朱庆育：法律行为概念疏证

朱庆育：法律行为概念疏证不明白某学术上之用语者，亦不明白该学术。

——拉丁语谚⑴

导言(一)缘起众所周知，当代德国民法体系是学说汇纂(Pandekten)法学的产物。弗卢梅(WernerFlume)指出，“学说汇纂体系的主要特征在于前置总那么之体例，总那么之核心那么在法律行为理论。”⑵毋宁惟是，在他看来，法律行为理论是“19世纪德意志法律科学的绝对主题，而19世纪德意志法律科学所获得的世界性声誉，正是建立在法律行为理论的根底之上。”⑶就此而言，无论如何强调法律行为概念在德国法系中的地位，皆不为过。自清末以来，我国民法概念体系及其相应的思维方式即有意或无意、直接或间接师法德国，表现之一，是法律行为概念之继受。起初，法律行为概念在汉语文献中具有高度稳定性，“学者所下定义，根本上均属相同。”⑷1949年政权更易，情况随之发生剧变。新政权在废除民国民法之后的三十年间，曾组织过三次民法典编纂活动。其间，“法律行为”的命运几经浮沉，加诸其上的含义赋值亦游移不定，歧见层出。1986年，《民法通那么》断然放弃“法律行为”语词，而代之以“民事法律行为”，并通过第54条给出立法定义，算是由立法对绵延三十年的概念之争作出了裁断。如今，“民事法律行为”这一“世界民法立法史上的一个独创”⑸作为法定术语行世已逾二十年。然而，颇具悖谬意味的是，它非但未因形成“理论上更加完善的概念体系”⑹而深植于学术表达之中，相反，近年来，越来越多的教科书与各类学术作品不惜背离法定术语，弃“民事法律行为”不用，而重拾“法律行为”之表述。更有甚者，一些原本采用“民事法律行为”术语的学者，亦改旗易帜，回归至“法律行为”传统。至少从外表上看，此等现象似乎说明：创造“民事法律行为”概念之举，并不如当初所预想的那么成功。问题因而在于，一个曾被寄予厚望并由立法推行有年的新概念，为何随着时间的推移，反而越来越不见容于学术概念体系?问题事关概念含义之理解。既称新概念，“民事法律行为”必定在某些方面改变了既有概念(“法律行为”)的含义，而学者对于新概念的态度，亦必定取决于他对含义改变的认可与否。因此，只要能够梳理清楚法律行为的含义，并质之以“民事法律行为”，上述问题自可迎刃而解。

(二)理路

依加达默尔之见，所有理解过程均表现为一种语言过程，“所谓理解就是在语言上取得相互一致。”⑺先验解释学(语用学)的倡导者、德国当代哲学家卡尔—奥托·阿佩尔(Karl—OttoApel)那么指出，在语言哲学的范围内，对于语词意义的分析，主要有语形学(或称句法学)、语义学和语用学三种手段。⑻分析哲学的开展趋向是“从句法学转移到语义学，进而转移到语用学”，⑼尤其在后期维特根斯坦的语言分析哲学中，“关于语言和意义的适当解释的问题离开了‘逻辑原子主义’的句法—语义学模式而走向彻底语用化的‘语言游戏’模式，也即走向关于在受规那么指导的‘生活形式’语境中的语言使用的模式。”⑽循此理路，本文对于“法律行为”概念的疏证，并不强调静态的语义分析，而致力于凸显其语用逻辑，以期在关注语言使用的“语言游戏”中实现概念的理解。⑾(三)结构文章正文分为六节。法律行为概念并非中国民法学原创，而是德文Rechtsgeschaft的汉译。既然如此，无论在概念继受之后想要如何处置，理解继受对象的语用逻辑都是不可或缺的先行步骤。为此，本文首先考察德国语境之下Rechtsgeschaft语词用法。Rechtsgeschaft概念源远流长，为了获得较具整体性的认识，此处考察拆为两节，内容分别是Rechtsgeschaft概念史略(第一节)及其当代用法(第二节)。第一局部的两节内容在梳理Rechtsgeschaft概念源流的同时，亦为“法律行为”的汉语用法提供了评判标准。在此根底上，本文转而关注法律行为概念在新中国的沉浮变迁。大体上，新中国关于法律行为概念的使用随立法进程可区分为两个阶段：第一阶段是从1954年开始的三次民法典起草时期，其时，法律行为概念虽曾出现于法典草案，但用法已发生改变，更具意义的是，法律行为术语本身几乎自始即遭到正当性挑战，并在越来越强烈的质疑声中悄然退出法律草案文本，这一局部概念梳理构本钱文第三节内容；第四节处理的是第二阶段，它以《民法通那么》的制订与颁行为标志，显著特点在于，“法律行为”语词未再出现，取而代之的是“民事法律行为”与“民事行为”。资料显示，《民法通那么》之所以舍“法律行为”而另创“民事法律行为”概念，系旨在解决“合法性矛盾”与“法域区分”难题，而这两个难题恰又构成理解法律行为概念之关键。为了深入剖析概念含义，第五节专就法律行为的合法性与私法性质问题展开讨论，并由此铺开我国相关概念使用的合理性之系统检讨。“法律行为”表述系翻译之产物，而“翻译始终是解释的过程，是翻译者对先给予他的语词所进行的解释过程”，⑿为此，本文第六节拟就Rechtsgeschaft的译名略作讨论，以期借此观察不同语言世界的意义沟通可能，从而进一步把握所涉概念的语用逻辑。最后是简短的结论。

一、周虽旧邦：Rcchtsgeschaft概念史略(一)概念的一般化正如德恩堡(HeinrichDernburg)所指出的，“法律行为概念是现代体系的产物”，“罗马人未曾有过与之相应的技术性术语。”⒀确实，罗马法上，只存在各种具体的法律行为类型，而无一般性的“法律行为”甚或“债权契约”概念。罗马人所能想象的，不过是诸如买卖契约、租赁契约等具体的债权契约。当然，罗马法亦有概念一般化的需求，并因此创造了假设干抽象语词，如negotium与actus，不过，这些语词的含义并未得到严格界定，它们甚至经常用以指称诉讼行为(Prozeβhandlungen)，与现代意义上的法律行为概念相去甚远。⒁与之相应，契约理论亦被法学家置于债法领域，因为在一般性的法律行为概念出现之前，尽管物权契约(dinglicherVertrag)概念如动产交付(Tradition)与不动产转让合意(Auflassung)亦有其意义，但契约之作债权契约(obligatorischerVertrag)理解具有无可置疑的优越地位。⒂通说认为，法律行为之成为一般性概念，系18世纪学说汇纂法学的成就。⒃惟值注意者，学说汇纂法学意在建构法学公理体系，它所仰仗的思维手段是演绎而非归纳，质言之，其所奉行者，乃自上而下的概念逻辑推演。⒄因此，虽然罗马法时期已出现大量的具体法律行为类型，弗卢梅却指出，学说汇纂法学创造的法律行为概念，并不是各种具体行为类型归纳抽象的产物，毋宁是自“人的行为”(menschlicheHandlung)这一上位概念演绎而来。⒅弗卢梅列举的典型例证是时任哈勒(Halle)大学法律正教授与法学院董事的达贝洛(ChristophChristianvonDabelow)首版于1794年、再版于1796年的《当代民法大全体系》，该书第1卷初版第329节(再版第366节)在“论法律的行为”(vonrechtlichenGeschaften)之标题下，作有如下说明：“人的行为有一主要类型，即所谓法律上的行为(rechtlicheHandlungen)或称法律的行为(rechtlicheGeschafte[actusjuridici，negotiajuridica])，其含义为，以相互间的权利义务为标的之合法的人的行为(erlaubtemenschlicheHandlungen)。”⒆(二)Rechtsgeschaft语词之出现达贝洛使用的rechtlicheGeschafte一词为Rechtsgeschaft的早期表述，⒇不过，该语词的原创者并非达贝洛，它至少可追溯至内特尔布拉特(DanielNettelbladt)。内特尔布拉特在首版于1748年的《一般实证法学根底体系》(Systemaelementareuniversaeiurisprudentiaepositivae)一书中，将拉丁语词actusjuridicus与negotiumjuridicum引入法学文献，并于1772年的《日耳曼普通实证法学新论》(NovaIntroductioinJurisprudentiamPositivamGermanorumCommunem)中把它们译成德文einrechtlichesCeschaft。(21)他特别指出，actusjuridicus是指“人的合法行为”。(22)不过，这一新概念其实并未得到严格使用，在内特尔布拉特的其他著作中，不法行为(factaillicita)亦曾被归入actusjuricus之列。(23)18世纪末，Rechtsgeschaft一词作为术语开始出现于一些法学家的作品中，如，韦伯(A．D.Weber)1784年首版的《自然之债理论的体系开展》(SystematischeEntwicklungderLehrevondennaturlichenVerbindlichkeiten)，以及胡果(GustavHugo)1789年首版的《当代罗马法学阶梯》(InstitutionendesheutigenromischenRechts)。(24)总的来说，18世纪虽已逐渐形成法律行为理论，但尚未创造出统一的概念术语，法学家们不仅混用拉丁文与德文表述，(25)拉丁文亦有许多语词可对应后世的Rechtsgeschaft，如negotium，actus，actum，contractum，gesture以及factum等等，(26)即便是使用德文，用以指称“法律行为”概念的语词亦各不相同。直到1807年，海泽(ArnoldHeise)出版《供学说汇纂讲授之用的普通民法体系纲要》(CrundrisseinesSystemsdesgemeinenCivilrechtszumBehufvonPandecten—Vorlesungen)一书，其所采用的Rechtsgeschaft术语才逐渐成为德国法学文献的共同选择。(27)在概念用法上，海泽接续胡果传统，以Rechtsgeschaft作为行为(Handlung)之特别表现形式，并明确将其视作不法行为之对立概念。(28)此等语用逻辑在《供学说汇纂讲授之用的普通民法体系纲要》一书中得到清楚的展示。从《纲要》1819年第3版来看，该书第1编“一般理论”包括七章：第1章“论法源”，第2章“论权利”，第3章“论权利的追溯与保护”，第4章“论人”，第5章“论物”，第6章“论行为”(VondenHandlungen)以及第7章“空间与时间关系”。其中，“论行为”章分三节：“行为总论”(VondenHandlungenimAllgemeinen)、“论法律行为”(VondenRechtsgeschaften)与“论不法行为”(VonunerlaubtenHandlungen)；“行为总论”节又分三目：“概念与主要类型”、“论意思决定”(VonderWillens-Bestimmung)与“论意思表示”(VonderWillens—Erklarung)。(29)显然，“法律行为”与“不法行为”在结构上处于相对地位，“意思表示”那么构成“行为总论”的内容。根据19世纪晚期波恩大学法律正教授施洛斯曼(SiegmundSchlossmann)描述，海泽《纲要》1807年第1版有关“行为”的结构编排与第3版大致相同：第5章“论行为”分三节，即，“行为总论”、“法律行为专论”(VondenRechtsgeschaftenin****esondere)与“论不法行为”，其中第1节又分三目，分别是“概念与各种类型”、“论必要的意思决定”与“论意思表达”(VonderWillensausserung)。(30)与此同时，Rechtsgeschaft作为术语亦陆续出现于其他一些法学作品当中，如赛登施蒂克(Seidensticker)1807年的《学说汇纂法律体系讲稿》(EntwurfeinesSystemsdesPandektenrechteszuVorlesungen)，施韦佩(Schweppe)1812年的《学说汇纂体系稿》(EntwurfeinesSystemsderPandekten)第3版等。(31)不过，总体而言，“直到19世纪初，‘法律行为’仍然没有被普遍使用，该艺术性语词之为法学专业术语尚未获得一般性的认可，而契约这种最重要的法律行为类型亦未体系化地直接与行为概念相联结。”(32)其佐证如，直到1827年，时任普鲁士王国枢密院法律参谋与波恩大学法律正教授的马克尔代(FerdinandMackeldey)在其第7版《当代罗马法教科书》中，仍未采用Rechtsgeschaft之术语，在他看来，“如果法律关系通过一项行为而创立、废止或变更，该行为即称为法律上的行为(juristischeHandlung)或法律的行为(rechtlichesGeschaft)。”(33)(三)Rechtsgeschaft的含义19世纪初期以前，Rechtsgeschaft纵被采用，亦有如其前期表现形式rechtlichesGeschaft或rechtlicheHandlung，多用以笼统指称能够发生权利义务关系的合法行为。假设其用法仅限于此，那么，Rechtsgeschaft概念之创造似乎并无太多可称道之处，指望它来撑起德国法学之世界性声誉，更是难免痴人说梦。19世纪晚期的一位德国法学家阿福尔特(AlbertAffoher)指出，首先对“法律行为”概念作出深入论述的是萨维尼及其弟子普赫塔，并且，他们的学说几乎未加修正即迅速成为通说。(34)正是因为萨维尼及其后继者对Rechtsgeschaft语词的重新赋值，法律行为理论始得睥睨群雄，历经百年而声名不堕。萨维尼在《当代罗马法体系》第3卷中，系统地阐述了通过“法律行为”来获得“个人意思的独立支配领域”之观念，使得法律行为成为当事人设立与变更法律关系的重要手段。他指出，法律事实(juristischeThatsachen)包括当事人的自由行为(freyeHandlungen)与偶然事件，前者“指涉当事人(法律效果)之取得或丧失”，(35)以行为人意志是否直接指向法律效果为标准，它又可分为两类，其中，“尽管一项行为也许不过是其他非法律目的的手段，只要它直接指向法律关系的产生或解除，此等法律事实就称为意思表示(Willenserklamngen)或法律行为(Rechtsgeschafte)。”(36)换言之，“意思表示或法律行为这种法律事实应作如下理解：它不仅是自由行为，并且行为人的意志直接指向法律关系之产生或解除。”(37)这一概念界定的关键之点在于，通过“直接指向”(auf…unmittelbargerichtet)之表述，法律行为中行为人意志与法律效果之间的内在关联得以建立，借助法律行为实现私法自治之观念从此得以逐步确立，而这显然也正是萨维尼所要强调之点。普赫塔承继了萨维尼关于法律行为的根本见解，(38)并有所开展。表现之一是，普赫塔以更具技术性的“法律上的行为”(juristischeHandlungen)概念来表述萨维尼所称“自由行为”，将其定义为“引发法律效果之行为”。(39)依普赫塔之见，行为效果与行为、尤其是与行为人意旨之间存在着两重关系，如果法律效果存在于行为人意旨当中，换言之，法律效果系基于行为人意旨而发生，那么称“法律行为”。(40)

自此，法律行为系根据行为人意旨而发生法律效果之行为，该观念成为19世纪德国主流法学的共识。典型者如：温德沙伊德认为，法律行为作为法律事实之一类，是指向权利设立、消灭与变更的私人意思表示；(41)德恩堡亦将法律行为定义为“据以设立、变更或废止法律关系之人的意思表示”，(42)并明确指出，“法律行为的特征在于法律效果对于意志的依附性。”(43)经过近一百年的学术积累，到19世纪晚期，虽仍偶有异议之声，(44)但主流学说已牢固地将Rechtsgeschaft确立为法律教义学与法律体系中不可或缺的根本概念。(45)(四)法典中的Rechtsgeschaft法律行为理论首次实证化于法典，应属1794年的普鲁士普通邦法，不过，邦法采用的术语并非“法律行为”(Rechtsgeschaft)，而是“意思表示”(Willenserklarung)。(46)此后，两部大型的法典，即1804年的法国民法典与1811年的奥地利普通民法典，均未接纳法律行为理论。(47)法律行为作为术语进入法典，始见于1863年的萨克森王国民法典，该法第88条为之作有立法定义：“行为意志在符合法律规定的情况下，假设其产生法律关系设立、废止或变更之效果，该行为即为法律行为。”(48)1896年8月24日公布、1900年1月1日起施行的德国民法典亦采纳了法律行为概念，并以之为第1编第3章的章名，但法典未对法律行为作出定义，原因在于，在立法者看来，“司法裁判也许会(因为缺乏明确的立法定义而)犹疑不定，甚至将法律行为之关键性原那么适用于本不具有法律行为性质的行为之上，或者对真正的法律行为发生错认，但尽管如此，比之僵硬的概念定义，它所带来的误导危险当较为微小。”(49)至于法律行为的根本含义，负责总那么局部起草工作的格布哈特(AlbertGebhard)在其预案(Vorentwurf)理由中表示：“草案将其理解为私人意思表示，通过私法赋予人的意志以创造性效力，它指向法律世界之改变，尤其是权利之产生、消灭或变更。法律行为的特性在于，该法律要件是一项意志行为，其中包括旨在引发法律效果之意志活动，以及使得法律要件中所表示的意欲法律安排在法律世界中实现之法律判断。”(50)第一草案立法理由根本采纳了上述见解：“草案中的法律行为是旨在引发法律效果的私人意思表示，法律效果之所以根据法律制度而产生，是因为行为人有此欲求。法律行为的本质在于，旨在引发法律效果之意志活动，以及通过成认此等意思而令欲求的法律安排在法律世界中实现之法律判断。”(51)显然，法典在使用法律行为概念时，虽在一定程度上突出了实证法的色彩，但萨维尼传统下的行为人意志与法律效果之间的内在关联，仍清晰可见。实际上，德国民法典规定法律行为时，所采纳的正是温德沙伊德的观点。(52)(五)后法典时期的Rechtsgeschaft德国民法典颁行之后，出现了大量以民法典为阐述对象的教科书，其中，总论教科书尤以恩内克策鲁斯(LudwigEnneccerus)的《民法总那么教科书》(从第13版开始由尼佩代[HansCarlNipperdey]修订出版)与冯·图尔(AndreasvonTuhr)的《德国民法总那么》最具代表性。二者共同特点在于，均上承学说汇纂法学传统，下启法律教义知识格局，卓然蔚为大家。从这两部经典教科书中可以清楚地看到，法律行为概念所传达的私人意志与法律效果之间的内在关联性质，得到后法典时期学者的信守。

恩内克策鲁斯／尼佩代对于法律行为的定义是：“包含一项或数项意思表示，并且由法秩序成认其作为意欲法律效果得以实现之根底的法律要件。”(53)不过，与法律行为相比，他们似乎更偏爱意思表示(Willenserklarung)概念，(54)并因此着意通过意思表示来观察法律行为的本质。恩内克策鲁斯／尼佩代强调：“任何法律行为均要求以意思表示为其根本成分”，(55)而意思表示那么是“法律效果系于其上的私人意思表达”，关键之点在于，当事人依其自身意志形成法律关系，所表达的，正是私法自治理念。(56)因此，究其实质，法律行为(意思表示)乃是私人追求所欲法律效果之工具，详言之：

在现行私法制度与宪法之下，人们被授予广泛的权力来根据自己(表达出来的)意志形成法律关系，并由此协调各自的需求与偏好。为之效劳的手段，乃是意思表示——法律效果系于其上的私人意思表达——之作出。单方意思表示或与他方意思表示的结合，加之经由意志附设的其他构成要件，被成认为意欲法律效果之根底，所有这些意志行为或者另加经由意志附设的其他法律要件，我们称之为法律行为。(57)冯·图尔持相似见解。在论及法律上行为之分类时，他将意思表达、观念表达与情感表达置于一组，并指出：

意思表达(Willensauβerung)中最重要的类型，当属含有引发法律效力——即，既有法律状态之变更——之内容者，此等意思表达或单独，或与别的意思表达甚至其他法律事实相结合，构成法律行为之要件。法律行为是私法当事人在法律所划定的范围内调节其法律关系的手段。法律状况之改变总是法律行为的目的，而且法律行为有效成立时，法律状况之改变亦为法律行为的效力。(58)

毋宁惟是，冯·图尔亦如恩内克策鲁斯／尼佩代，明确表示，私法领域内的自由自决不妨称为私法自治，(59)而法律行为那么为实现私法自治的手段：“个人的法律关系由各自调整乃是最为合理的选择，并因此许可当事人在广泛的范围内为自己的法律关系作出决策，这一观念构成民法的出发点。为该目的效劳的，是法律上的行为中最重要的类型：法律行为。因此，指向私法效果(法律关系或权利的创设、废止或变更)之私人意思表达实为法律行为构成中的本质因素。”(60)二、萧规曹随：Rechsgeschaft当代用法(一)引言勿庸置疑，Rechtsgeschaft直至今日依然是德国私法上的核心概念。(61)本节想要考察的问题是，经过百年学术开展，Rcchtsgeschaft语词含义是否发生变化，它在当代德国法学中遵循何种语用逻辑。当代德国有关法律行为概念的文献汗牛充栋，无法遍检，惟有退而抽样观察。能够作为观察样本的，其学术影响力当然需要有足够的代表性，同时，为了能够与邻近概念相比拟，从而更清楚地凸显目标概念的用法及其在整体概念体系中所处位置，观察样本最好在内容上涵盖了较为完备的概念体系。根据这两点考虑，本文选择四部民法教科书作为窥豹之斑：布罗克斯(HansBrox)《民法总那么》、拉伦茨／沃尔夫《民法总那么》、(62)弗卢梅《民法总那么第2卷·法律行为》以及帕夫洛夫斯基(Hans—MartinPawlowski)《民法总那么》。(二)布罗克斯在概念分类上，布罗克斯将意思表示、事实行为与准法律行为置于一组，(63)并以意思表示定义法律行为，因此，在了解法律行为的含义之前，必须先处理意思表示的含义及其与邻近概念之间的关系。

依布罗克斯之见，所谓意思表示，是旨在实现法律效果之私人意思表达(Willensauβerung)。(64)它与事实行为的区别是：前者法律效果之实现，乃行为人意欲所致；后者产生法律效力，那么无关乎行为人意欲与否，因而，纵然没有意思能力亦不影响法律效果之发生。(65)意思表示与准法律行为的关系那么在：后者法律效果非依意思而实现；但它与事实行为相较，又更接近于意思表示，因为当中包含意思或观念的表达，故此，准法律行为得类推适用关于意思表示之规定，受行为能力规制。(66)由此可见，意思表示的根本属性在于效果意思与法律效果之间的内在关联。

至于法律行为，布罗克斯的定义是：“至少由一项意思表示组成，亦常含有其他要素，法律制度将其所欲法律效果系于其上之法律要件。”(67)其中，“意思表示是法律行为的核心。”(68)这意味着，行为人意志与法律效果之间的内在关联构成法律行为的本质属性。(三)拉伦茨／沃尔夫布罗克斯的《民法总那么》在德国有着广泛的影响，但也许是简明教科书之故，它对于法律行为本质之阐述只是点到为止，与之相较，拉伦茨／沃尔夫那么更进一步。在概念划分上，拉伦茨／沃尔夫选择了最具逻辑严密性的分类方法：以法律行为为轴，作“法律行为”与“非法律行为之行为”之二分，其中，非法律行为之行为包括准法律行为、事实行为以及情谊行为三类。(69)拉伦茨／沃尔夫对于法律行为的定义与传统一脉相承：“民法典所称法律行为，是指至少包括一项意思表示的法律要件，其目的在于引起私法效果，即法律关系的变更。”(70)更关键的在于，通过法律行为功能之揭示以及与此相照应的效果来源之考量，法律行为的本质属性得以充分展现。关于法律行为的功能，拉伦茨／沃尔夫指出：借助私法自治，私法为法律主体塑造个人自己负责的法律关系提供了多种可能性。法律关系之塑造不仅意味着在权利行使自由的意义上实际行使既存权利，比方占有、使用其所有物，亦可根据自己意志与他人或他人之物型塑——即创设、变更或废止——法律关系。此等塑造法律关系之私法自治必须由某种形式加以表现，以便保证权利塑造之意志能够按照规定表达并实现。帮助实现权利塑造之意志并令其发挥法律效力的工具，即民法典所规定的法律行为。法律行为制度因此负有任务，来依法确定塑造权利之私人自治意志实现的前提与范围。(71)与之相应，“法律行为与其效果之间存在终局关联。这意味着，法律效果之所以发生，不仅是因为法律制度有此规定，毋宁说，首先在于法律行为之实施者想要引发此项效果。制定法虽然设定了法律效果，但其所设定者，无非是法律行为中表意人意愿之内容。”(72)(四)弗卢梅对于概念划分，弗卢梅有如恩内克策鲁斯／尼佩代(73)与冯·图尔，(74)亦遵从德国民法典第一草案立法理由的概念用法，(75)将法律上的行为作法律行为、(狭义)适法行为(Rechtshandlungen)与不法行为之三分，(76)其中，(狭义)适法行为又包括事实行为、通知与宽宥三类。(77)毫无疑问，法律行为于此概念体系中处于无可争辩的核心地位。

关于法律行为的概念，与其他注重“属加种差”之技术定义进路不同，弗卢梅独辟蹊径，通过剖析其制度功能来展示当中的根本语用逻辑。他直截了当地指出：“法律行为概念与私法自治原那么相照应”，“是在法律制度中形构的行为类型之抽象，此等行为类型旨在根据已为法律制度所确定的内容，通过设置规那么而在个人自决——即，私法自治原那么的实现——中设立、变更或废止法律关系。”[78]而所谓私法自治，那么系“各人依其意志自主形成法律关系的原那么”，它是“一般性的人类自决原那么的组成局部。”[79]这意味着，法律行为的本质在于，它是通过自主形成法律关系来实现私法自治的工具。拉伦茨指出，弗卢梅之“规定功能的概念”，确立了当今德国私法学理解法律行为的基调，影响至为深远。[80](五)帕夫洛夫斯基在德国当代民法教科书中，帕夫洛夫斯基的概念体系独具个性，它与传统学说汇纂的划分标准有所不同，值得特别关注。帕夫洛夫斯基指出，具有法律意义的人的行为，称“法律上的行为”(juristischeHandlungen)，[81]其根本分类可在效果取向(erfolgsorientiert)与意义取向(sinnorientiert)两个层面展开：在前一层面，以可归责性(Verantwortlichkeit)为观察视角，可分为合法行为与不法行为，其中，以侵权行为能力归责者，为不法行为；[82]在后一层面，以拘束力(Bindung)为观察视角，法律上的行为可作有效与无效行为之划分。[83]至于事实行为，帕夫洛夫斯基认为，它不在法律上的行为(juristischeHandlungen)之列，因为此等行为“不在乎是否由具有行为能力或侵权行为能力之人所实施，亦与行为人是否存在错误无关。”[84]

帕夫洛夫斯基有关法律上的行为之进一步分类涉及适法行为(Rechtshandlungen)。与前述其他学者不同，帕夫洛夫斯基倾向于在广义上使用这一概念，但又不包括事实行为。在他看来，以拘束力为观察视角所考量的具有法律意义之行为，皆属适法行为，包括意思表达(Willensauβerungen)与意思表示(Willenserklarungen)两个根本类型。[85]其中，意思表达是法律效果之产生无关乎个人意志的适法行为，如催告、通知等——很明显，[86]它们相当于通常所谓“准法律行为”；意思表示那么是“各人据以追求创设法律规那么之目的的适法行为”，如契约缔结之表示。[87]

同时，帕夫洛夫斯基认为，意思表示与法律行为所指非一。二者区别是，后者更为强调法律效果的实际发生：“法律行为之术语指向意思表示或者说契约与其法律效果之间的关联，因此，移转动产的法律行为包括契约(动产移转合意)与交付(第929条)，移转土地的法律行为包括以特定形式作成的契约(土地移转合意)与登入土地登记簿(第925条)——多数情况下还需要假设干法定官署的许可。法律行为因此涵括了个人行为(意思表示)及其有效条件。”(88)也许正是因为帕夫洛夫斯基对于法律效果的强调，他才能够在揭示法律行为之功能方面比其他学者走得更远。依学说汇纂法学，法律行为属于法律事实，并不具有标准的品格，因此，法律行为之实现法律效果，尚有赖于实证法的许可，就此问题，纵是强调私法自治如弗卢梅者，亦认为，“依私法自治而形成法律关系不是创制法律之行为(Rechtssetzung)”，(89)帕夫洛夫斯基那么主张，法律行为作为私法自治的手段，具有创制法律(Rechtssetzung)之功能，“据此，法律当事人(Rechtsgenossen)能够运用其能力，主要以形成合意的方式——在一些情况下亦得以单方意思表示，来共同决定法律关系与权利的创立与维续。”(90)在此语用逻辑之下，法律行为对于法律效果的决定意义，得到大大强化。(六)小结法律行为(Rechtsgeschaft)不是一个孤立的概念，相反，其语词用法假设非置于整个语言家族当中，绝难得到充分理解。星布于法律行为概念周围的家族成员，举其要者，包括法律上的行为(juristischeHandlung)、意思表示(Willenserklarung)、意思表达(Willensauβerung)、(广狭二义之)适法行为(Rechtshandlung)、准法律行为(geschaftsahnlicheHandlung)、事实行为(Realakt)以及不法行为(unerlaubteHandlung)等等，不一而足。通过用法梳理，本文意欲说明，有关法律上的行为之概念分类体系容有不同，甚至，绝大多数语词亦皆可随作者偏好而发生意义改变，惟有法律行为(以及意思表示)的语用逻辑极度稳定。自萨维尼确立法律行为的根本含义以来，但凡出现这一概念，德国法学即几无例外地视之为根据行为人意旨而发生法律效果之行为，并由此彰示其效劳于私法自治理念之功能。此等语用格局，直至今日，仍未发生实质改变。三、取舍之间：法律行为命运浮沉(一)引言西法东渐过程中，大清民律草案、民国民律草案乃至民国民法典，皆无例外地继受了德国法标准体系与概念体系，并且概以“法律行为”之汉语表述指称德文Rechtsgeschaft。(91)至于其根本含义，民国民法典立法理由的界定亦与德国用法一脉相承：“凡可发生法律上效力之行为，有因行为人之所欲而生效力，及不问是否行为人之所欲，亦生效力之二种。前者……名为法律行为。”(92)此后，就法律行为之语词表述及根本含义，以笔者所及民国学者著述，皆循此逻辑，而未见他说。(93)

1949年，新政权于一夜之间尽废民国六法，半个世纪形成的法学传统亦随之被强行剪断。1954年，新中国召开第一届全国人民代表大会，之后，全国人大常委会办公厅研究室即开始着手民法典的起草工作，(94)从此揭开了绵延三十年三度起伏的民法典起草帷幕，而我国这一时期的民法理论亦随立法进程逐步建立。与德国、民国时期具有高度稳定性不同，法律行为概念自新政权首制法典之初，即屡遭挑战，命运因此陷入乖舛多变之境地。从历次民法典起草以及每次起草的各个草案中，可以清楚地看到法律行为概念赋值变化，及其不断走向立法边缘、直至最后消失的过程。(95)(二)第一次民法典起草第一次民法典起草开始于1954年。在本次起草过程中，规定法律行为内容的总那么篇先后有过四稿草案。就法律行为及相关概念的选择使用来看，可分为两个阶段。1．第一阶段：法律行为正选，民事行为另案第一草案(1955年10月5日)第4章名为“法律行为”，计24条(第37—60条)。与德国民法典及民国民法典相比，新中国的立法者明显更加偏爱立法定义。草案第37条规定：“法律行为是设定、变更、消灭民事权利义务关系的行为；可以是单方的，也可以是双方的。”(上8)另外，本稿草案之后附有两页油印材料，系关于民事行为的规定，共计9条。就其内容来看，它似乎是为取代法律行为之规定而预备。其中，第1条是对民事行为的定义：“民事行为，就是能够产生、变更、消灭民事权利义务的行为。”该条又备有另案，内容是：“民事行为，就是设定、变更、消灭民事权利义务以及引起法律后果的行为。”(上11)第二草案(1955年10月24日)第4章亦名为“法律行为”，条文数那么减少至16条(第36—51条)，第36条除将前稿“(法律行为)可以是单方的，也可以是双方的”之内容列为该条第2款之外，关于法律行为的定义几乎未作更动：“法律行为是设立、变更、消灭民事权利或义务关系的行为。”(上18)比拟显著的变化是关于民事行为的规定。二稿草案明确将“民事行为”列于“法律行为”之后，正式作为另案出现，共计6个条文，第1条对于民事行为的正选定义采纳了前稿的另案表述：“民事行为是能够发生、变更、消灭民事权利义务以及引起法律后果的行为。”是稿亦备另案定义，称：“民事行为是能够发生民事法律后果的行为。”(上20)显然，第一次民法典起草中的关键问题之一是：以法律行为抑或民事行为作为法定术语?第二稿草案之后，在1956年11月28日提出的“总那么局部讨论题”中，这一问题被指定要求讨论：“‘法律行为’与‘民事行为’有何区别?法律行为是否包括不合法的?‘无效法律行为’的提法是否妥当?法律行为中的无效与契约中的无效有何不同?应否加以合并?在我国的民法中应如何反映?”(上22)讨论结果显示，就该问题主要形成四种意见：第一种意见主张，民法典总那么中要规定的，应只限于当事人目的在于设定、变更或者消灭民事权利义务关系的行为，即包括行为的法律后果有效的局部和法律后果无效的局部，反对把侵权行为也包括在“法律行为”之内。主要理由是：(1)民事权利义务关系多是当事人按照自己的意图进行的，民法典从正面加以规定，可以更好地帮助当事人行使民事权利负担民事义务；(2)如果把法律行为的内容包括侵权(违法)行为，并没有实际意义，因为侵权(违法)行为和“法律行为”有根本的区别，包括在一起就会使法律行为与违法行为混淆起来。如勉强的抽象的把违法行为加以规定，对法典的作用并不大。因之，主张法律行为不包括侵权行为在内。第二种意见主张，民法典总那么中要规定的是民事主体(即权利主体)所作的能够引起民事权利义务关系及其他法律后果的行为。这种行为既包括当事人目的在于设定、变更或者消灭民事权利义务关系的合法(有效)行为和不合法(无效)行为，也包括引起法律后果的侵权(违法)行为，并主张把它称为“民事行为”。主要理由是：(1)既然民事法律后果是由主体的行为所引起，而主体引起民事法律后果的行为又是包括有意的和无意的，合法的(有效的)和不合法的(无效的、违法的)，法典就应该反映实际，把这些内容都包括进去；(2)如果规定的象苏俄民法典中的“法律行为”一样的东西，没有方法解决法律行为是指合法的，但又产生法律行为无效的矛盾问题，而按照“民事行为”来规定那么不发生这一矛盾；(3)在名词上“法律行为”不好懂，改为“民事行为”既通俗，又好懂。第三种意见主张，法律行为不在总那么中规定，而分别在有关篇章中规定。主要理由是：(1)法律行为中契约是主要局部，在债的通那么中规定较直接，而且可防止重复；(2)防止了合法不合法的概念纠纷，在契约中只谈有效无效；(3)民法是彼此联系的，在债的通那么中规定，其他篇章在适用时也可引用。此外，还有同志主张法律行为的目的既是指向民事法权关系发生、变更、消灭的行为，因而，它只能是合法的法律行为，不应当有无效或不合法的法律行为，更不应当将侵权行为包括在内。(上23—24)就概念理解以及与之相关的法典体例编排而言，上述第一与第四种意见皆强调法律行为的合法性，其中又以第一种意见与德国法最为接近，这不仅是因为它未排斥无效法律行为之概念，更在于它在一定程度上揭示了行为人意志与法律效果之间的内在关联；第二与第三种意见那么倾向于弃用法律行为概念，其中第三种意见状假设瑞士体例。(96)第二种意见那么想在保存总那么编的前提下以民事行为概念取代法律行为，在含义上，其所谓民事行为相当于德国法之法律上的行为(juristischeHandlung)，包括一切具有法律意义的行为。所有具法律意义之行为均应在法典中得到表达，这没有问题，问题是，此等任务是否该由总那么编一肩完成?显而易见的是，总那么的功用不在于无所不包地将一切有关行为的标准纳入其间，它之成其为“总那么”，恰恰只是抽取共通标准之产物，因此，指望通过总那么来囊括所有行为，这本身就是自相矛盾的主张，根本不具有可操作性。然而，我们历史的奇迹在于，它往往在不可能中创造现实。此后的开展显示，占据上风的正是第二种意见。2．第二阶段：民事行为正选，法律行为另案第一次民法典起草于1956年12月17日形成第三草案。草案第4章章名正式以“民事行为”取代前两稿的“法律行为”。也许是因为过于仓促，该章条文甚至未及编序。其中，民事行为的立法定义是：“民事主体的行为，不管单方的或双方的，凡能引起民事关系的发生、变更、消灭以及其他民事法律后果的，都是民事行为。”(上30)相应地，“法律行为”被降至另案地位。此时，法律行为被界定为“为了设立、变更、消灭民事权利义务关系的行为。”(上33)

1957年1月15日的第四草案延续了以民事行为为正选，法律行为备于另案的立场。不过，草案说明显示，直到此时，“应用‘民事行为’抑用‘法律行为’”，仍有众多分歧(上36)，甚至，关于第4章“民事行为”的规定竟出现了三种写法。其中，写法一规定：“民事主体所为的行为，凡能引起民事法律关系的发生、变更、消灭以及其他民事法律后果的，都是民事行为。”(上40)写法二称：“民事主体的行为，不管单方或者双方，凡能引起民事法律后果的，都是民事行为。”(上41)该种写法对民事行为的定义尚备有另案：“民事主体的行为，不管是单方的或者双方的，但凡以设定、变更、废止民事权利义务为目的的，或者虽不是以上述为目的，但由于其行为而引起民事法律后果的，都是民事行为。”(上41)写法三的表述那么是：“民事主体的行为，不管单方的或者双方的，凡能引起民事关系的发生、变更、消灭以及其他民事法律后果的，都是民事行为。”(上42)至于作为另案的法律行为，那么是指“目的在于设定、变更或者消灭民事权利义务关系的行为。”(上43)(97)民事行为的三种写法颇耐人寻味。写法一未根据不同的民事行为作不同规定，而在立法定义之后笼统规定“民事行为的有效条件”，其中，有关行为能力、真实意志与法定形式的要求(上40)，均系规制传统概念中法律行为者，它们显然不能适用于所有民事行为。写法二虽同样未在立法定义中区分不同民事行为，但次条随即规定：“行为人的行为，目的在设立、变更、废止民事权利义务关系的，是意思表示的行为。”(上41)稍具常识即可知道，该条虽在有意回避“法律行为”之表述，却无法改变标准之实质，实际上，正是因了这一转换，其后包括有效要件在内的有关“意思表示的行为”之各项规定才不至于重蹈写法一之覆辙(上41—42)，更何况，写法二之另案定义本身即已将“以设定、变更、废止民事权利义务为目的的”行为单独列出。至于写法三，亦免不了对于“以设定、变更、消灭民事法律关系为目的的合法民事行为”单独作出构成要件的规定(上43)。这意味着，即便舍弃“法律行为”之语词，概念所对应的行为类型亦不可能随之消失。就此而言，立法强以民事行为取代法律行为之举，无异于掩耳盗铃。第一次民法典起草并未修成正果。1956年之后，反右斗争全面开展，民法典的起草因无暇顾及而停止。1958年，中国共产党又提出建设社会主义的总路线，发动了大跃进和人民公社化运动。在此过程中，“以陈伯达为代表，主张废除商品、货币，在他们看来，商品生产、商品交换没有存在的必要了，否认商品、价值、货币、价格的积极作用。在这种情况下，民法的起草工作当然不可能再继续进行了。”(98)(三)第二次民法典起草大跃进与人民公社化运动甫一开展，1959年即发生了持续三年的全国性大饥荒。1962年，中央举行扩大工作会议，认为，社会主义阶段必须充分开展商品生产、进行等价交换，必须实行按劳分配原那么。在此背景下，毛泽东提出，不仅刑法要制定，民法也需要制定。为此，全国人大常委会办公厅法律室开始了新一轮的民法典起草工作。(99)然而，这次起草形成的民法典草案无论是结构还是具体条文内容，均与以往大异其趣。除了被冠以“民法”名称之外，其余一切似乎与传统意义上的民法再无关联。为了便于说明问题，我以1964年11月1日形成的《中华人民共和国民法草案试拟稿》为例略作观察。(100)《草案试拟稿》分三编，其中，第1编“总那么”五章：民法的任务、根本原那么、参与经济关系的单位和个人、制裁和时效、适用范围；第2编“财产的所有”四章：通那么、国家财产、集体财产(含农村人民公社财产与合作社财产两节)、个人财产；第3编“财产的流转”十五章：通那么、预算关系、税收关系、信贷关系、借贷关系、储蓄关系、结算关系、物资分配关系、商品购销关系、农副产品收购关系、买卖关系、根本建设工程关系、运输关系、租赁关系、劳动报酬福利关系(下160以下)。在概念术语上，包括自然人、法人、债权、物权等在内的一切传统法律概念均消失无形，取而代之的是充满着意识形态浓雾的政治经济术语，“合同”概念倒是得以保存，但它“是实现经济方案、加强经济协作和便利人民生活的重要手段”(下174)，当事人的自主意志不复得见。令人意外的是，这种几乎与民法无关的“民法典”，在第一次草稿征求意见时，得到的普遍反应居然是：“民法草稿第一、二篇写的比拟好，比拟明确、完整，是从我国实际出发，依据党的方针、政策，总结了建国十四年来的实践经验，反映了当前我国所有制的实际情况，并且打破了老的一套，成为我国社会主义民法的新篇章。”(下62—63)(101)可以想见，这种风格下的“民法典”，决不可能有“旨在实现私法自治”的“法律行为”丝毫容身之地。毋宁惟是，1964年2月12日全国人大常委会办公厅法律室民法组整理的“中华人民共和国民法第一、二篇(草稿)意见汇辑”显示，在所有意见中，仅有江西省高级人民法院与河南省高级人民法院建议增加关于“法律行为”的规定，其中，江西高院建议：“第一篇总那么中需要增加一章关于法律行为的规定。”河南高院的意见那么是：“有关法律行为的规定还不具体。建议在修改总那么时加以考虑。”(下64—65)但这种有回归旧民法体系之嫌的意见，显然不合时宜，注定不可能得到重视。

第二次民法典起草工作因随之而来的城乡社教运动而遭到搁置。1966年，十年“文革”粉墨登场，法典遂告夭折。(102)

(四)第三次民法典起草

第三次民法典起草重启于1979年。是年，全国人大常委会成立法制委员会，彭真任主任，同时，法制委员会成立民法起草小组，开始民法典的起草工作。(103)至1982年，起草小组先后编拟了四稿草案。在这四稿草案中，法律行为的命运浮沉，有如第一次民法典起草时期，亦经历了两个阶段，不同的是，它最终遭到更为彻底的舍弃。1．第一阶段：法律行为重现法典草案一稿(“征求意见稿”)于1980年8月15日完成，第1编“总那么”的第4章为“法律行为”，计8条(第45—52条)，立法定义见诸第45条：“法律行为是公民或法人确定、变更或者终止民事权利和民事义务的行为。”(下377)该定义除参加主体“公民或法人”之外，与1955年10月5日的民法典一草如出一辙。1981年4月10日草案二稿(“征求意见二稿”)第33条的定义无实质变化，只是将前稿的“确定”一词更易为“设定”。(下441)不过，法律行为概念虽为草案一、二两稿重启，却不表示它的生存问题已然无忧。实际上，早在一稿第4章标题中即有附注表示：“此章有同志主张不要。”(下377)另外，1980年12月10日全国人大常委会法制委员会民法起草小组汇编了“中央各部门对民法草案(征求意见稿)的意见”，(104)其中，最高法院乃是唯一对“法律行为”提出意见的部门，意见内容是：“有局部同志认为，第四章可以不要。”抑有进者，“征求意见二稿”形成后，曾召开过“民法草案”座谈会，并形成书面的座谈会材料，据1981年5月5日座谈会秘书组印发的“《民法草案》座谈会材料之二——芮沐教授关于民法体系和总那么编安排的意见”记录，关于法律行为，芮沐认为：现在民法二草，跟着在苏联民法典之后，把有关行为和活动的一些法律技术问题，同关于主体(人和法人)的规定并列，并且把他们放在民法的总那么编内，这不仅削弱了活动主体在财产关系中的重要地位，而且也削弱了总那么编本身的意义。建议把第一编的第四、五、六、七章从这编中抽出来，放在第三编“合同”通那么一章中，(“合同”编名可以改为“法律行为”)。(105)外表上看，建议取消法律行为的，只是“局部同志”，而资料亦确实显示，至少在学者群体，主张保存法律行为的意见似乎局面占优，这尤其表达于1980年12月15日民法起草小组汇编的“政法院校、研究机关对民法草案征求意见稿的意见”之中。在“意见”的“法律行为”局部，并未出现取消该章的建议，相反，厦门大学、西北政法学院、武汉大学等院校明确主张，应该为法律行为设有专章。其中，厦门大学从立法技术等方面作了较为详细的论证：关于总那么编第四章“法律行为”的存废问题，我们认为应该保存，不应废除。

考察世界各国，在制定民法典时，皆从本国情况出发，有些国家囿于历史原因，由于采用判例法的结果，主张不设“法律行为”；有的碍于意识形态原因，力求排除1896年德国民法典的框框，也主张不要“法律行为”。我们认为本章是规定一般性标准，其内容是抽象地规定哪些行为为有效、无效、或得撤销，这些规定适用于第二——第六各编章，有利于审判实践。…………否那么，哪些行为为无效的、或得撤销的，都得在各编中设具体规定，就将出现标准重复，在立法技术上将落后于二十世纪以前的水平。“法律行为”专章还说明了“社会主义合法性”的一般行为规那么，有利于法人和公民共同遵守。……基上所述，“法律行为”的存废问题应着眼于是否有利于“四化”建设以及立法技术上是否必要加以判断，我们认为设专章是十分必要的。武汉大学那么表示：“法律行为原草案附注‘此章有同志主张不要’，难以理解，对民事权利义务关系确实定、变更、终止的行为予以必要的规定是民法的重要内容之一。”然而，历史开展自有其独特的逻辑。此后的事实说明，得到采信的，是取消法律行为之意见。2．第二阶段：法律行为复归于寂1981年7月31日，草案三稿拟定，它较之前稿最大的变化是，“法律行为”被整章去除，只剩下有关代理的规定(下493以下)。同时，也许是因为时间仓促，删除工作颇不彻底，第57条(自己代理与双方代理之禁止)、122条(合同的定义)与495条(期限的计算)仍保存了“法律行为”语词(下501、509、558)。对于草案三稿的做法，各方褒贬不一，其中，陈盛清与林我朋曾分别以个人名义对草案三稿提出意见，他们分别代表了正反两种立场，颇具代表性。“陈盛清教授对于《中华人民共和国民法草案(三稿)》的意见”(1982年1月19日)表示：取消法律行为一章，看来还是可行的。关于“法律行为”这一概念，有些条改用“民事活动”，“为法律行为”改为“进行民事活动”，我认为改的通俗易懂，很好。但还有三处仍用“法律行为”，不妨干脆也改成民事活动，索兴在我们的民法上用民事活动取代罗马法以来民法典上的“法律行为”，岂不更好?例如：

(1)57条：代理人不得以被代理人的名义，同自己或同自己所代理的其他人订立合同，或者“实施”(改为“进行”)其他“法律行为”(改为“民事活动”)。

(2)122条：合同是当事人之间确定、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的“法律行为”(改为“民事活动”)。

(3)495条：法律、法令、“法律行为”(改为“民事活动”)、仲裁机关和人民法院规定的期限，按公历年、月、日、小时计算。写于1982年1月29日的“林我朋教授对《民法草案三稿》的意见”那么与之恰相对立：“法律行为是民法上一个重要的法律事实，是发生、变更和消灭民事法律关系的主要原因。它不但民事法规和经济法规都能应用，而且它的种类除合同外，还有单独行为和共同行为。‘三稿’把它规定在合同编内，似乎不是很恰当。我认为应独立规定一章，可以突出它的重要作用，也比拟符合民法原理和逻辑。”既已决定放弃法律行为概念，与之相左的意见就不可能再进入决策者考虑范围。1982年5月1日，草案四稿维续废弃“法律行为”之立场，并对三稿假设干缺漏作出填补，例如，第122条的合同定义调整为：“合同(契约)是民事主体之间以确定、变更、终止民事权利义务关系为目的的协商一致的行为。”(下576)第450条(三稿第495条)那么简化作：“期限，按公历年、月、日、小时计算。”(下620)前稿漏网的“法律行为”一词均被删除。稍显意外的是，虽然陈盛清已明确指出三稿第57条亦使用了“法律行为”语词，四稿却未作任何处理。当然，这一“白璧微瑕”丝毫不能阻挡法律行为概念退出法典之脚步。20世纪70年代末80年代初，我国经济体制改革刚刚启动，社会经济关系变动不居，这导致制定民法典的“客观条件还不成熟”。为此，彭真与时任法制委员会主任的习仲勋决定，改“批发”为“零售”，即，“先制定单行法，根据需要，哪个成熟了，就先制定哪个。”(106)1982年6月3日，法制委员会撤销了民法起草小组。(107)第三次民法典起草工作悄然收锣。1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议审议通过《民法通那么》。《民法通那么》未再启用“法律行为”一语，而选择了“民事法律行为”这个横空出世的“中国制造”概念。四、中国制造：民事法律行为语用逻辑(一)前《民法通那么》时期的民事法律行为直至1982年第三次民法典起草的草案四稿，“民事法律行为”语词仍未出现于立法文件。据张俊浩考证，“在中华人民共和国立法活动中，‘民事法律行为’一语始见于1984年《中华人民共和国民法总那么》(草案初稿)，该稿第三章的标题为‘民事法律行为’。《民法通那么》即脱胎于该稿之‘总那么’。”(108)笔者所掌握的资料中，最早使用这一术语的是1985年4月13日的《民法总那么(内部讨论稿)》，(109)该稿第四章名为“民事法律行为”，计8条(第48—55条)内容，其中，第48条为立法定义：“民事法律行为是民事主体设定、变更或者终止民事权利和民事义务的行为。”不过，在学术著作中，“民事法律行为”之出现远早于此。1958年，中央政法干部学校民法教研室编著的《中华人民共和国民法根本问题》一书出版，在论及法律事实的分类时，该书指出，“行为可以区别为合法行为和违法行为两类。”“合法行为之中最主要的，便是民事法律行为。”“民事法律行为，可以简称为法律行为。它是公民或法人自觉地以发生、变更或消灭一定民事法律关系为目的的行为。”(110)这是就笔者所见，最早使用“民事法律行为”概念的学术文献。在此，民事法律行为作为法律行为的同义概念出现。之后，作为“全称”的民事法律行为虽未获青睐——通行的是法律行为这一“简称”，但它仍不时出现于教科书当中，学者几乎众口一词地认定：民事法律行为简称法律行为。(111)问题因而在于，为何法律行为能够被当作民事法律行为的简称，而具有相同含义?对此，张佩霖的说法或许能够为之提供一种解释。他认为，“法律行为这个命题，准确地说，应该是指民事法律行为，你不加上民事两个字加以限制，那么包不包括刑事上的法律后果呢?其他法律部门管的法律后果很多，是不是全叫法律行为?我认为不是的。因为刑法只有叫犯罪行为，而没有叫法律行为的。所以我认为准确地说，应该叫它为民事法律行为。”(112)这意味着，在张佩霖看来，所谓法律行为，只能发生民法上的法律效果，其他法域的行为那么不得以法律行为相称，换言之，民法之外无法律行为，因此，前缀“民事”二字，意在说明法律行为的专属法律领域。(113)如此即可理解，为何民事法律行为能够简称为法律行为，而与之同义。就法域的把握而言，张佩霖的见解可谓相当准确，可惜，这一语用逻辑不仅未必见赏于彼时学界，其后开展更是与之渐行渐远。(二)《民法通那么》中的民事法律行为

1．民事法律行为概念的“学术奉献”《民法通那么》令“民事法律行为”成为法定术语，“法律行为”随之正式退隐幕后。这一立法举措，一度被盛赞为“世界民法立法史上的一个独创”，原因在于，“它形成了具有中国特色的，理论上更加完善的概念体系。”(114)假假设民事法律行为仅仅是法律行为的“全称”，如此高调颂扬显然师出无名，因此，需要追问的是：民事法律行为发生了何种语用变化，以至于它能够承载中国立法者的荣耀与梦想?关于《民法通那么》创造民事法律行为概念之重要意义，佟柔主编《中国民法学·民法总那么》曾作如下概括：尽管民法通那么仅在原有“法律行为”一词之前冠以“民事”二字，但却具有重要的意义。这种意义表达在创造了“民事行为”这一概念上。“民事法律行为”这一概念的提出具有以下意义：它能使人们避开以往法学界对法律行为一词所持多种理解而造成的歧义。在民法通那么里的民事法律行为概念体系中，如果是要在本来的意义上使用“法律行为”概念，可将其称之为“民事法律行为”，这样，民事法律行为就同其他具有法律意义的行为(如行政行为、刑事行为等)区分开了；如果是要在扩大的意义上使用“法律行为”的概念，那么可将其称之为“民事行为”，这样，民事行为概念就成为统率民法中所有行为的总概念。(115)梁慧星亦曾认为，民事法律行为概念的创新之处在于，它解决了传统理论上法域区分与合法性矛盾两个方面的难题：法律行为概念是大陆法系民法最重要的根底概念。……我国民法通那么继承了这一概念，并有所创新。创新之一是，在“法律行为”前面增加了“民事”二字，称为“民事法律行为”，以区别于其他法域所使用的类似概念。创新之二是，创立了“民事行为”一语，作为民事法律行为的上位概念，以此回避因“无效法律行为”这一不合逻辑用语所引起的无益争论。(116)这同时意味着，法律行为与民事法律行为之间，不再仅仅是同一概念的简称与全称关系，或者更准确地说，法律行为已不能被视为民事法律行为的简称，因为二者已非等值概念。(117)2．民事法律行为的赋值考量上述概括当然不是空穴来风，毋宁说，它近乎忠实地记录了立法者的考量。关于法律行为的合法性问题，如前文所述，早在第一次民法典起草之时，1956年11月28日提出的“总那么局部讨论题”中，即有“法律行为是否包括不合法的?‘无效法律行为’的提法是否妥当?”之问题，而主张弃用法律行为概念的理由之一亦在于：“如果规定的象苏俄民法典中的‘法律行为’一样的东西，没有方法解决法律行为是指合法的，但又产生法律行为无效的矛盾问题，而按照‘民事行为’来规定那么不发生这一矛盾。”不过，直到第三次民法典起草结束，立法者似乎仍未就此问题形成确信，而安于在立法定义中保持沉默。打破沉默的，是1985年7月10日的《中华人民共和国民法总那么(讨论稿)》。该稿第6章以12个条文规定了民事法律行为，并将其定义为：“民事权利主体以设定、变更、终止民事权利和民事义务为目的，符合法律规定和要求的行为。”对此，讨论稿所附“‘民事法律行为’说明”表示：“民事行为多反映当事人的自主权利和自由意志，因而易流于放任，故第一条强调‘合法’为其特征，借以树立行为标准，防止非法行为。”更具意义者，“‘民事法律行为’说明”同时指出：“‘法律行为’始见于德国民法，原有‘民事’的含意，后为各国采用时多不加‘民事’二字。现在法律部门标立，法律行为一词渐有泛指一切有法律后果和法律意义的行为的趋势。本章定为‘民事法律行为’，以示区别。”这意味着，“民事”二字不再如张佩霖般用以强调法律行为之民法专属性质，毋宁说，它已被当作限制成分，所表达的语用逻辑是，“法律行为”在所有法律领域均有其意义，为民法所规制者，不过是民事领域的“法律行为”而已。“民事法律行为”构词依旧，用法却已判然有别。其后的立法概以“民法通那么”之名展开，民事法律行为新用法得以延续，惟立法定义的具体措词时有变动。如，1985年10月24日《中华人民共和国民法通那么(草稿)》第70条将“民事权利主体”具体化为“公民、法人”，又以“法律约束力”取代此前“符合法律规定和要求”之表述：“民事法律行为是公民、法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，具有法律约束力的民事行为。”同年11月13日《中华人民共和国民法通那么(草案)》第67条那么明确以“合法行为”为属概念：“民事法律行为是公民、法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，具有法律约束力的合法行为。”草案在六届全国人大常委会第十三次会议上初步审议后，经过短短一周时间，20日形成修改稿，该稿第98条对民事法律行为的定义作出了意味深长的改动：“民事法律行为是公民、法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”其中最称意义深远者，当属“以……为目的”之语词遭到删除，此举使得行为人意旨和法律效果之间的内在关联随之裂断。自此，民事法律行为的定义表述得以根本固定，1986年4月12日通过的《民法通那么》除以“或者”二字连接“公民”与“法人”两语词之外，其他未作任何更动。《民法通那么》颁行之后，有关民事法律行为概念之赋值考量的解释，均未越出合法性矛盾之回避与法域区分两个方面，只不过不同的作者往往各有偏重。其中，强调合法性矛盾之回避者，例如曾经担任全国人大常委会法制工作委员会主任的顾昂然：“最早在民法典中专门规定民事法律行为的是德国，但是德国民法典没有区分民事行为和民事法律行为，这就出现一个问题，既然叫民事法律行为，就应当有法律约束力，法律就要予以保护，但又有人说有些民事法律行为无效，这就矛盾了。因此，我们把民事行为和民事法律行为加以区别，概念就准确了。”(118)合法性矛盾问题虽然早在第一次民法典起草之时即已提出，但顾昂然理由所指向的，似乎更多的是用以解释“民事行为”概念之出现，至于《民法通那么》为何要别出心裁地在“法律行为”之前缀以“民事”二字，该理由却似乎力有不逮。也许正是基于这一原因，盛行于学者著述当中的，是有关法域区分之考量，典型表述如：随着法学理论的开展，“法律行为”逐渐被引申成为一个法学理论的概念，即但凡具有法律意义的行为都可以称为“法律行为”。例如，人民检察院的公诉，人民法院的判决，国家行政机关发布命令，当事人申诉、上诉等等，但这些与民法上的法律行为的概念不同。我国《民法通那么》为了防止民法上的法律行为与其他具有法律意义的行为相混淆，就采用了“民事法律行为”概念。冠以“民事”二字，从而突出民法上法律行为的特点。(119)然而，法域区分之考量虽可为“民事”二字的出现提供说明，仅仅是为了区分法域，却又似乎难以承受民事法律行为概念作为“世界民法立法史上的一个独创”之重。在《中国民法学·民法总那么》看来，民事法律行为概念之意义，“表达在创造了‘民事行为’这一概念上”。为此，本文尚需对民事行为的含义略作考察。

3．民事行为的含义民事行为语词其实并非始创于《民法通那么》，早在新政权第一次起草民法典之时，它即曾与“法律行为”互较长短，并于草案中胜出，因此，更准确的说法也许是，《民法通那么》创造了民事行为的独特用法。第一次民法典起草时的民事行为概念虽被用以取代法律行为，但正如前文所说明的，它不是法律行为之同义表达，毋宁说，“凡能引起民事关系的发生、变更、消灭以及其他民事法律后果的”，均在其列，根据第四草案民事行为写法二之另案表述，它具体可分为“以设定、变更、废止民事权利义务为目的”者，以及“虽不是以上述为目的，但由于其行为而引起民事法律后果”者，前者相当于德国法上的法律行为(Rechtsgeschaft)，后者那么涵盖法律行为以外的一切“引起民事法律后果”之行为，亦包括违法(如侵权)行为。换言之，彼时所谓民事行为，对应于德国法之法律上的行为(juristischeHandlung)。民事行为在第一次民法典起草过程中受到青睐的原因之一是，它可以回避“无效法律行为”表述之矛盾。这一“优势”在第三次民法典起草时再次引起学者关注。其中最具代表性的著述，当属北京大学试用教材《民法教程》，该书出版于《民法通那么》之前，却未如其他教科书般使用法律行为概念，而直接把民事行为作为固定术语，并明确指出：“用民事行为，可以防止法律行为理论上的缺陷。传统的民法理论将法律行为划归于合法行为一类，与违法行为相并列。同时又将法律行为分为有效的和无效的两种。这种传统的分类，其中有难以自圆其说之处：为什么法律行为属于合法行为又是无效的?我们用民事行为这个概念也是为了防止上述缺陷。”(120)惟值注意者，较之以往，民事行为概念用法已发生变化。依《民法教程》之见，“民事行为是公民或法人确立、变更或消灭民事法律关系的行为”，它是“民事主体为到达一定的民事法律后果的行为”，以意思表示为根本要素。(121)显然，此处所称民事行为，系表示行为之谓，事实行为与侵权行为均被排除于外。(122)这一别出心裁的用法几乎未对学界产生影响，却为《民法通那么》所接受。《民法通那么》第58—61条及66条使用了民事行为概念，却未作定义，其所对应者，那么均属存在效力瑕疵之行为，不过，这不表示，民事行为仅指存在效力瑕疵之行为。依顾昂然解释：“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为，比方办理结婚登记、签订合同等，都是民事行为。合法的民事行为，叫做民事法律行为。这就是民事行为和民事法律行为的区别，民事行为比民事法律行为要宽，包括民事法律行为、无效民事行为和可撤销的民事行为。”(123)学者通说与上述解释大体一致，(124)佟柔主编《中国民法学·民法总那么》虽称民事行为是“统率民法中所有行为的总概念”，但该书论及“民事法律事实的分类”时，明确表示：“我国的民法通那么，那么将表示行为称作民事行为，其中不合法的为无效的和可撤销的民事行为，合法的才是民事法律行为。”(125)并且佟柔本人亦曾指出：“民事行为，是指行为人旨在确立、变更、终止民事权利义务关系的行为。有的民事行为符合法律的要求，能够到达当事人预期的目的，称为民事法律行为；有的民事行为不符合法律的要求，不能到达当事人预期的目的，发生与当事人的意志相悖的法律后果，称为无效民事行为。”(126)可见，《民法通那么》所使用的民事行为语词虽早在第一次民法典起草之时即曾出现，但用法已相去甚远，它不再是一切产生民事法律后果之行为的总称，而仅仅对应于“表示行为”。单就外延而论，《民法通那么》上的民事行为显然颇接近于德国法上的法律行为(Rechtsgeschaft)。(127)以民事行为表达传统法律行为之概念，此等语用逻辑尚未见之于其他立法例，在此意义上，称民事行为概念为《民法通那么》所创，自不为过。也正是在此意义上，可以理解，为何民事法律行为概念之意义，“表达在创造了‘民事行为’这一概念上”，因为民事行为与民事法律行为配套使用之后，在维持法律行为具合法性特征的前提下，诸如“无效法律行为”之类的概念得以回避，长期存在于德国学术中的合法性矛盾就此一举得到解决。如此重大的学术奉献，似乎没有理由不在世界立法史上留下浓墨重彩的一笔。然而，历史再一次以出人意表的逻辑面对世人。民事法律行为之作为法定概念行世，迄今不过二十年，结果却是，它甚至未及仔细品味众星捧月的荣光，即开始遭到越来越多学者的离弃。除一些新近出版的著作弃“民事法律行为”于不顾，而直取“法律行为”之外，(128)更有学者放弃之前立场，改弦更张，用“法律行为”换下“民事法律行为”，其中，张俊浩与梁慧星最具说明价值。(三)学者的语用转向1．张俊浩张俊浩主编《民法学原理》首版于1991年，该版遵从《民法通那么》之立法用语，使用了“民事法律行为”概念，且对概念来源只是略作说明，未就其妥当性表示疑问。(129)

2000年，《民法学原理》出至第3版，“法律行为”取代了“民事法律行为”。张俊浩指出，“‘法律行为’是德国式近代民法的标志性概念，它与意思自治理念相表里，是意思自治原那么赖以贯彻的锐利武器。”(130)在此观念根底上，他进而表示：法律行为本属民法学的固有术语，后来，虽有“诉讼法律行为”以及“行政法律行为”等用语出现，但是，一方面均系模仿民法“法律行为”术语而来，另一方面，无论在哲学内涵上，抑或对意思自治理念的支撑上，均难望民法“法律行为”概念之项背。然而，中华人民共和国的民事立法中，出现了“民事法律行为”的用语。仰体其意义之余，本书深感保卫“法律行为”术语尊严的必要和重要。本此信念，我们只用“法律行为”的术语，而不称“民事法律行为”。(131)2．梁慧星

梁慧星著《民法总论》首版于1996年，该版对于“民事法律行为”概念的态度，与张俊浩主编《民法学原理》第1版相似，对概念的来源略作交代，然后采行。(132)2007年《民法总论》第3版如《民法学原理》，亦更“民事法律行为”为“法律行为”，