a.仲裁程序的自愿性。商事仲裁是一种"合意解决纠纷”的形式，以双方当事人

自愿为前提。

b.仲裁员的专业性。由于商事交易的复杂性，导致商事纠纷的复杂性，进而对纠

纷解决主体产生了专业化需求。商事仲裁的仲裁员通常都有某方面的专业背

景，了解商事交易的知识及过程,体现出仲裁裁决的专业性和权威性。

c.仲裁程序的便捷性。当事人可以对仲裁庭的组成、开庭方式、准据法等诸多

事项进行选择，无严格地域管辖之限制，商事仲裁裁决实行一裁终局制.