商法学课件-商法总论

商法学商法总论第一章商法第二章商主体第三章商行为第四章商事登记第五章商号第六章商事账簿第一章商法第一节概述第二节商法的调整对象第三节商法的体系和渊源第四节商法和其他法律部门的关系第五节商法的产生和开展第六节近现代中国商法体系第一节概述一、“商〞的意义二、商法的概念三、商法的特征四、商法的原那么一、“商〞的意义二、商法的概念商法：是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律标准的总称。不同语境下的商法语义考察〔2〕法国语境下的商法在法国，商法被认为是完全不同于民法的一个独立的法律部门。按主流观点，“商法〞传统上被理解为贸易私法，而商务法那么属于公法、税法、劳动法等范畴，并涉及民法，尤其是保护消费者假设干领域。另外，商务法不仅适用于商人，还适用于农耕者、手工业者以及自由职业者。〔3〕日本语境下的商法日本的商法是作为一般法的私法规那么的例外，商法被认为是商业的特别法，它是调整商人行为的特殊规那么。日本商法是以企业关系为调整对象的法，但企业关系的范围并不明确，其首先规定商行为，其次是商人、公司、船舶等概念。2、英美法系语境下的商法〔1〕英国语境下的商法在早期英国，商法被称为土地法总体规那么的核心局部商法本身并不是一个独立存在的法律部门。到17世纪早期，商法在英国仍是商人这一特定阶层的专门法律。1606年，库克担任普通上诉法院大法官后，普通法院逐渐承担起了商事管辖权，并开始使用“商人法〞。18世纪，曼斯菲尔德担任皇家法院大法官期间，将一系列司法判决和规那么通过法规重述，将商法纳入整体意义上的普通法。〔2〕美国语境下的商法美国属于普通法系，普通法中也包含着商法。但美国在有关商事组织和商事交易方面也存在着大量的成文法。1952年制定的?统一商法典?是标准商业交易关系的法典。所以，20世纪50年代以后的美国，商法便与其?统一商法典?紧密地联系在一起了。但?统一商法典?只是美国商法的重要组成局部，并非唯一表现形式。三、商法的特征四、商法的原那么1、商主体法定原那么2、公平交易原那么3、交易简便、迅速原那么4、鼓励交易原那么5、交易明确、平安原那么第二节商法的调整对象商事法律关系：因商行为的实施而发生的权利义务关系。理解这一调整对象要注意它的内涵以及它与民法调整对象的区别。第三节商法的体系和渊源一、商法体系二、商法渊源1、法律2、行政法规3、地方性法规4、国际条约、国际惯例5、立法解释、司法解释6、商事自治规那么第四节商法和其他法律部门的关系1、商法与民法2、商法与经济法3、商法与行政法4、商法的独立性问题一、商法与民法的关系1．联系：〔1〕在法律划分上，均属私法。尤其是在民商合一的国家，往往认为民法和商法的关系是一般法和特别法的关系，商法是民法的一局部。商事单行法规，只是为补充民法的规定，或为变更民法的规定。即使是民商分立的国家，也往往认为商法是民法的特别法。〔2〕就调整对象来说，民法和商法都要调整一定的财产关系。〔3〕法律原那么老实信用原那么、自愿、公平原那么都两法均适用。2．区别：〔1〕民法所关注的是民事主体之间地位的平等和利益的平衡，公平是其首要特征。商法关注的是商事主体的价值增值追求，保护营利是其首要特征。〔2〕就性质而言，民法纯属私法，商法还有公法属性；〔3〕就法律适用与效力而言，商法应优先适用。1．联系：经济法和商法的调整对象在总体上都属于经济关系。2．区别：〔1〕产生原因不同。经济法产生的根底在于市场存在缺陷：不完全竞争、信息不完全、公共物品短缺、外部效应等等。〔2〕作用过程不同〔3〕标准内容不同〔4〕调整对象不同。前者的调整对象主要是横向的经济关系，后者是纵向的经济关系二、商法和经济法的关系民法商法经济法市场企业政府三、商法与行政法的关系1、联系：商法中的公法性标准主要是行政法律标准，如商事登记制度。这是行政法对商法的补充2、区别：产生依据不同、主体不同、性质不同、调整方法不同、主体权利不同。四、商法的独立性问题中国的商法已经开展成一个独立的法律部门，制定?商法典?或?商法通那么?是中国商法真正独立的标志。目前，学界提出制定?商法通那么?〔?商事通那么?〕的呼声很高，草案已经在起草之中。第五节商法的产生和开展1、商法的起源2、欧洲早期商事立法3、现代商事法的开展与当代主要商法法系的形成第六节近现代中国商法体系一、商法典二、商法通那么+商事单行法商事通那么〔商法通那么〕的主要内容：第一节商主体概述第二节商法人第三节商个人第四节商合伙第五节商中间人第六节商辅助人第二章商主体第一节概述一、商主体的概念与特征二、商主体分类一、商主体的概念与特征商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。二、商主体的分类商个人、商法人、商合伙、商中间人、商辅助人商法人：是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。第二节商法人商法人的特征：1、通过法定设立程序，获得权利能力和行为能力，具有独立的人格；2、具有独立的财产和财产权；3、具有统一的组织机构和意思机关；4、是独立的责任主体，以全部财产为限对外承担法律责任；5、是商主体，只能从事商行为，并在其法定授权范围内从事这种行为。第三节商个人指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。公民成为商个人，必须符合的法律构成要件：1、公民从事的商业活动必须具有营利性；2、公民成为商个人必须符合法定程序；3、公民成为商个人，必须同时符合人的条件和资本条件的双重要求。商个人的分类：个体工商户私营企业者农村承包经营户第四节商合伙指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。法律特征：1、商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建；2、商合伙设立的根底是合伙合同；3、商合伙的财产为合伙人共有；4、商合伙所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可共同委托一人或数人代理；各合伙人对事务的执行享有同等权利和义务；5、合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。普通合伙与有限合伙1、普通合伙就是通常的民事合伙与商事合伙。2、有限合伙是指有普通合伙人与不参与合伙事务管理、以出资额为限对合伙债务承担有限责任的有限合伙人组成的合伙组织。3、普通合伙与有限合伙的区别：有限合伙人无权参与合伙事务的管理。如有限合伙人实际参与了合伙事务的执行与管理，特别是实施了对合伙事务的控制与管理，须同普通合伙人一样承担责任。民事合伙与商事合伙民事合伙与商事合伙是大陆法系国家对合伙的一种划分方式。民事合伙是指以自由职业者组成的从事民事活动的合伙组织，包括律师事务所、会计师事务所、医师诊所等。这类合伙由合伙人以自身或雇员的某种特长或技能为提供民事效劳。中国法律一般不区分民事合伙与商事合伙，但?合伙企业法?将律师事务所、会计师事务所等排除，从而只调整商事合伙。民事合伙与商事合伙的区别1、民事合伙突出合伙的契约性；商事合伙强调合伙的组织性。2、民事合伙可以是相对固定的也可以是临时性的；商事合伙大多是固定的合伙关系，营业具有连续性。3、民事合伙不需要登记；商事合伙必须登记。4、法律对商事合伙的要求比对民事合伙的要求严格，如竞业禁止等；但商事合伙的根本原理与民事合伙是相同或相近的。第五节商中间人分类：1、代理商：指一种独立的商事经营者，他接受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。2、居间商：指居间人向委托人报告订立合同的时机或者提供订立合同的媒介效劳，委托人支付报酬的行为。3、行纪商：指以自己的名义为他人〔委托人〕购置或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的人。代理商和居间商的区别1、代理商一般为固定的委托人所用，以委托人利益为根底将进行代理活动；而居间商并非根据契约关系固定的为委托人从事促成活动，它是自由独立的商人，不受雇佣契约约束。2、在某种情况下〔如隐名代理〕，代理商需要对代理活动负法律责任；而居间商并非合同当事人，对促成的商事活动及其导致的法律后果不负责任。3、代理商不得“双方代理〞，其佣金取得来源于委托人；而居间商可以与合同双方当事人约定合理佣金，居间商的佣金由合同当事人两者负担。代理商和行纪商的区别概念：又称商使用人，它是在商事交易过程中，附属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。分类：经理人代办人第六节商辅助人经理人的定义在民商分立立法例的国家和地区〔如德、日、韩、中国澳门等〕，一般在商法典总那么中将经理人归入商辅助人作出规定；而民商合一立法例的国家和地区〔如意大利、瑞士、中国台湾地区等〕，那么一般在民法典中对经理做出规定。?意大利民法典?第2203条将经理人定义为“接受企业主的委托经营商业企业的人〞，我国台湾地区“民法〞第553条将经理规定为“有为商号管理事务，及为其签名之权利之人〞；在英美法判例上，对经理的理解曾经被表达为“Manager〞，意指一个被选任用来经营、指导或管理他人公司及其分支机构的人，他被授予一定的独立经营权。经理权经理权本质上是一种商事代理权，它以民事代理权为根底，具有自己的特点。经理权的特征表现为：1、是典型的直接代理人；2、在签名上附有标明经理权权限的标记；3、主要权限在于为商主体管理事务，并为商号签名；4、只有完全商人才可被授予被代理人经理权；5、明示与登记相结合，经理权授予才能生效；6、经理权受到权限范围的限制；7、经理权不具有单一性和排他性。有关经理权的两个问题一、经理权的登记效力各国立法对经理权登记的效力表述不详，主流有两者观点：一为登记要件主义，认为注册登记是经理权授予的前提，未经登记不生效；二为登记对抗主义，未经登记依然生效，但不得对抗第三人。二、共同经理权商人对几个人共同授予的经理权成共同经理权，这意味着在企业中几个人对企业主拥有代理权。德、法、韩等国以及我国台湾地区都规定了共同经理权。共同经理权的设置本质上是为了限制经理人的经理权，使单独的经理人行使受限的经理权时，对企业不产生效力。第三章商行为第一节商行为概述第二节一般商行为第三节特殊商行为第一节商行为概述

1、商行为一般是是商主体所从事的行为2、商行为是以营利为目的的法律行为3、商行为具有营业性〔经营性〕4、商行为是表达商事交易特点的行为传统商法之商行为特征：二、商行为的特征我国商法的商行为特征1、以营利为目的2、主要表现为营业行为但又不限于营业行为3、主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可以成为商行为的实施主体商事行为与民事行为的区别1、商事行为的目的意思中包含营利动机。营利性是商行为具有独立价值而区别于民事行为的关键所在。2、意思表示适用不同的法律规那么。意思表示的自愿真实是民事行为生效的要件，商事行为领域却有特殊规那么存在，如公司契约，如果股东基于欺诈等原因与他人成立公司，只要取得了设立证书，基于企业维持的原那么，该股东不得要求宣告公司无效，仅可以采取补救措施。3、行为能力具有不同的内涵。民事行为能力取决于行为人的年龄、治理和精神状况，商事行为能力的根底那么是资本经营或财产能力。一般商行为与特殊商行为绝对商行为与相对商行为单方商行为与双方商行为根本商行为与辅助商行为固有商行为与推定商行为内部商行为和外部商行为诺成性商行为和实践性商行为三、商行为的分类四、抽象商行为与具体商行为理论上可以将商行为分为抽象商行为与具体商行为，二者是上位阶与下位阶的关系。抽象商行为也叫一般商行为，是商法理论对具体商行为〔也叫特殊商行为〕抽象化的产物，表达商行为制度的本质和根本规律；二者共同构建了完整和系统化的商行为法律制度体系。目前我国没有形式上的商法，因此也不存在抽向商行为的概念和相关的完整规那么。但经济生活的要求使我国的具体商行为制度通过单行法的形式表达出来。第二节一般商行为一、一般商行为概述一般商行为是大陆法系商法特有的概念，是形式理性的产物。除少数国家或地区在立法中称为交易行为或市场行为外，大陆法系根本在立法中称为商行为。一般商行为的概念界定，具有法律适用上的特殊意义。因为从表象上分析，大陆法系私法中的民事行为和商行为难以区分，二者均是交易行为并遵守相同的交易规那么。只有通过法律对商行为的界定来揭示商行为不同于民事行为的本质，才能将符合商行为特征的交易行为从一般交易行为中提取出来，使其接受商法的特殊调整。二、一般商行为的种类〔一〕商法上的债权行为〔二〕商法上的物权行为〔三〕商事交互计算交互计算交互计算是指经常实施商行为的当事人约定，以其相互间之交易所生之债权、债务为定期计算，互相抵消，仅支付其差额的契约关系。它实际上是一种活期账户结算方法。交互计算的构成必须具有业务往来和交互计算的约定。第三节特殊商行为一、特殊商行为的概念特殊商行为作为一个与一般商行为相对的概念，是从商法对商行为之特别调整的个性角度提出来的。它是指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规那么调整的商行为。二、特殊商行为的种类商事行为的独立性考察一些民法学者否认商事行为的独立性，认为商事行为与民事行为没有本质的区别。这样的观点显然受到了民商合一理论的影响。但是，毋庸置疑的是，商事行为的根本特征清楚地说明：商事行为明显地不同于一般的民事行为，在立法上应当以特殊的标准进行规制。一、商事行为与法律行为的区别2、商行为与法律行为的生效要件不同依民法原理，法律行为一般生效要件包括当事人须有相应的行为能力；须有真实的意思表示；合法的标的；标的须可能和确定等四项。但是商法为促进交易的迅捷与平安，对民法上的个别生效要件做出了变更。一是行为能力；二是意思表示。关于行为能力，商法重视对商主体资格的审查，特别是营业能力。关于意思表示，商事行为完成后，原那么上表意人不得以意思表示瑕疵为由主张行为之撤销或无效。3、商行为与法律行为作用不同法律行为遵循自主、自愿、自力的“私法自治〞宗旨，目的在于完善市场机制，因为健全的市场机制必须以健全的法律行为制度为其根本要素，这使得法律行为制度完全与市场趋于一致。商事行为的作用在于通过简化商行为格式，节约交易费用，降低交易本钱。二、商事行为与民事法律行为的区别商事行为简化了交易的方式和程序，同时强化了对商人〔即商行为一方当事人〕利益的保护；对商行为规定的法定利率比一般民事流转的利率高；在商事行为方面，债务人应负连带责任是根据审判实践的推定，在民事行为方面，连带责任应由合同做出专门的规定；在商行为中，握有抵押品的债权人对抵押品拥有更大的权利；为了保护商行为产生的权利，规定了缩短的诉讼时效期限；商行为的纠纷可以提交特别司法机关处理。〔一〕商事行为在具体制度上区别于民事法律行为〔二〕商事行为不同于民事行为的经济本质从其经济本质研究，民事行为和商事行为均属于社会再生产过程中不可或缺的流通环节，是商品交换的法律表述。但是二者代表了商品交换的不同阶段和形态。民事法律行为是简单商品交换的法律表达，而商事行为的经济本质就是以商品流通为手段的资本增值行为，是近现代兴旺商品经济的法律表达。〔三〕民事行为与商事行为的价值取向不同1、民事法律行为以意思自治实现公平〔1〕商品经济是民事法律行为及其价值取向所反映的经济根底。〔2〕民事法律行为的价值取向的终点是人的“尊严〞。2、商事行为以营利为目的，追求效益至上〔1〕市场经济是商事行为及其价值取向所反映的经济根底。〔2〕商事行为价值取向的终点是趋利避害。三、关于商事行为的立法例1、概括主义采概括主义的国家对商事行为概念径直做出简洁的立法界定，也即做出归纳性的抽象定义。2、列举主义采列举主义的国家未对商事行为概念做出归纳性的抽象定义，而是依法列举假设干种类的商行为，让具体行为来确定商事行为的概念。3、概括主义和列举主义结合既对商事行为做出归纳性定义，又列举出假设干种类的商事行为。第一节商事登记概述第二节商事登记的对象与登记管理机关第三节商事登记的种类第四节商事登记的程序第五节商事登记的效力第六节商事登记的监督管理第四章商事登记一、商事登记的概念、特征二、商事登记立法三、商事登记的限制四、商事登记的意义第一节概述一、商事登记的概念、特征概念：商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法规、商事登记法规实施细那么以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记薄的法律行为。特征：1、商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为；2、是一种要式法律行为；3、是国家利用公权干预商事活动的行为；4、是创设和确立商事法律关系的根本要素。〔一〕强制登记原那么。和任意登记原那么对应，要取得商人资格，必须登记。综合各国规定，强制登记主义是根本原那么，仅少数商人无需登记。?日本商法典?规定：“本法中有关商业登记、商号及商业账簿的规定，不适用于小商人〔即营业资金在50万元以下的非公司形态商人〕。〞我国台湾地区商业登记法那么对以下事项免于商事登记：沿门沿街叫卖者；于市场外设摊营业者；农林、渔、牧业者；家庭手工业者；由主管机关所定的小规模营业者。商事登记的原那么〔二〕全面审查原那么。登记主管机关全面审查登记的企业是否是一个经济实体，是否可以取得商人资格。从业人员资格、能力的审查、资本额、机构健全性的审查、企业名称的审查。〔三〕公开登记原那么。不管是设立、变更或注销登记，所有登记事项都要向社会公开，每个人都有权查阅、复制登记簿上的内容。公开登记通过以下渠道：在指定报刊上公开；登记机关向公众提供查阅效劳。二、商事登记立法指标准商事登记行为，确定商事登记主管机关、登记内容、登记程序等事项，调整商事登记关系的法律标准的总称。商事登记立法的体例1、由商法典规定商事登记制度。如?德国商法典?、?日本商法典?、?韩国商法典?。2、由专门法规规定商事登记制度。如日本在商法典之外另制定有?商事登记法?。3、有相关企业法规定。如英国与美国，英国是由各相关公司法规定，美国是由社团法规定。商事登记立法原那么的历史考察1、放任设立原那么。这一原那么流行于欧洲中世纪后期商业兴盛时期。此原那么弊端颇多，已根本不被采用。2、特许原那么。早期欧洲国家公司设立多奉行这一原那么，但这一原那么对商主体采禁止态度，不利于商事交易的开展，已根本不用。3、核准原那么。根据这一原那么，商主体的设立和存续不仅要符合法定条件，还需行政机关许可，实质上是用行政特许代替君主特许，对商主体的限制不如特许原那么严格。4、准那么原那么。法律预先设定商主体成立和存在的必要条件，只要符合条件，就可以获得主体资格，无须行政机关批准。该原那么的弊端是，如果法律规定不够详细和严谨，那么容易产生漏洞。5、严格准那么主义。根据这一原那么，法律不仅规定商主体成立和存在的条件，而且规定商主体的严格责任，登记机关对商主体设立和存续没有自由裁量权，设立程序较为宽松，但对社会的责任加大了。三、商事登记的限制指对于不符合法定要求的登记事项不予登记的制度。从理论上说，一般包括主体和行为的限制，主体的限制主要包括职务上和能力上的限制；行为的限制主要包括行为符合法律规定的一般要求和具体要求。四、商事登记的意义1、使商主体得以成立和存续；2、有利于商主体确立经营信誉；3、有利于保护交易相对人和社会公众的利益；4、有利于国家建立良好的商事经营的法律秩序。商事登记与商主体成立的关系第一种做法是，商事登记为商主体成立的必要条件，未经登记不能成立商主体。称为商主体成立要件主义。第二种做法是，将商主体的设立登记视为商主体成立后依法需进行的行为，奉行先设立后登记原那么。称为商主体非成立要件主义。我国现行的相关规定那么难以归入以上两种立法原那么之中。依照我国商事登记的相关规定，商事登记是各类商事主体成立的必要条件，是商法人取得法人资格的前提条件，也是不具备法人条件的商主体取得经营资格的前提条件。未经登记，行为人即使以商事主体的名义实施了商事经营活动，也不得享有商事主体的权利，同时也不必履行商事主体的义务，该行为可认定为无效行为。第二节商事登记的对象与登记管理机关一、登记对象1、具备企业法人条件的企业；2、不具备企业法人条件的企业或经营组织。二、登记管理机关世界上主要有四种模式：1、法院是商事登记机关。如德国和韩国。2、法院和行政机关均为登记机关。如法国。3、行政机关或专门设立的附属行政机构作为登记机关。如美国、英国、日本。4、专门注册中心和商会为登记机关。如荷兰。我国的登记机关是国家工商行政管理机关1、名称登记2、出资人登记登记3、住所登记4、法定代表人登记5、注册资金登记6、章程登记7、企业类型和经济性质8、经营范围登记一、开业登记〔设立登记〕第三节商事登记的种类商事登记机关对已成立的商主体，因其自身情况发生变化，变更已登记事项的法律行为。通常，商主体因合并、分立、转让、出租、联营以及因名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营期限、注册资金等发生变化都直接导致其变更登记。二、变更登记商主体解散、歇业、被撤销、宣告破产或者因其他原因终止营业时，必须办理注销登记。三、注销登记企业分支机构是企业在其住所或主营业地以外的地方设立不具有法人资格的附属经营机构，如分店、分厂、分公司等，但不包括具有法人资格的子公司等形式上独立而实质上附属的企业。设立企业分支机构应当向登记机关提交设立申请书，企业章程，营业执照等文件。四、企业分支机构登记申请受理审查核准发照公告1．形式审查2．实质审查3．折衷审查第四节商事登记的程序第五节商事登记的效力与监督管理1、未履行商事登记之事项在法律上对第三人具有何种效力；2、已履行商事登记之事项在法律上对第三人具有何种效力。一、商事登记的效力〔一〕公示效力1、应登记的事项业已登记与公告后，皆可对抗第三人。2、应登记事项未经登记或公告，不得对抗善意第三人。3、情况不实的登记不得对抗善意第三人。〔二〕特殊效力1、弥补效力法律关系一经商事登记，有关当事人不得再主张原来存在的某些瑕疵登记即产生实质上弥补该瑕疵的相同效力。2、附随效力指伴随着商事登记，可以进行一定的行为，或者免除一定的责任。二、商事登记的监督管理企业登记档案管理企业证照管理企业年度检验制度商事登记监督管理是指商事登记主管机关基于商事登记而对商主体依法实行的监督管理。分为社会公众的监督管理和登记主管机关的监督管理。社会公众的监督管理主要是规定公众享有查阅商事登记簿、与登记相关的资料信息的权利。登记机关的监督管理主要是对于商主体违反登记法规的行为有权进行处分。三、中国商事登记的现状与问题〔一〕现状中国现阶段没有一部专门的商事登记法，也没有在?民法通那么?或相关法律中就商事登记制度做出集中而系统的规定。现行商事登记制度分别以?企业法人登记管理条例?及其实施细那么、?公司登记管理条例?、?合伙企业登记管理条例?、?个人独资企业登记管理方法?等行政法规与规章表现出来。〔二〕存在的问题1、法规重叠、体系混乱2、法规存在盲点、漏洞和空白3、法律法规相互之间存在矛盾4、法律位阶普遍较低5、差异待遇现象严重且程序极不统一〔三〕中国商事登记制度的完善1、完善商主体资格取得的前提条件2、改革年检制度3、强化公告制度4、完善登记程序5、增设更正登记制度第一节商号的概念与特征第二节商号的种类第三节商号的取得与废除第四节商号的登记第五节商号的废止第六节商号权第五章商号概念：又称商事名称、商业名称，它是指商主体在从事商行为时所使用的名称，即商主体在商事交易中为法律行为时，用以署名或让他的代理人用其与他人进行商事交往的名称。第一节商号的概念与特征我国?民法通那么?中对个体工商户和个人合伙的商事名称称为“字号〞，而?企业名称登记管理规定?中对工商企业的名称称为“企业名称〞，与此同时，该规定第7条将“字号〞等同于“商号〞。特征：1、商号本身不是法律上权利义务的承担者；2、商主体用于代表自己的名称，相互区别的标志；3、商号是商主体的商事名称，只有商主体在从事商行为时才可以使用。商号的功能1、商号是商主体法律人格的彰显2、商号能为企业带来经济利益3、商号是建立消费信赖的根底商号与其他商事标记的区别：1、与商事经营者的姓名2、与商店招牌3、与行号4、与商号缩写5、与注册商标6、与效劳商标7、与原产地标记行号最大区别：行号仅指企业，商号指明商主体注册商标一定经营企业的特种商品或产品的标记，适用商标法。服务商标服务的标记，商号的人格权标识意义要比服务商标更明显。原产地标记并非由某一企业专有，而商号为某一企业专有。商号与类似标记的比较商号的起源商号作为商主体的名称，其起源晚于姓名。但是商号权作为商主体在法律上所享有的权利，其形成几乎与姓名权处于同一时间。有学者考证，商主体的名称起源于合伙组织的出现，最初它被作为合伙组织的标志而出现。但是在古罗马法和日耳曼法中，合伙被视为一种契约，在法律上并不存在独立的权利。到了中世纪，合伙和公司得到了进一步开展，为了交易的方便，同时也为了明示组织所有人，人们便将几个合伙人或股东的姓和在一起，组成一个商业名称。也许就是现代商号的始祖。但这种商业名称并未被作为私权受到法律保护，直到18世纪末、19世纪初，大陆法系国家公布商法典时，才开始确认商号权，并通过私法予以保护。简单商号与组合商号独资商号与公司商号人命商号、物名商号、混合商号原始商号、派生商号、继获商号第二节商号的种类一、商号的选定商号的选定是指商主体按照法律的要求取得商号。在不同国家和地区，商号选定有两种原那么，一是商号自由原那么，即商人选用何种商号，法律不加限制。采用这一原那么的主要有美国、英国、日本等。二是商号真实原那么，又称为初始原那么，法律对商号选定予以严格限制。采用这一原那么的主要有德国、法国、瑞士等。第三节商号的取得与废除在我国，从?企业名称登记管理规定?的内容看，商号制度应属于真实原那么。该规定对商号选定有以下几个方面的要求：1、商号应依次由字号、行业或经营特点、组织形式三局部组成。2、商号应冠以商主体所在地的省或市或县行政区划名称。3、某些商主体的名称不能冠以所在地行政区划名称。4、商号当中的字号应当由两个以上的字组成。二、商号选定的限制1、商主体原那么上只允许使用一个商号；2、商号的内容和文字涉及到法律所列举的不得使用的事项时，将被禁止使用；3、商号的选定必须遵守语言文字的统一要求；4、设立分支机构的商主体及其分支机构商号的选定应符合法定要求；5、联营商事企业的名称不得使用联营成员的商号。一、商号的登记商号的登记，是指商主体对其所选定的商号按照法定要求和程序，在商事登记机构办理注册手续，经审查后获得专有使用权，并实现公示的过程。类型：创设登记、变更登记、转让登记、废止登记、撤销登记、继承登记效力：排他效力、救济效力第四节商号的登记与废止二、商号的废止商号的废止是指商号因不再被使用而从法律上失去效力的事实状态。一般认为商号的废止分三种情形：1、实施了商号申请登记或预先登记者，在登记之后不再使用该商号。2、因商主体发生变更，商号同时变更，原有商号废止。3、商主体未发生变更，但商号发生变更，原有商号亦废止。一、商号权的概念与特点商号权：是指商主体依法享有的对商号的专有使用权，它包括专有权和使用权两个方面。第五节商号权商号权作为一种特殊的法律权利，具有以下几个特点:其一，商号权具有区域性限制。其二，商号权具有公开性。其三，商号权具有可转让性。商号权的性质1、人格权说此说主张商号权为人格权的一种，主要因为商号为业主表彰自己的名称，与姓名权实质无异，与自然人一样商事主体均有权决定、使用和依照规定改变自己的名称，禁止他人干预、盗用和假冒。2、财产权说此说主张商号一经商事主体登记后享有专有权，此权利与商誉的维护息息相关，商誉包含一定经济价值和社会价值，属于无形资产，此项权利可以转让、继承，而作为人格权的名称权是不能作为转让或继承的标的的。3、折中说该说认为，商号权一方面有姓名权的排他效力，另一方面又可作为财产权进行转让和继承，因而兼具人格权和财产权的特性。理由在于：一是商号作为表示自己名称之用，具有独立人格的根底，所生之权具有人格权的特征；二是商号和营业商誉等联系在一起，具有财产价值，可称为转让、继承之物，在这个意义上，商号权又归属于财产权；三是国际公约上把商号权视为知识产权〔工业产权〕的一种，如?巴黎公约?以及一些国家的国内法将商号纳入知识产权之列。而知识产权通常被认为兼具人格权与财产权的性质。因此，将商号权定位于人格权与财产权相结合的一种权利似乎更有道理。二、商号权的保护各国对商号的法律保护分为以下四种立法模式：1、在民商法中加以规定。2、以特别法的形式加以规定。3、在知识产权法中加以规定。4、在竞争法中加以规定。合法使用的商号必须受到法律上的保护，这是各国法律奉行的关于商号权的一个根本原那么。商号权保护的方法通常有两种：1、商号管理机关行使保护权。2、商号权利人行使保护权。三、商号权的取得方式商号权的取得方式通常有以下几种：1、使用取得主义。指商号一经使用，使用者即可取得该商号的专用权而无须履行法定登记手续。目前仅有少数国家采取该制度，如法国。2、登记对抗主义。指商号权的取得无须登记，但未经登记缺乏以产生对抗第三人的效力。该制度主要表达在韩国、日本商法中。3、登记生效主义。指商号只有经过登记才可使用，才具有排他性专用权。该制度在德国等国家实行，我国采取的也是该制度。四、商号权的内容1、商号使用权指商主体对其商号享有独占使用的权利，其他任何人不得干预和非法使用。2、商号独占权商号经登记注册后，在法律上具有排他效力，即商主体拥有拒绝他人使用的权利。3、商号变更权商号作为商主体的人格标识，经登记注册后即具有稳定性，不得擅自变更。但是，如果商主体因生产经营需要，那么可以依法申请变更。4、商号转让权商号作为一种特殊的财产形式，其转让的合法性得到了各国立法的肯定。具体如何转让，有以下两种不同的立法。其一为绝对转让主义，在立法上奉行不得单独转让的原那么，即商号应当连同营业一起转让。奉行这一原那么的主要有德国、意大利、日本等。其二为相对转让主义，在立法上奉行商号可单独转让的原那么，即商号不必连同营业一起转让。奉行这一原那么的国家不多，主要是法国。可以认为我国采取的是商号不得单独转让主义。如我国?企业名称登记管理规定?第23条规定：“企业名称可以随企业或者企业的一局部一并转让；〞五、商号权的冲突与协调〔二〕商号权与商标权的冲突对于企业来说，商号权和商标权都是十分重要的权利，与企业的信誉息息相关。很多企业都将企业字号同时作为商标注册保护，如北京“同仁堂〞既是字号也是注册商标。尽管商标是商品和效劳的标记，而商号是企业特定化的标志，但在实践中这两种权利既相互交叉又彼此包容，然而在我国的法律制度下对两者的保护却是相互别离的。由于没有交互检索系统，在商标领域对商号不予保护，在商号领域那么只对著名商标予以保护，两者的冲突成为必然。主要表现为：一是将他人在先注册的商标相同或相似的文字登记为商号，导致社会公众产生混淆；二是将与他人在先登记使用的商号相同或相似的文字注册为商标，引起误认。〔三〕商号权与域名之间的冲突〔五〕协调与对策1、立法上明确商号权，构建完整知识产权法律体系。这是从源头上解决商号权保护问题的对策。在立法上，要结合我国国情，解决好与?与贸易有关的知识产权协议?〔TRIPS〕衔接问题。核心问题是赋予商号应有的法律地位。?保护工业产权巴黎公约?规定，商号专用权的保护不受其登记主管机关辖区限制我国是该公约成员国，从履行会员国义务上讲，我国立法应与其一致。2、健全商号核定标准、完善登记管理制度。健全和完善商号的国家标准，作为企业名称核准登记标准的根底。确定以商号为核心的企业名称登记管理制度。确立商号同行业唯一性原那么，即同一行业不同地区的商号不能相同。建立一整套商号专用权的申请、审查、异议、争议、确认和事后救济等程序和操作方法。发生纠纷和冲突时，能够有效启动管理和救济机制，解决争端。3、有针对性地协调商号权与商标权的冲突。理顺关系，改变我国商标权优于名称权和商号权的现状。?保护工业产权巴黎公约?不仅将厂商名称列为工业产权，而且将已注册的企业名称看作可对抗商标注册的“在先权〞。修订后的商标法规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突〞。具体审查冲突双方主观成心，区别对待，制止恶意抢注、欺骗、误导行为。在制定实施商号保护专门法律前，根本上的对策，是把商标法效力范围扩大到商号，给予商号与商标权同等水平的保护。4、明确著名商号的绝对权，给予其应有的特别保护。给予著名商号假设干特别权利：一是给予其与著名商标同等的排他权；二是加大力度，打击针对著名商号的侵害；三是支持著名商号保持传统特色，使其产品与商号保持风格上、内涵上的传统。在实践中，要综合考察商号的历史渊源和产品脉络，通过市场、行政和司法三种手段，挖掘、抢救和认定一批代表历史开展、民族特色的著名商号。所谓市场的手段就是成认商号的历史，成认市场的认可。商号转让：商主体将其享有的商号权利全部让与受让人的行为。商号出借：商主体将商号使用权局部或全部让与他人的行为。第六节商号的转让与出借我国商号制度存在的问题及其完善1、我国现行商号制度的缺陷在我国，商号制度被企业名称制度取代。按照该制度，除了商号以外，企业名称还包括行政区划、行业特点、和组织形式等要素，但只有商号才是企业真正的标记。这一制度主要是出于行政区划或条块分割的便利，出于方案经济的需要，从方案管理的模式出发，人为划分市场的结果，因而实际上是政府主管部门强加在企业商号之上的外来附加标志。这一制度使得共同存在于同一城市或同一行政辖区内的不同企业大量使用了足以使人产生误解的相同或相似的商号。2、我国商号制度的完善〔1〕就我国商号地域性的完善而言，必须尽快减少登记机关的层级，实现商号在较大行政区域内的唯一性。〔2〕就商号权与商标权之间的冲突而言，应当与国际接轨，修改商标法，明确将商号作为商标的在先权利，给予商号尤其是知名商号与商标同等水平的保护，从而使公司商号的法律保护系统化。相关案例1、银商中国与银商集团商号权之争2、“蒙牛酒业〞商号VS蒙牛著名商标3、“吴良材〞企业老字号争夺纠纷从2005年6月始，杨彪在哈尔滨分别设立了以“银商〞为商号的四家公司，2006年8月，为了拓展全国业务的需要，杨彪在上海注册了上海银商实业股份，地址位于浦东陆家嘴金融区东方路800号宝安大厦。巧合的是，杨彪竟把公司设在了中国银联上海分公司(即成立于2002年的银联商务)的楼下。2006年10月23日，上海银商实业股份向国家工商总局提出申请，核准使用“银商科贸股份〞的企业名称，并取得了?企业名称预先核准通知书?。同日，国家工商总局在其网页上对该名称予以公告。由此，杨彪在先取得了以“银商〞为字号的企业名称使用权。2007年春节前夕，杨彪在国家工商总局的网站上发现又有一家以“银商〞为名称的工商成立了，而这一家银商集团正是自己楼上的邻居，中国银联上海子公司银联商务有限责任公司变更而成。2007年4月20日，上海银商实业股份向国家工商总局提请行政复议，请求驳回银联商务有限责任公司将企业名称变更为“银商(集团)〞的申请。而更让人意想不到的是，4月27日，银商(集团)在全国正式挂牌成立了。银商中国作为国内成立最早、规模最大的民营个性化金融支付平台，目前的业务已经暂停。商号之争给杨彪下一步申请许可、牌照设置了很多障碍，“现在什么都不能做了，做好了也是帮助了对方；同样对方做的不好，也会坏了自己的品牌〞。“蒙牛〞商标的持有者为蒙牛乳业公司。“蒙牛〞商标2000年8月6日被认定为首批“内蒙古自治区著名商标〞；2002年2月被国家工商行政管理总局认定为“中国著名商标〞；2002年9月，蒙牛乳业公司的“蒙牛〞牌液体奶产品被国家质检总局认定为“中国名牌产品〞。2001年8月7日，蒙牛酒业公司在呼和浩特市某开发区的基层工商局注册成立，商号也为“蒙牛〞，主要生产一系列“用牛奶做的酒〞，即系列奶酒。蒙牛酒业公司在其系列奶酒产品包装上显著凸现“蒙牛酒业〞四个大字，其字体大小、突出程度和标准个数远超过其商标标识。“蒙牛酒业〞的产生和对“蒙牛〞商号的突出使用，以及蒙牛酒业公司在市场经营及代理招商中的其他一些不正当行为，均导致市场及社会公众对“蒙牛〞品牌的严重混淆及误认。第一节概述第二节分类第三节商事账簿法律关系第四节效力与保管第六章商事账簿第一节概述概念：商事账簿，亦称商业账簿，是指商主体为说明其财产状况和经营情况，依法制作的簿册，包括书面形式和电子形式。特征：1、商事账簿系商主体所制作的账簿2、商事账簿反映商主体的营利性3、商事账簿的设置具有法定性设置原那么：1、强制原那么〔干预原那么〕2、放任原那么〔自由原那么〕3、折中原那么特征与设置原那么商事账簿立法1、综合立法在一部综合性法典或调整某一类法律关系的法律中含有设置商事账簿或商事会计的内容，将商事账簿法语其他法律混合在一起的立法模式。2、单独立法将商事账簿制度或会计制度从综合立法状态中别离出来，制定为单独法律的立法模式。目前，包括我国在内，有不少国家采用这一立法模式。商事账簿的意义商事账簿的制作，对于加强商主体内部管理和外部监督，保障第三人利益和维护社会交易平安都具有颇为重要的意义：1、便于商主体既是了解自身经营和财务状况，以此作为计算盈余、分配利润、调整经营决策和开展战略的依据。2、使交易相对人更好地了解商主体的经营状况、资信能力，做出交易与否的决策，更好维护自身利益。3、便于政府主管部门的监管，确保其他交易主体或社会公众的平安，同时也是税务部门征税的依据。4、是债权人清算商主体破产债权的主要依据。5、对于股份公司而言，是股东及时了解公司经营状况，从而行使权力的重要依据。同时对于公司简化信息程序，强化信息披露制度具有重要意义。6、对于法律诉讼来说，商事账簿是重要的证据材料之一。第二节分类会计凭证会计账簿财务会计报告一、会计凭证会计凭证是指记录商主体日常经营活动情况并作为依据的书面证明，是登记商事账簿的依据。会计凭证分为原始凭证和记账凭证两类：1、原始凭证又称单据，是指在商事交易时取得或填制的用以记录或证明交易发生和完成状况的原始书面证明。2、记账凭证又称为分录凭证、记账凭单，是指根据审核后的原始凭证或原始凭证汇总表，按照交易业务内容予以分类二填制的，可以直接作为记账依据的凭证。二、会计账簿会计账簿是按照一定的程序和方法，全面、系统、连续和分类记载和反映商主体经营业务活动的簿册。按其性质和用途可分为序时账簿、分类账簿和备查账簿。会计账簿所记载的内容都是商主体编制会计报表、进行经营活动分析、进行资产审计评估以及再涉及法律诉讼时作为证据材料的重要依据。三、财务会计报告财务会计报告是指商主体依法向政府提供或向社会披露的反映其财务状况和经营成果的书面文件。根据我国会计法的规定，财务报告由会计报表、会计报表附注和财务情况说明书三项内容组成。会计报表是指用货币形式综合反映商主体在一定时期内，即一定的会计期间内的生产经营活动和财务状况的一种书面报告文件。会计报表附注是指为帮助理解会计报表内容而对报表记载的相关事项做出的解释。财务情况说明书是指为了方便会计报表的使用者而对商主体的财务情况做出成果的具体说明。商业账簿的记载方法二、记账本位币记账本位币是指在会计核算中，日常登记账簿和编制会计报表时用以计量的货币。?会计法?第12条第1款规定：“会计核算以人民币为记账本位币。〞第2款规定：“业务收支以人民币以外的货币为主的单位，可以选定一种货币作为记账本位币，但是编报的财务会计报告应当折算为人民币。〞1992年财政部发布的?企业会计准那么?第8条规定：“会计记账采取借贷记账法。〞所谓借贷记账法，是以“资产=负债+所有者权益〞这一平衡关系为理论依据，以“借〞和“贷〞为记账符号，用以反映企业资金增减变化的复式记账法。其中，“借〞表示资产和费用的增加，负债、所有者权益、收入和利润的减少；“贷〞表示资产和费用的减少，负债、所有者权益、收入和利润的增加。三、记账法四、会计年度会计年度是会计分期核算的时间单位。只要企业未解散，其业务总是持续不断地进行，为了统一会计核算资料的时间口径，只能截取一段时间进行核算。各国关于关于会计年度的规定不尽相同。德意等国采取公历年制，会计年度为1月1日起至12月31日止；英国、日本采4月制，从每年的4月1日至次年的3月31日；中国?会计法?采公历年制，第11条规定：“会计年度自公历1月1日起至12月31日止。第三节商事账簿法律关系一、概念指受商事账簿法律标准调整的、因商事账簿的设置、核算、监督、记账和保管等行为所形成的商事账簿当事人之间的权利义务关系。二、特点三、种类1、商事账簿核算关系2、商事账簿信息披露关系3、商事账簿管理关系4、商事账簿监督关系第四节商事账簿的制作、保管与法律后果一、商事账簿制作的作用二、商事账簿的保管三、违反商事账簿制作义务的法律后果〔一〕编制原那么1、客观性原那么2、相关性原那么3、可比性〔统一性〕原那么4、一贯性原那么5、及时性原那么6、明晰性原那么7、权责发生原那么8、配比原那么9、谨慎性原那么10、实际本钱核算原那么11、收益性支出与资本性支出划分原那么12、重要性原那么一、商事账簿的制作〔二〕制作方法1、坚持跨级期间根本提前2、应以人民币为记账本位币3、应运用商事主体的会计核算方法，一般包括：〔1〕设置账户〔2〕复式记账〔3〕填制凭证〔4〕登记账簿〔5〕本钱计算〔6〕财产清查〔7〕编制会计报表〔8〕会计资料的分析利用〔三〕作用1、对于商事交易各方而言，尤其在商事交互计算中，商事账簿是其进行财务清点核算的重要依据；2、对于商事主管部门来说，商事账簿是进行稽核审计、计算税率、资产评估的重要依据；3、在法律诉讼中，商事账簿具有重要的证据效力。二、商事账簿的保管各国法律都不同程度地规定了商主体由保管商事账簿的义务。在我国，根据会计法规定，会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料，应当按照国家有关规定建立档案，妥善保管。三、违反商事账簿制作义务的法律后果多数国家法律规定商主体必须履行商事账簿制作的义务，目的在于使国家或政府以及社会及时了解企业的状况，以利于对企业的经营予以监督。因此，商主体所负有的制作商事账簿的义务具有很强的公法性，是一种公法上的义务。如果违反，商主体可能遭致行政处分和刑事处分。商法概述划分形式：主观主义、客观主义、折中主义立法例实质广义：全部商事法律部门狭义：商法典及其附属法规特征商行为的营利性兼具公法性开展性、国际性对调整对象的认识商法的独立性：独立的法律部门，民法的特别法根本原那么商事财产与其密切联系的商事人身关系从事营业行为引起的经济关系及与此相关的社会关系总和商事组织关系、交易关系、代理关系、自律和监管关系商主体内部、外部和商业管理关系商主体严格法定维护交易简便迅捷原那么维护交易公平和平安原那么英美法系大陆法系：商事普通法、特别法、习惯法现代商事组织关系和现代商行为关系商事关系即商人之间因商行为而形成的法律关系商主体法律特征本质上是拟制的法律主体以营利为目的承担商法上的权利和义务商事能力商主体依法从事商行为，承担商法上权利义务的行为能力具备商事能力者以具备民事能力为前提，特殊的民事能力商事权利能力和行为能力皆以法律授权范围为限商主体法定现代民法赋予商主体具体人格，设立不同的组织和行为标准独立商主体的条件人们普遍商化，并非意味着人人都是商人“民法的商法化，商法的民事化〞：标准企业的商法在市民法体系中占据了主导地位，修正了民法的一些原理财产营业以自己名义从事商事活动商主体独立性商主体未与民事主体混淆商主体独立立法的制度价值法律赋予商主体的义务严于一般民事主体传统民法的主体制度不能解决内部关系极为复杂的商主体问题登记商主体的分类商个人：依法取得特定的商主体资格，承担权利和义务的个体商合伙：两个或两个以上的合伙人依法对债务承担无限连带责任现行商法中商主体类型有限责任公司〔?公司法?第23条〕股份〔?公司法?第77条〕合伙企业〔?合伙企业法?第8、17条〕个人独资企业〔?个人独资企业法?第8、9条〕个体工商企业〔?民法通那么?第26条〕全民所有制工业企业〔?全民所有制工业企业法?第16、17条〕城镇集体所有制企业〔?城镇集体所有制企业条例?第12、14条〕乡村集体所有制企业〔?乡村集体所有制企业条例?第13、14条〕中外合资经营企业〔?中外合资经营企业法?第3条〕中外合作经营企业〔?中外合作经营企业法?第5条〕商辅助人：经理人、代办人商中间人：代理商、居间商、行纪商商法人：依法成立，拥有法人资格，依法独立享有权利、承担责任外资企业〔?外资企业法?第3、6、7条〕商行为定义客观主义：法国按法律行为的客观内容来认定是否属于商行为主观主义：德国：有商人双方或一方参加的法律行为属于商行为折中主义：日本为代表的多数大陆法系国家采取主客观双重标准中国的界定商行为与商主体相联系：?深圳特区商事条例?第5条非商主体也可以成为商行为的实施主体现代商法中传统商行为已开展为以资本和智力经营为特征的市场行为特征以营利为目的的法律行为一般是商主体所从事的行为，民事主体也可实施商行为经营性〔营业性〕行为商行为是表达商事交易特点的行为绝对商行为、相对商行为单方商行为、双方商行为根本商行为、辅助商行为分类固有商行为、推定商行为内部商行为、外部商行为诺成性商行为、实践性商行为法国：商行为为中心德国：商人为中心，?德国商法典?对民法一般原那么的变更、补充日本：借鉴德国，但采用折中主义立法原那么立法模式韩国：受美日的影响，将绝对商行为和营业性合一称为根本商行为中国澳门：吸收大陆、英美法系的经验，对商行为的内容规定详细中国台湾：采民商合一立法例，设有单行法辅之英美：存在严格意义的商行为，英国有独立的商事司法体系，?美国商法典?以商业交易为中心设计特征商人性商事代理独立性职业性有偿性商事行纪：行纪商事经营行为，一般行纪人从事职业性的行纪经营商事居间以实现委托人与第三人订立合同的目的处于中介人地位，不直接介入委托人与第三人的关系有偿法律行为、双务行为商事登记概念：为设立、变更或终止商主体资格，依法由当事人申请、经审核将登记事项记载于商事登记簿的综合法律行为特征设立、变更、终止商主体资格的法律行为公法性质的行为立法