建设工程施工合同管理-双方的权利义务

（1）办理法律规定应由承包人办理的许可和批准，并将办理结果书面报送发包人留存；（2）按法律规定和合同约定完成工程，并在保修期内承担保修义务；承包人未收到保修通知，是否要承担保修费用？（3）按法律规定和合同约定采取施工安全和环境保护措施，办理工伤保险，确保工程及人员、材料、设备和设施的安全；（4）按合同约定的工作内容和施工进度要求，编制施工组织设计和施工措施计划，并对所有施工作业和施工方法的完备性和安全可靠性负责；经批准的施工方案不当，责任应该由谁承担呢？根据“谁施工谁承担主要责任”的原则,施工方案造成的不当后果应当由施工方承担,即使施工方案经过设计单位批准、监理公司同意,也不能免除施工方的责任。（6）按照第6.3款〔环境保护〕约定负责施工场地及其周边环境与生态的保护工作；若在施工过程中发现文物，应怎么处理？《中华人民共和国文物保护法)第三十二条明确规定:“在进行建设工程或者在农业生产中,任何单位或者个人发现文物,应当保护现场，立即报告当地文物行政部门,

（5）在进行合同约定的各项工作时，不得侵害发包人与他人使用公用道路、水源、市政管网等公共设施的权利，避免对邻近的公共设施产生干扰。承包人占用或使用他人的施工场地，影响他人作业或生活的，应承担相应责任；应履行的其他义务。109按照法律规定和合同约定编制竣工资料，完成竣工资料立卷及归档，并按专用合同条款约定的竣工资料的套数、内容、时间等要求移交发包人；8将发包人按合同约定支付的各项价款专用于合同工程，且应及时支付其雇用人员工资，并及时向分包人支付合同价款；7按第6.1款〔安全文明施工〕约定采取施工安全措施，确保工程及其人员、材料、设备和设施的安全，防止因工程施工造成的人身伤害和财产损失；小结承包人的一般权利和义务办理许可、批准承担保修义务做好各类保护工作专款专用，支付各类款项编制竣工资料、立卷、归档其他请思考承包人的具体工作要求有哪些？思考在某房地产开发项目中，发包人提供了地质勘查报告，证明地下土质很好。承包商做施工方案，用挖方的余土作通往住宅区道路基础的填方。由于基础开挖施工时正值雨季，开挖后土方潮湿，且易碎，不符合道路填筑要求。承包商不得不将余土外运，另外取土作为道路填方材料。对此承包商提出索赔要求。工程师否定了该索赔要求，理由是，填方的取土作为承包商的施工方案，它因受到气候条件的影响而改变，不能提出索赔要求。引例《示范文本》3.4介绍承包人应对基于发包人按照第2.4.3项〔提供基础资料〕提交的基础资料所做出的解释和推断负责，但因基础资料存在错误、遗漏导致承包人解释或推断失实的，由发包人承担责任。承包人现场查勘的内容1、现场地形、地貌及气候特征；2、当地乡规民约和风俗习惯；3、实施和完成本合同工程及其缺陷的修复的工作范围、性质以及所需要的材料采购和加工；4、进场道路和水、电、食宿供应条件；5、取得对工程施工有影响或起作用的风险、意外等必要的资料。引例分析在本案例中即使没有下雨，由于发包人提供的地质报告有误，地下土质过差不能用于填方，承包商也不能因为另外取土而提出索赔要求。因为：①合同规定承包商对发包人提供的水文地质资料的理解负责。而地下土质可用于填方，这是承包商对地质报告的理解，应由他自己负责。②取土填方作为承包商的施工方案，也应由他负责。《示范文本》3.4介绍承包人应对施工现场和施工条件进行查勘，并充分了解工程所在地的气象条件、交通条件、风俗习惯以及其他与完成合同工作有关的其他资料。因承包人未能充分查勘、了解前述情况或未能充分估计前述情况所可能产生后果的，承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。因此承包人在报价前应充分掌握发包人提交的基础资料，并对施工现场和施工条件进行严格准确的勘踏和了解，并据此编制施工组织设计和进行报价。但有两种情形应予以排除：一是发包人提供的基础资料错误；二是有经验的承包人在合理情形下也不能预见的情形。承包人人员职责除专用合同条款另有约定外，承包人应在接到开工通知后7天内，向监理人提交承包人项目管理机构及施工现场人员安排的报告，其内容应包括合同管理、施工、技术、材料、质量、安全、财务等主要施工管理人员名单及其岗位、注册执业资格等，以及各工种技术工人的安排情况，并同时提交主要施工管理人员与承包人之间的劳动关系证明和缴纳社会保险的有效证明。发包人要求承包人在约定期限内提交施工现场管理人员的名单，以防止承包人在施工中随意更换人员。理解这些管理人员必须是承包人的正式员工，杜绝挂靠。承包人人员要求特殊工种作业人员均应持有相应的资格证明，监理人可以随时检查。承包人派驻到施工现场的主要施工管理人员应相对稳定。施工过程中如有变动，承包人应及时向监理人提交施工现场人员变动情况的报告。承包人更换主要施工管理人员时，应提前7天书面通知监理人，并征得发包人书面同意。通知中应当载明继任人员的注册执业资格、管理经验等资料。承包人人员撤换发包人提出撤换承包人提供证明发包人仍然要求撤换若承包人拒绝发包人对于承包人主要施工管理人员的资格或能力有异议的。发包人要求撤换不能按照合同约定履行职责及义务的主要施工管理人员的，承包人应当撤换。承包人应提供资料证明被质疑人员有能力完成其岗位工作或不存在发包人所质疑的情形。承包人无正当理由拒绝撤换的，应按照专用合同条款的约定承担违约责任。01030204承包人人员管理除专用合同条款另有约定外，承包人的主要施工管理人员离开施工现场每月累计不超过5天的，应报监理人同意。主要施工管理人员离开施工现场前应指定一名有经验的人员临时代行其职责，该人员应具备履行相应职责的资格和能力，且应征得监理人或发包人的同意。离开施工现场每月累计超过5天的，应通知监理人，并征得发包人书面同意。承包人人员管理承包人擅自更换主要施工管理人员，或前述人员未经监理人或发包人同意擅自离开施工现场的，应按照专用合同条款约定承担违约责任。不超过5天超过5天超过5天解决方法承包人违约小结承包人人员具体工作内容有哪些？承包人人员职责承包人人员要求承包人人员撤换承包人人员管理思考《示范文本》2.1发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准。发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件。

？若发包人的原因没有及时办理许可或批准，怎么办？因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。概念发包人应在专用合同条款中明确其派驻施工现场的发包人代表的姓名、职务、联系方式及授权范围等事项。职责发包人代表在发包人的授权范围内，负责处理合同履行过程中与发包人有关的具体事宜。发包人代表在授权范围内的行为由发包人承担法律责任。更换发包人更换发包人代表的，应提前7天书面通知承包人。发包人代表不能按照合同约定履行其职责及义务，并导致合同无法继续正常履行的，承包人可以要求发包人撤换发包人代表。特例不属于法定必须监理的工程，监理人的职权可以由发包人代表或发包人指定的其他人员行使。构成：发包人人员包括发包人代表及其他由发包人派驻施工现场的人员。义务：发包人应要求在施工现场的发包人人员遵守法律及有关安全、质量、环境保护、文明施工等规定，并保障承包人免于承受因发包人人员未遵守上述要求给承包人造成的损失和责任。资金来源证明除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。支付担保除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款。支付合同价款发包人应按合同约定及时组织竣工验收。组织竣工验收发包人应与承包人、由发包人直接发包的专业工程的承包人签订施工现场统一管理协议，明确各方的权利义务。施工现场统一管理协议作为专用合同条款的附件。现场统一管理协议小结“提供施工现场、施工条件和基础资料”是发包人一项重要的工作，请思考它有哪些具体要求？发包人的一般权利义务1、许可或批准2、发包人代表3、发包人人员4、提供施工现场、施工条件和基础资料5、资金来源证明和支付担保6、支付合同价款7、组织竣工验收8、现场统一管理协议思考分包的一般约定承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。转包的概念转包、违法分包或挂靠签订的合同均为无效合同！存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确。其中：关键性工作这个概念在《招标投标法》及《招标投标法实施条例》中提到，但法律及相关法规并未给出明确定义，可以理解为是指在整个项目中，能够影响到项目主要功能的或者能独立发挥其功能的相关工作，发承包双方在专用条款中可予以明确填写。承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。违法分包：违法分包是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（2019年1月1日）规定：第六条存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。某工程项目，经有关部门批准采取公开招标的方式确定了中标单位并签定合同，该工程合同条款中部分规定如下（节选）:

建设单位不能将工程转包，但允许分包，也允许分包单位将分包的工程再次分包给其他施工单位。请问：上述条款合适吗？禁止分包单位将分包工程再次分包。案例分析分包的确定与管理分包的确定方法承包人应按专用合同条款的约定进行分包，确定分包人。已标价工程量清单或预算书中给定暂估价的专业工程，按照第10.7款〔暂估价〕确定分包人。分包责任的承担按照合同约定进行分包的，承包人应确保分包人具有相应的资质和能力。工程分包不减轻或免除承包人的责任和义务，承包人和分包人就分包工程向发包人承担连带责任。分包合同的提交除合同另有约定外，承包人应在分包合同签订后7天内向发包人和监理人提交分包合同副本。分包的管理承包人应向监理人提交分包人的主要施工管理人员表，并对分包人的施工人员进行实名制管理，包括但不限于进出场管理、登记造册以及各种证照的办理。分包合同价款（1）除本项第（2）目约定的情况或专用合同条款另有约定外，分包合同价款由承包人与分包人结算，未经承包人同意，发包人不得向分包人支付分包工程价款；（2）生效法律文书要求发包人向分包人支付分包合同价款的，发包人有权从应付承包人工程款中扣除该部分款项。发包人这样做对吗？

分析：发包人与总承包人签订《总承包合同》，总承包人与分包人之间签订《分包合同》。两份合同是独立的，发包人与分包人之间没有直接的合同关系。因此分包人对外向发包人为某一行为时,必须经过总承包人,未通过总承包人的一切对外行为无效。同理,建设单位撇开总承包人与分包人打交道也无效。因此,发包人在分包关系中并不负支付分包人工程款的义务,其支付行为突破了合同的相对性,在发包人与分包人之间形成新的债权债务关系,而该关系独立于发包人与总承包人之间的承包关系而存在,因此,发包人向分包人支付工程款的行为不影响其对总承包人所负的义务,发包人仍须根据《总承包合同》向总承包人支付全额工程款。

所以，发包人支付给分包人的工程款不应计人已支付给承包人的工程款数额之中。分包合同权益的转让分包人在分包合同项下的义务持续到缺陷责任期届满以后的，发包人有权在缺陷责任期届满前，要求承包人将其在分包合同项下的权益转让给发包人，承包人应当转让。除转让合同另有约定外，转让合同生效后，由分包人向发包人履行义务。理解承包人就分包合同项下的权益实际上就是保修权益，承包人对发包人负有的保修义务的时间要长于缺陷责任期，但依据合同的相对性，发包人要求承包人转让权益，应与承包人协商一致，发包人无单方决定权。小结分包的一般约定（严禁转包和违法分包）；分包的确定和管理；分包合同价款；分包合同权益的转让。思考在实践中，挂靠现象很常见，大家能谈谈对它的看法吗？当承包方进驻施工场地后，对工程照管、成品、半成品有什么保护要求?思考

承包人何时开始照管工程？除专用合同条款另有约定外，自发包人向承包人移交施工现场之日起，承包人应负责照管工程及工程相关的材料、工程设备，直到颁发工程接收证书之日止。《示范文本》3.6我国竣工验收与工程接收是同步进行的，没有单独设置颁发工程接收证书这道程序，竣工验收通过之日就是工程接收之日，因此确定了竣工验收日期也就同时确定了工程照管责任转移的时间。实践照管期间责任在承包人负责照管期间，因承包人原因造成工程、材料、工程设备损坏的，由承包人负责修复或更换，并承担由此增加的费用和（或）延误的工期。如果施工现场有承包人难以实现有效管理的特殊材料或设备，建议承包人在专业条款中对此进行特别约定，不承担上述材料、设备的照管责任。

对合同内分期完成的成品和半成品，在工程接收证书颁发前，由承包人承担保护责任。因承包人原因造成成品或半成品损坏的，由承包人负责修复或更换，并承担由此增加的费用和（或）延误的工期。对成品、半成品的保护责任小结工程接收证书颁发前，由承包人承担保护责任。因不可抗力造成成品或半成品损坏的，因怎么赔偿呢？工程照管的起止时间界定；施工过程的保护要求；违约责任的承担思考引例

某市一家房地产开发公司(发包人)与一家建筑工程公司(承包人)签订了一份工程施工合同。合同约定,由房地产开发公司完成“三通一平”工作,提供施工水电,并在合同约定的开工日期前7天,将施工场地交给承包人。在合同履行过程中,由于拆迁等问题，导致发包人不能按合同约定将施工场地移交给承包人。承包人以发包人没有按合同约定提供施工场地为由,向发包人提出顺延工期,补偿窝工损失的请求，可行吗？除专用合同条款另有约定外，发包人应最迟于开工日期7天前向承包人移交施工现场。①提供施工现场②提供施工条件

除专用合同条款另有约定外，发包人应负责提供施工所需要的条件，包括：将施工用水、电力、通讯线路等施工所必需的条件接至施工现场内；保证向承包人提供正常施工所需要的进入施工现场的交通条件；协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作，并承担相关费用；按照专用合同条款约定应提供的其他设施和条件。③提供基础资料发包人应当在移交施工现场前向承包人提供施工现场及工程施工所必需的毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料，气象和水文观测资料，地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料，并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责。引例解析：通过《示范文本》2.4条的解释，不难看出按照合同的相关约定,发包人按时向承包人提供施工场地是发包人的合同义务。由于发包人没有恰当履行合同义务,工期应予以顺延,相关损失应予以补偿。因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。按照法律规定确需在开工后方能提供的基础资料，发包人应尽其努力及时地在相应工程施工前的合理期限内提供，合理期限应以不影响承包人的正常施工为限。提供基础资料的要求逾期提供的责任小结发包方提供施工现场、施工条件和基础资料的锅中中，哪些是需要承包人配合合作的？发包人提供施工现场、施工条件和基础资料是发包人的义务。提供施工现场、施工条件和基础资料的内容和要求。思考某钢厂改造其车间，由于工期紧，刚确定施工单位的第二天，施工单位还未来得及任命项目经理和组建项目经理部,业主就要求施工单位提供项目管理规划,施工单位在不情愿的情况下提供了一份针对该项目的施工组织设计，其内容深度满足管理规划要求，但业主不接受，一定还要求施工单位提供项目管理规划。

引例工程造价01项目经理的任命和职责02项目经理的责任03项目经理的更换04其他汇报：张三项目经理应为合同当事人所确认的人选，并在专用合同条款中明确项目经理的姓名、职称、注册执业证书编号、联系方式及授权范围等事项，项目经理经承包人授权后代表承包人负责履行合同。项目经理的要求项目经理的任命项目经理应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。承包人不提交上述文件的，项目经理无权履行职责，发包人有权要求更换项目经理，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。根据上述第3.2.1款规定，项目经理必须是承包人正式聘用的员工，两者存在劳动关系，即项目经理与承包人签订了合法有效的劳动合同，同时承包人还为项目经理缴纳社会保险。其目的是严防违法转分包及挂靠等违法行为以内部承包形式出现，保障工程的安全与质量。项目经理的职责项目经理应常驻施工现场，且每月在施工现场时间不得少于专用合同条款约定的天数。项目经理不得同时担任其他项目的项目经理。项目经理确需离开施工现场时，应事先通知监理人，并取得发包人的书面同意。项目经理的通知中应当载明临时代行其职责的人员的注册执业资格、管理经验等资料，该人员应具备履行相应职责的能力。注意承包人违反上述约定的，应按照专用合同条款的约定，承担违约责任。从引例看出，项目经理还未任命就发布施工组织设计，程序是不正确的。项目经理的责任项目经理按合同约定组织工程实施。在紧急情况下为确保施工安全和人员安全，在无法与发包人代表和总监理工程师及时取得联系时，项目经理有权采取必要的措施保证与工程有关的人身、财产和工程的安全，但应在48小时内向发包人代表和总监理工程师提交书面报告。对项目经理临时处置权的规定，以防范可能出现的安全事故。解释

承包人需要更换项目经理的，应提前14天书面通知发包人和监理人，并征得发包人书面同意。通知中应当载明继任项目经理的注册执业资格、管理经验等资料，继任项目经理继续履行第3.2.1项约定的职责。承包人更换项目经理（条款3.2.3）未经发包人书面同意，承包人不得擅自更换项目经理。承包人擅自更换项目经理的，应按照专用合同条款的约定承担违约责任。提前14天书面通知的目的是为了让发包人有充足的时间对新上任的项目经理进行考察

发包人有权书面通知承包人更换其认为不称职的项目经理，通知中应当载明要求更换的理由。承包人应在接到更换通知后14天内向发包人提出书面的改进报告。发包人更换项目经理（条款3.2.4）

发包人收到改进报告后仍要求更换的，承包人应在接到第二次更换通知的28天内进行更换，并将新任命的项目经理的注册执业资格、管理经验等资料书面通知发包人。继任项目经理继续履行第3.2.1项约定的职责。承包人无正当理由拒绝更换项目经理的，应按照专用合同条款的约定承担违约责任。说明发包人享有对项目经理的监督考核权和更换权。承包人有一次改进的机会注意

项目经理因特殊情况授权其下属人员履行其某项工作职责的，该下属人员应具备履行相应职责的能力，并应提前7天将上述人员的姓名和授权范围书面通知监理人，并征得发包人书面同意。小结项目经理的任命和职责；项目经理的责任；项目经理的更换（承包方、发包方）；其他除了对项目经理有要求，合同里还应该对一般承包人员有什么要求？思考某建设工程招标公告中，对投标人资格条件要求为:1.本次招标的资质要求是主项资质为房屋建筑工程施工总承包二级及以上资质;2.有3个及以上同类工程业绩，并在人员、设备、资金等方面具有相应的施工能力;

3.本次招标接受联合体投标。

在招标公告发出后,一些建筑公司包括A、B两公司都想参加此次投标。A建筑公司具有房.屋建筑工程施工总承包一级资质，且具有多个同类工程业绩;B建筑公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质，但同类工程业绩少。但A建筑公司目前资金比较紧张，而B建筑公司则担心由于自己的业绩一般,在投标中会处于劣势。因此，两公司协商组成联合体进行投