清华大学法学院617法学综合卷（含法理学、宪法学、《民法学》）历年考研真题汇编（含部分答案）合集

目录2014年清华大学617法理学考研真题（回忆版）2013年清华大学617法理学考研真题（回忆版）2012年清华大学617法理学考研真题（回忆版）2010年清华大学法理学考研真题（回忆版）2009年清华大学法理学考研真题（回忆版）2008年清华大学法理学考研真题（回忆版）2007年清华大学综合卷考研真题及详解2006年清华大学法理学考研真题及详解2005年清华大学法理学考研真题及详解2004年清华大学法理学考研真题及详解2003年清华大学法理学考研真题2003年清华大学综合考试（含法理、宪法、合同法）考研真题2003年清华大学法学综合B（含法理学、民法学、民事诉讼法学、经济法学、国际经济法学）考研真题2002年清华大学法理学考研真题2002年清华大学921综合考试（民商法专业）考研真题2002年清华大学941综合考试（刑法学专业）考研真题2002年清华大学942综合考试（诉讼法学专业）考研真题2002年清华大学945综合考试（经济法学专业）考研真题2002年清华大学946综合考试（国际法学专业）考研真题2001年清华大学综合考试（民商法专业）考研真题2000年清华大学综合考试（民商法专业）考研真题1999年清华大学综合考试（民商法专业）考研真题

2014年清华大学617法理学考研真题（回忆版）2013年清华大学617法理学考研真题（回忆版）2012年清华大学617法理学考研真题（回忆版）2010年清华大学法理学考研真题（回忆版）一、简答题（共6题，每题10分，共60分）1．简述法律要素以及各要素的作用。2．指导性规则与强制性规则有哪些区别？3．英美法中的普通法与衡平法有哪些区别？4．什么是社会法？为什么要加强社会法立法？5．法制与法治有哪些区别？6．哈特的“主要规则”与“次要规则”以及作用。二、论述题（共3题，每题30分，共90分）1．论司法权的特点以及司法独立的重要性。2．什么是利益？什么是正义？论述利益和正义的关系。3．“法律仅仅是对社会现象和规律的总结和记录”。请结合在社会改革和发展中法律的作用，分析这一说法。2009年清华大学法理学考研真题（回忆版）一、简答题（55分）1．简要回答法理学的特点和学科地位（10分）2．《中华人民共和国刑法》第十二条“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”你对这一法律规定及其理论根据的理解（10分）3．《淮南子》“法者，天下之度量，而人主之准绳也。县法者，法不法也；设赏者，赏当赏也。法定之后，中程者赏，缺绳者诛。尊贵者不轻其罚，而卑贱者不重其刑，犯法者虽贤必诛，中度者虽不肖必无罪，是故公道通而私道塞矣。”运用法律价值相关知识分析。（10分）4．《中华人民共和国物权法》八十五条“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”从法律渊源的角度对此规则进行分析。（15分）5．《唐律疏议》：“今之典宪，前圣规模，章程靡失，鸿纤备举，文选奏弹曰，肃明典宪。汉书曰，规模宏远。汉高祖命张苍定章程。诗传曰，大曰鸿，小曰雁。鸿训为大。纤者，细微也。谓律内大小之刑，无不备举。而刑宪之司执行殊异：大理当其死坐，刑部处以流刑；一州断以徒年，一县将为杖罚。德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。论语，道之以德，齐之以礼。德礼犹晓与阳，刑罚犹昏与秋，言德礼与刑罚犹昏晓相须而成一昼夜，春阳与秋阴相须而成一岁也。是以降纶言於台铉，挥折简於。这段话的主旨是什么？为什么？（10分）二、论述题（60分）1．试论述法与道德的联系、差异与矛盾。（30分）2．哈特语：大意是每一位法学家都要对什么是法律进行论述，在法学领域，基本上没有什么问题比“法律是什么”这个问题得到更多的考虑和回答。哈特为什么这样认为？你认为什么是法律？（30分）三、案例分析题（35分）案例一大意是：现在政府机关超编现象严重，一个领导有8、9个秘书，副职的人数也是很多。案例二一人在地铁上拾到一关于政府机关公费出游的花费的文件，将其发到互联网上，引起轩然大波。对此，有的政府部门删除该网页，有的置之不理，不予回答。问题：（1）互联网的发展对中国法律和中国法治有何作用？（2）从法律与利益的角度分析官员的超编现象及公费游现象。（3）完善立法规范对这种现象有作用吗？

2008年清华大学法理学考研真题（回忆版）一、简答题（50分）1．请简述一般法和特别法的区别及相互关系。（15分）2．行政执法权可否委托执行？其必要性和条件是什么？（15分）3．请结合当代法律的发展说明公法与私法相互交融的现象。（10分）4．请结合德沃金的“法律整合（integrityoflaw）”理论阐述法律原则在法律适用中的作用。（10分）二、论述题（60分）1．法治和法制的基本区别有那些？请结合中国法治建设的进程说明他们的区别。（30分）2．试论述司法权的性质和特征。（30分）三、案例分析题（40分）贾某向刘某借钱，并打了借条，刘认为，贾某自愿写的；贾某认为，借条是被胁迫写的。法官李某要求贾某就被胁迫举证，贾某无法举证，法官判决贾某败诉，承担诉讼费，赔偿借条所载欠款。判决后，贾某夫妇在法院门口喝农药自杀。事后，刘某在一次斗殴中被公安逮捕承认借条是其胁迫贾某所写，检察机关以玩忽职守罪对李某进行立案调查。1．法官李某是否构成职务犯罪？为什么？（10分）2．法官李某对证据规则的使用是否适当？（10分）3．请结合本案说明当前推行的对抗制在基层司法中的作用和局限性。（10分）4．请结合本案说明法律与社会的关系。（10分）

2007年清华大学综合卷考研真题及详解一、简答题（每小题5分，共25分）1．条约的含义和表现形式。答：（1）条约的含义条约是指国际法主体之间、主要是国家之间依据国际法所缔结的，据以确定其相互权利与义务的国际协议。（2）条约的表现形式在外交和国际法实践中，“条约”一语有广义和狭义两种含义，相应的条约也具有广义和狭义两种表现形式。狭义的条约仅指在国际协议中以条约为名称的那种协议。广义的条约包括了各种具有不同名称的国际协议。主要有以下几种：①公约（convention）：通常是多个国家举行国际会议缔结的多边条约，内容多属于造法性的，规定一些行为规则或制度。②条约（treaty）：适用于重大政治、经济、法律等问题的协议，且有效期较长。③协定（agreement）：多是解决某一方面具体问题的协议。例如贸易协定、航空协定等。④宪章、盟约、规约（charter，covenant，statute）：通常是国际组织的章程。⑤文件、总文件或最后文件（act，generalactorfinalact）：通常用于国际会议上通过的规定一般国际法规则或解决一般国际问题的多边条约。⑥议定书（protocl）：多是辅助性的法律文件，内容一般比协定还要具体。但有的议定书是一个独立文件，本身就是一项重要条约。⑦换文（exchangeofnotes）：当事国相互交换外交照会，就有关事项达成的协议。⑧谅解备忘录（memorandumofunderstanding）：一般是处理较小事项的条约。⑨宣言（declaration）：规定国家间权利和义务或行为规则的声明。⑩联合声明、联合公报（jointdeclaration，jointcommunique）：是指两个或两个以上的国际法主体就同一事项发表的声明，彼此承受有关的权利和义务。除上述名称外，国际实践中还有专约（con—vention）、组织宪章（constitution）、临时协定（modusvivendi）、补充协定（arrangement）等。不过，条约的不同名称仅表示它们在缔约方和缔约程序等事项上有所差别，但它们的法律性质和法律效力并无二致。2．简述国际法上有效占领。答：先占是一个国家有意识地取得当时不在任何其他国家主权之下的土地的主权的一种占取行为。15、16世纪，国际法确认单纯的发现可以对被发现土地的完整主权。但是，到了l8、19世纪，发现所具有的法律效果产生变化，单纯的发现仅赋予当事国以初步的权利，即在对被发现的土地加以有效占领所需要的合理期间内，这种权利“有暂时阻止另一国加以占领的作用”。被发现的国家如果未在合理期间内对被发现土地加以有效占有则仍不能取得领土主权。因此，国际法要求先占的完成

必须是实现有效占领。有效占有是指国家应对无主地适当地行使或表现其主权，通过立法、司法或行政管理行为对无主地实行有效的占领或控制。有效占领的两个基本事实是：（1）占有，即以国家名义宣布占有该土地，把它置于自己主权之下；（2）行政管理，即设立行政组织，维持先占土地的公共秩序。但这种占有达到何种程度才为有效则是相对的，特别是对无人居住的土地，并不一定要求实际适用土地或移民，只要先占国通过宣告确立统治权即可。3．《刑法》369条第一款规定：“破坏武器装备、军事设施、军事通信的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；破坏重要武器装备、军事设施、军事通信的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑…”中的“情节特别严重”是仅包含破坏武器装备、军事设施、军事通信还是也包含破坏非重要武器装备、军事设施、军事通信？解析：这是一道有关量刑情节的考题，与前几年不同的是，这道题直接考查了法条，这就要求考生不仅要有扎实的理论基础，更要有缜密的分析能力。04年刑法卷简答第2题、05年刑法卷简答题第5题、06年刑法卷简答题第2题都考察的是量刑方面的内容。答：本条是对破坏武器装备、军事设施、军事通信罪的刑事责任的规定。破坏武器装备、军事设施、军事通信罪的破坏的手段可分为公开的或秘密的、作为的或不作为的，具体包括两种方式：一是危险手段，如放火、爆炸、决水、投放危险物质等；二是技术手段，如摧毁、砸

压、撞击、挖掘等。所谓重要的武器装备、军事设施、军事通信，是指价值重大、用途重要的武器装备、军事设施，以及具有特别意义的军事通信。例如，军用飞机、舰艇、导弹基地、军用港口与机场、战时军事指挥通信等。所谓情节特别严重，是指破坏勾引起了重大军事损失，或者破坏了犬量武器装备和军事设施、军事通信等。本条规定的刑事责任是由轻到重，而情节特别严重的情形包括破坏了大量武器装备和军事设施、军事通信的情形，所以，即使是破坏了非重要武器装备、军事设施、军事通信，如果数量巨大，超过了临界点，也应属于情节特别严重的情形。综上所述，“情节特别严重”既可以出现在破坏重要武器装备、军事设施、军事通信的情形中，也可以出现在破坏非重要武器装备、军事设施、军事通信的情形中。4．简述国际法上一般法律原则的地位和作用。答：（1）一般法律原则的地位《国际法院规约》第38条规定，法院裁判案件时应适用“一般法律原则为文明各国所承认者。”对于“一般法律原则”的含义以及其是否构成独立的国际法渊源，存在不同看法。较为广泛接受的观点认为，“一般法律原则”是指各国法律体系中所共有的一些原则，如善意、禁止、反言等。（2）一般法律原则的作用“一般法律原则”的作用是填补法院审理案件时可能出现的由于没有相关的条约和习惯可以适用而产生的法律空白。它在国际司法实践中处于补充和辅助地位，很少被单独适用。在《国际法院规约》第38条第2款中提到的“公允及善良”原则在广义上也被理解为一项“一般法律原

则”。5．简述1982年宪法关于土地权属的规定和以后历次修宪对此的修改和补充。解析：随着《物权法》的通过，土地与房屋这两种不动产成为了法学中的热点，出题者绝不会错过这两方面的试题，考生应做好充足准备。答：82年《宪法》第l0条规定：城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。按规定经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。1988年修正案第2条修改为：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”2004年修正案第20条将《宪法》第l0条第3款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”二、论述题（每小题20分，共80分）1．论偶然防卫。解析：本题考查的是偶然防卫，但要论述这个命题必然离不开正当

防卫，有关正当防卫的试题在前几年的试卷中已经多次出现，考生应留意这部分内容。答：（1）偶然防卫的概念偶然防卫，指行为人出于不法侵害的故意而实施了加害行为，但该行为在客观上偶然地发生了防卫效果的情形。（2）偶然防卫的特点①行为人不知他人正在实行不法侵害。如果明知他人正在实行不法侵害而进行反击，则可能构成正当防卫过当，但不可能是偶然防卫。②行为人故意对不法侵害者实施了侵害行为。如果不是在故意犯罪过程中发生这种巧合，而是过失地造成了此种结果，那也仍然不属于我们这里所指的偶然防卫。③行为人的行为在客观上正好制止了不法侵害而又未造成不应有的危害。如果对不法侵害者造成的损害超过了正当防卫的必要限度，则属“偶然防卫过当”，而非偶然防卫。（3）偶然防卫的种类①保护他人利益的偶然防卫，即偶然防卫在客观上产生了保护他人利益的效果。②保护本人利益的偶然防卫，也就是偶然防卫在客观上起到了保护本人利益的作用，这包括两种情形：a.误以为他人的非法行为是合法执行公务的行为而进行抵抗，结果正好起到了保护本人利益的作用。b.不知他人正对自己实行不法侵害而出于犯罪目的对其实行侵害，但恰好制止了其不法侵害，保护了本人的利益。

（4）偶然防卫的性质偶然防卫如同假想防卫一样，仍然属于事实错误的范畴，而非法律错误。因为法律错误是以行为人对行为的事实情况有正确认识为前提条件的，它仅仅只是一种对行为的法律评价错误。就偶然防卫而言，客观上虽然存在正在进行的不法侵害，但行为人对此缺乏认识，完全是在故意犯罪心理驱动下实施行为的，此种行为尽管在客观上起到了制止不法侵害的作用，但综合主客观方面的事实情况还不能排除其行为的犯罪性。所以，认为偶然防卫是幻觉犯，属于法律错误的一种表现形式，显然是不妥当的。至于把偶然防卫作为一种独立的错误类型，也无必要。因为偶然防卫者虽然不是对犯罪构成要件事实产生了误认，事实错误并不以对构成要件事实产生误认为限，关于正当化事由前提事实的认识错误，也仍然属事实错误的范畴，并且也采用与事实错误同样的处理原则，当然也就没有必要把它作为一种独立于事实错误之外的错误类型。（5）偶然防卫的处理①不可罚说。此说认为，不应该处罚偶然防卫行为。②既遂说。此说认为，对偶然防卫者应该按既遂犯处罚。③未遂说。此说认为，在偶然防卫的场合，行为人的行为属于犯罪未遂，在刑法有处罚未遂犯的规定的情况下，应按未遂犯处罚。④准用未遂处罚规定说。此说认为，在偶然防卫的场合，构成要件的结果已经发生，本来是既遂而不是未遂，但是由于欠缺结果的违法性f仅仅只存在行为本身的违法性），而对其准用未遂的处罚规定。因为，未遂也是构成要件的结果没有发生，不存在结果的违法性，仅存在行为本身的违法性的情形。⑤二分说。此说认为，前述两种类型的偶然防卫的性质不同，应分

别而论。对那种保护他人利益的偶然防卫应以无罪论处；而对保护本人利益的偶然防卫，则要按未遂犯处罚。以上几种学说，孰优孰劣，从以下三方面评说：a.成立正当防卫是否以防卫意思为必要？这是决定偶然防卫是犯罪行为还是正当行为以及是可罚还是不可罚的关键。回答是肯定的。因为，从中外刑法关于正当防卫的规定可以看出，防卫意思是正当防卫的必要条件。偶然防卫不具有防卫意思，就肯定不是正当防卫。不仅如此，偶然防卫者在主观上有明确的犯罪故意，客观上实施了刑法所禁止的行为，完全具备犯罪构成的主客观要件，这同那种把本来不是犯罪的行为当作犯罪行为实施的幻觉犯（即假想犯罪）有本质区别，不能相提并论。b.对偶然防卫是按既遂犯还是按未遂犯处罚？应该按既遂犯处罚。这首先是因为，在偶然防卫的场合，行为人主观上具有犯罪故意，并在这种故意的支配下，实施了刑法所禁止的行为，而且已经引起了预期的符合构成要件的结果的发生，其行为完全符合犯罪既遂的特征，理应按既遂犯处罚。其次是由于行为在客观上所产生的社会效果，不能成为否定既遂成立的理由。c.两种不同类型的偶然防卫是否有本质差别？两种不同的偶然防卫，只有形式上的不同，并无实质上的差异。因为，无论是何种类型的偶然防卫，从行为人一方而言，都在主观上具有侵害他人的犯罪故意，客观上又都在这种故意心理的支配下实行了犯罪行为，并引起了其预期的结果发生，也就是说，在本质上都具备犯罪构成的要件，并且都是犯罪既遂。就保护的利益而论．那种保护他人利益的偶然防卫固然是保护了合法利益，在客观上产生了正当防卫的效果，但是，保护个人利益的偶然防卫未尝不是如此。综上所述，偶然防卫虽然在客观上起到了制止

不法侵害的作用，但行为人主观上不具有防卫意图，反而具有明确的犯罪目的，其主观恶性和人身危险性是客观存在的，所以，从整体而论，其行为在本质上是一种对社会有危害性的犯罪行为，而且是既遂的犯罪行为。当然由于这种行为在客观上起到了制止不法侵害的作用，在量刑上可以作为一个从轻处罚的情节，予以适当的考虑。2．论法治国家的公权力制约。解析：参见卓泽渊，《权力制约：法治国家的切实保证》。答：（1）法治国家与公权力①法治国家法治国家有时又称法治政府，其条件和标准主要有：通过法律保障人权，限制公共权力的滥用；良法的治理；通过宪法确立分权与权力制约的国家权力关系；赋予广泛的公民权利；确立普遍的司法原则，司法独立等。②公权力权力，这里当然是指的国家权力，它必须受到法律的制约。德国法学家耶林曾经论证，“伴随历史发展的进程，国家会通过自己制定的法律，不断地限制自己的政治权力和武装力量，不断限制自己的暴力属性。”美国法学家博登海默认为，“法律的进步作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍．这些规则迫使掌权者按一定的-行为方式行事。”（2）公权力制约的必要性权力的根据并不在权力的本身。权力的根据在于民众对权力的赋予

以及民众对权力行使的认可。所谓选举、推举，不过是权力获得的过程而已。由于权力获得的过程不可能让所有的人都参与，甚至绝大多数人都无法直接参与。因此，怎么保证权力的赋予是正当的，就成为了一个十分困难的问题，于是就有一个对权力赋予过程的监督问题。人民将权力之一部分让渡于公共管理者的过程，站在民众的角度，是权力的赋予，站在管理者的角度，就是权力的获得。赋予与获得是权力移转过程的两个侧面。如果权力赋予与权力获得的过程没有制约，就无法保障这一过程是正当的，就无法保障权力赋予者和权力获得者在这一过程中的行为并未违反公众的意愿，甚至一定是公众意志的反映。至于权力行使，更不可能由每一个人来完成。它必须由公众依靠一定的程序认可的人代为进行。那么这些由公众认可而行使管理社会权力的人，其行为是否是为公众利益的，如何保证他们永远为公众的利益而工作，这就使对权力获得者的监督或制约显得必不可少。任何国家权力无不是以民众的权力让渡与公众认可作为前提的。如果一个权力是由民众让渡，并为公众认可的，我们即说该权力的获得与行使是正当的。否则该权力存在的合理性就有问题，该权力的任何行使都无法具有合理性。何以保证权力的让渡过程是正当，就成为一个极为重要的问题。权力让渡的程序是权力让渡正当性的保证。这个程序应当是由人民设计，并用法律记载的。而且关键之处还在于这种程序被严格执行和遵守。权力一旦被让渡，再进一步的问题，就是何以保证被让渡出去的权力不被滥用。人民对于自己让渡出去的权力并不会不闻不问，而是还会时时关注，防止权力滥用的情形发生。人民用什么来制约自己让渡出去的权力，怎么制约自己让渡出去的权力就是一个重要而必须解决的问题。制约权力正是在以上的意义上被提出的。受到制约的权力并不是直接执掌在人民手中的权力，而是被人民让渡出去的权力。如果把人民直

接拥有的权力称为第一层次的权力，也可以把人民让渡出去的需要加以制约的权力理解为第二层次的权力。后面所谈及的制约权力都是指的第二层次意义上的权力。制约权力，在逻辑上主要的应当是制约权力的行使。然而仅仅依靠对权力的行使进行制约也就很难达到制约权力的目的，于是制约权力的获得也就进一步为人们所重视。制约权力也就不仅是指对权力行使的制约，而且包括对权力获得的制约。（3）公权力的制约机制权力获得与权力行使，总是少数人的事情。而独立存在的每一个个体都是有自己独立思维和相对利益的，他们在总体上都有一种背离集体或公众的倾向。对他们的制约就成为了必要的。在制约机制中，最有效的制约手段当然是法律。这是由两个主要的因素决定的：①任何权力的行使一般地都是以法律作为根据的，并以法律作为权力行使的范式与轨迹。②在制约权力的规范中惟有法具有国家强制力作保证，并具有公认公知的特点。日本法学家川岛武宜在阐释法律的不确定性问题耐说，“法律决定关系到我们的权利义务的重要内容，因为它涉及动用政治权力的强制。所以．法律必须明确意味着：依据法律对所发动的政府强制力的制约是明确的，我等国民互相之间谁的、多大程度利益得到确保也是明确的。”有了相关的制约权力的法律，并不意味着权力就已经受到了制约。还需要把制约权力的法律现实化，使制约权力的法律成为社会的实际，这样也就达到了法治的目的，在制约权力的意义上也就实现了法治。法治必须首先治权，而且必须是依法治权。能否用法律有效而科学地制约权力，是一个社会管理状况的评价标准之一，也是一个社会制度优劣程度的标志，也是特定社会是否存在法

治的标志。在我国这个具有长期专制和集权历史与惯性的国度，强调对权力的依法制约具有特别的意义。制约权力在世界各国法治化历程中的意义已经为历史发展所证明，在中国建设法治国家的征程中，是我们所不可忽略，必须予以特别关注并为之努力的。3．论法律原则在法律体系中的地位和作用。答：（1）法律原则在法律体系中的地位法律原则是指构成法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。它是法律不可缺少的基本要素之一。由于法律原则是从广泛的社会现实和社会关系中抽象出来的，因而，它所覆盖的事实状态及适用范围要广于法律规则。一务法律规则只能调整一种类型的行为，而一条法律原则却可以讽整几种类型的行为，甚至可以涉及社会关系的各个领域。另外，法律原则的稳定性强，而且最直接地体现了法的本质，集中反映了一定时期的社会利益和法律调控目标，一般而言，只要法的本质不变，法律原则就不会发生质的变化，少数公理性的法律原则甚至可以存在于本质完全不同的法律系统之中。（2）法律原则在法律体系中的作用在法律的创制和实施过程中，法律原则发挥着极其重要的作用，这主要体现在以下三个方面：①法律原则维护着法律体系的协调一致论基础。立法者在创制法律时，往往是从法律的基本原则特别是宪法性原则出发，设定各法律部门应遵循的具体原则，再根据这些原则制定法律规范．明确主体的权利、义务和责任。因此，各项法律原则就如同一条条纽带，把众多的法律规范联系在一起，构成一个完整的法律体系，从而基本上保证了法律体系

的统一性。不过，在现代社会，由于各国的法律都是由为数众多的法律规范组成的，这些法律规范又是由各类、各级不同的国家机关制定的，所以，彼此之间存在一定的矛盾和冲突实属在所难免。遇到这种情况，立法者可以依据一定的法律原则，对相互冲突的法律规范进行修改和完善，执法者和司法者也可以根据一定的法律原则，对相互冲突的法律规范进行取舍，以进一步捍卫法制的协调统一。②法律原则指导人们正确地适用法律和遵守法律。法律原则反映了法律的目的或目标，构成了正确理解法律的指南。执法者和司法者在进行法律解释和法律推理时，必须以法律原则为权威性出发点，才能保证所作的解释和推理符合法律目的，防止作出不合理的法律解释和法律推理。在行使自由裁量权时，更要接受法律原则的指导，在法律允许的范围内作出符合法律目的的选择，以免滥用自由裁量权。对于一般的社会主体而言，正确把握法律原则，才能理解法律的精神实质，进而提高依法办事的自觉性。③法律原则能够在一定程度上弥补法律的漏洞。任何国家的法律都存在着一定程度的不周廷性，加之立法的不健全，因此，法律的漏洞是一种无法根除的现象。对于法无明文规定的案件，执法者和司法者只能根据法律原则进行处理。同样地，对于守法者来说，当法律缺乏对某一事项的具体规定时，应该把法律原则当作自己的行为准则。4．论国际法主体资格及其种类。答：（1）国际法主体的概念国际法主体是指具有享受国际法上权利和承担国际法上义务能力的国际法律关系参加者，或称为国际法律人格者。国际法主体须具备以下三个条件：

①具有独立参与国际关系的资格。独立是国际法主体的首要条件。作为国际法主体首先必须能够完全自主地平等参与国际关系。②具有直接享有国际法上权利的能力。国际法主体必须能够以自己的名义，直接享有国际法上的权利。包括平等权、缔约权、使节权、诉讼权、求偿权等。③具有直接承担国际法上义务的能力。包括履行国际法一般义务的能力、履行条约的能力、保护外国使馆和外交代表的能力等。（2）国际法主体的范围①主权国家主权国家是国际法的基本主体。这是国家的主权属性、国际社会的现实和国际法的特点决定的。在很长一段时间，国家被认为是国际法的唯一主体，至今国家仍然是国际社会最主要最基本的构成单位，也是国际法最主要的主体。国家也被称为原始和完全的国际法主体。当代国际法是以规范国家关系作为主要对象的。②国际组织作为国际法主体的国际组织主要是政府问的国际组织。第二次世界大战以后，国际组织大量的出现和其在当代国际关系中的不可替代作用，使其被接受为国际法的主体。但国际组织作为国际法的主体是派生性的，其权利能力和行为能力是由成员国通过作为国际组织章程的国际协定赋予和限定的。它享有权利和承担义务的能力只能在此限度之内。③其他某些特定的民族解放组织或民族解放运动，是在殖民地民族争取民族独立的过程中，作为其未来民族国家的过渡性实体，参与某些国际关系，从而被国际社会接受为国际法的主体。但是其作为国际法主体，是

有条件和不完全的。并且，随着全球非殖民化的基本完成，现在这样的实体已为数极少。④关于个人是否为国际法主体的问题关于个人是否为国际法主体是一个存在争论的问题。典型的观点有三种：第一种认为个人是国际法的唯一主体；第二种认为个人是国际法的主体之一；第三种认为个人不是国际法的主体。现在大多数学者持后两种观点。认为个人已经是国际法主体的根据主要在于：在现代国际法中，个人可以享有国际法上的权利或承担某些义务或责任。比如国家元首或外交代表享有的特权与豁免、国际法对从事国际罪行个人责任的直接追究、个人在某些国际司法机构有出诉权及有些国际人权公约对个人权利的直接规定。但是，依靠这些证明个人为国际法主体的观点是不能完全成立的。首先，国际法确定的外交代表或国家元首的特权与豁免实质上是赋予国家的，上述个人是代表其国家享有这种权利。其次，在国际罪行的惩处方面，国际法规定的是国家承担合作和惩处犯罪的义务和权利，个人在此仅仅是被国家惩处的对象而不是主体。最后．个人在国际机构的出诉权，仅仅存在于个别区域内并针对特定事项，不具有普遍的意义；而国际人权公约虽然有对个人权利的规定，但实质仍是国家承担保障和促进的义务，个人的权利是通过国家的国内法才能享有的。此时，在国际法上权利和义务的主体仍然是国家而不是个人。综上所述，国际社会的普遍情况中，个人尚不是国际法的主体。三、案例（共45分）1、2001年5月22日，河南汝阳县种子公司与伊川县种子公司签订合同，约定由伊川种子公司以伊川县种子公司没有履约而将其诉至洛阳市中级人民法院，请求赔偿。

双方在赔偿损失的计算方法上产生严重争议。汝阳县种子公司认为，按照全国人大常委会制定的《中华人民共和国种子法》（以下简称《种子法》）的规定及其立法精神，玉米种子的销售价格应按市场价执行。而伊川县种子公司认为应当依据河南省人大常委会制定的《河南省农作物种子管理条例》（以下简称《条例》）以及河南省物价局、农业厅根据该《条例》发布的《河南省主要农作物种子价格管理办法的通知》（以下简称《通知》），按政府指导价进行赔偿。2003年5月27日，洛阳市中级人民法院作出一审判决书，认定：《河南农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效，而河南省物价局、农业厅下发的《通知》又是依据该《条例》制定的一般性规范文件，其与《种子法》相冲突的条款为无效条款。法院因此依据国家《种子法》而非河南省制定的《条例》和《通知》的规定，判令伊川县种子公司按照市场价格对汝阳县种子公司进行赔偿。一审判决作出后，河南省人大常委会法制办要求“纠正一审法院的违法行为，依法追究有关单位和人员和的责任。”关于此项争议，有两种不同的观点。一种观点认为一审法院超越权限，其行为无效；另一种观点认为，人大不能对法院实施个案监督。后来二审法院维持原判，但认为一审法院不能宣布《河南农作物种子管理条例》自然无效，属表述不当。请问：（1）依据我国宪法和有关法律，河南省人大监督一审法院的行为是否符合监督的方式和范围？（10分）答：根据宪法规定，人民依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。同时，审判独立原则并不意味着法院可

以不受任何领导和监督，宪法规定，人民法院要受到国家权力机关的监督，各级人民法院都要对本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。要正确处理好人大监督与独立行使审判权的关系：（1）宪法设置法院这一审判机关的目的在于让其运用专门知识和经验依照法律规定独立行使审判权，解决纠纷，处理案件。人大虽然有权监督法院，但是它并不能取代法院或者说代替法院进行审判。否则宪法只需要设置一个人大就足够了。（2）地方人大的监督应该尊重法院的国家属性，应理解自身监督权的来源和目的。地方人大一一严格说只是地方同级人大——对法院的监督是一种受宪法委托的监督，是代替国家监督设在其治下的法院。这种监督的性质应该主要是法律监督，即对法院的审判工作的合法性进行监督，而不能进行合目的性的专业监督，也就是说人大与法院之间不是一种内部法律关系，不是一种命令与服从的关系，人大需要尊重法院体系内部的自治性，尊重法院自身的裁量权。它只能对法院审判的合法性进行监督．而不能监督法院审判的合理性，只能是对法院适用法律正确与否的监督。当然，司法裁量权有逾越、滥用和怠于行使之时，那也是一种违法的情形。（3）人大的监督应该是事后性的，应该具有一种谦抑性。在法院系统内部能够纠正法院所犯下的违法错误时，人大不应予以干涉。在法院生效判决尚未形成之前，当事人还可以通过上诉寻求再一次救济，人大不应该在此之前进行干涉，否则宪法和法律所设定的二审终审制、上级法院监督下级法院制度亦不过形同虚设。应该说，本案当中，地方人大对洛阳中院的监督是过火了，严重超越了这些界限。作为法官，在处理案件时正确适用法律是宪法赋予法官的权力。从

狭义上讲，适用法律即指国家司法机关依法行使职权，运用法律的一般规定处理具体案件的专门活动。法官应当接受各级人民代表大会，但这些监督应依法进行。在本案中，河南省人大常委会法制办要求“纠正一审法院的违法行为，依法追究有关单位和人员和的责任。”显然是不妥当的，事实上，这不仅关系到法官在审理案件时的运用法律的权限，同时还涉及法官个人人身权利的保障。（2）法院在审理案件时如何处理法律冲突？如何看待二审法院的判决？（15分）答：根据宪法和《立法法》等相关法律规定，在我国，法院在发现地方性法规或行政法规与国家法律相冲突时，应中止案件审理，报告最高人民法院，由最高人民法院根据《立法法》向全国人大常委会提出审查要求，再由全国人大常委会进行审查和做出决定（或由全国人大法律委员会和有关专门委员会审查，向法规制定机关提出审查意见，法规制定机关据此对相应法规进行．修改），最后，法院根据全国人大常委会的决定或经法规制定机关作出修改后的法规，恢复对案件审理和做出判决。中国实行的是民主集中制的人民代表大会制，在宪法上实际上实行的是人大至上，行政和司法机关对它负责，受它监督。立法、行政、司法有分立，但没有制衡。人大制定法律，同时解释法律和监督其他机关执行法律。法院没有权力审查人大的立法是否具有合宪和合法性。因此，从我国宪法和法律来看，本案一审法院不能够宣布人大制定的法律、法规无效，其作出的判决宣布《河南省农作物种子管理条理》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条文自然无效的做法是不合适的，换言之，法院只能“拒绝适用”某项法规，而非使之“彻底无效”。二审法院作出的维持判决，并指出“一审法院不能宣布

《河南农作物种子管理条例》自然无效，属表述不当。”无论从程序还是实体上讲都是适当的。2．甲明知A公司仓库没有财物，为试探乙的胆量，教唆乙说“我知道A公司仓库里有珍贵东西，你敢去偷吗？”。晚上乙真的就去A公司偷盗，碰巧A公司有三台笔记本（价值3000元），乙抱着电脑出去时被保安B发现，乙为抗拒抓捕朝8腹部猛踢一脚，这时乙的朋友丙路过，知道真相后为帮助乙逃避抓捕也朝B腹部猛踢一脚。后经检查，B因为脾破裂死亡，但无法查出究竟谁所为。分析甲、乙、丙的罪责。（20分）答：甲明知A公司仓库没有财物，为试探乙的胆量，教唆乙说“我知道A公司仓库里有珍贵东西，你敢去偷吗？”这时甲与乙之间存在盗窃共犯关系。共犯中的教唆犯（甲）只要故意教唆他人（乙）产生犯意，即构成教唆犯罪，只要被教唆人乙实施了教唆犯甲教唆的内容即构成共犯关系。本案中，即使仓库内确实没有任何财物，乙犯罪未遂，甲也因为教唆乙实施盗窃行为与乙构成了盗窃共犯。共犯中的教唆犯甲并不因为明知乙的行为属于不能犯（即公司没有财物）而不成立共犯，因为，共犯中的教唆犯的定罪的生要原因不是教唆内容是否可行，而是对教唆犯的教唆犯意的产生进行定罪。因此，即使被教唆的乙并没有实施甲教唆的犯罪行为，甲仍然构成犯罪，属于教唆未遂，以其教唆内容单独定罪。如本案中乙并未实施任何犯罪．甲构成盗窃罪未遂（教唆未遂）。而本案中乙实施了甲教唆的内容，甲就与乙构成共犯关系。由于碰巧公司有超过盗窃罪数额较大的财物，乙盗窃既遂，这时，根据一人既遂，全体既遂的法理，共犯甲也构成盗窃既遂。其次，乙抱着电脑出去时被保安8发现，乙为抗拒抓捕朝8腹部猛踢

一脚。这时根据《刑法》第269条的相关规定，乙已经转化为抢劫罪。这时乙的朋友丙路过，知道真相后为帮助乙逃避抓捕也朝8腹部猛踢一脚。丙的行为属于乙抢劫罪实施过程中的事中帮助行为，属于抢劫罪的事中帮助犯，构成共犯，因此，乙与丙之间构成抢劫罪的共犯。后经检查，B因为脾破裂死亡，但无法查出究竟谁所为。根据《刑法》第263条第（五）项抢劫致人重伤、死亡的，属于抢劫罪的结果加重犯，不另行定罪。因此，乙与丙只构成抢劫罪共犯（结果加重犯）。而乙的抢劫行为超出了甲的教唆范围，因此，甲与乙只构成盗窃罪的共犯，不构成抢劫罪的共犯。最后结论是：甲与乙构成盗窃罪共犯，甲应定盗窃罪。乙与丙构成抢劫罪的共犯和结果加重犯，乙、丙均应定抢劫罪。

2006年清华大学法理学考研真题及详解清华大学2006年法理学考研试题一、简答题1．法律与命令的异同之处是什么？2．“绳之于法”中的“绳”是什么意思？这句话的基本涵义是什么？3．有人说，“法律的生命是经验而不是逻辑”。解释这句话的义理。二、论述题1．试从法理学的视角说明当代中国法律体系的多元特征及其基础。2．现代法治强调权利、选择、沟通，并重视规则和程序。试以权利、选择、沟通、规则和程序为关键词，写一篇短文。（不少于800字）三、案例分析题随着严重影响人的传染性疾病的传播，国务院颁布了限制人身自由的条例。1．国务院颁布的限制人身自由的条例是否具有合法性？2．如何协调个人自由和社会公益之间的冲突？3．有人说，“自由是做法律范围内的事。”这句话的合理性和局限性各是什么？参考答案一、简答题（每小题20分，共60分）1．法律与命令的异同。答：（1）二者的涵义法律就是国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可、并由国家强制力保证其实施的行为规范的总和，包括宪法、法律（就狭义而言）、法令、行政法规、条例、规章、判例、习惯法等各种成文法和不成文法。这些被我们称之为严格意义上的“法律”的抽象规则，其性质可以通过将其与具体而特定的命令进行比较而得到最充分的揭示。如果我们将“命令”一词作最宽泛的解释，那么调整人的行动的一般性规则也确实可以被视作是命令。（2）二者的联系法律及命令都同样区别于对事实的陈述，从而属于同样的逻辑范畴。但是，每个人都遵循的一般性规则，与命令本身并不相同，因为它未必预先设定存在着一个发布此项规则的人。（3）二者的区别①法律具有一般性和抽象性。这种一般性或抽象性在程度上存在着很大的差异。从一些规定某人在此地此时做某一特定事情的命令，到另一些规定某人的任何所作所为在某种境况或与此类似的境况中都必须满足某些要求的命令，不一而足。理想形态的法律，可以被认为是一种指向不确定的任何人的“一劳永逸”的命令，它乃是对所有时空下的特定境况的抽象，并仅指涉那些可能发生在任何地方及任何时候的情况。

②法律与命令这两个概念间的重要差别还在于这样一个事实：就应当采取何种特定行动的决定的渊源而言，从命令到法律的演化，实际上就是渐渐从命令或法律的颁发者向行动者的演化。理想形态的命令，都无一例外地对应当采取的行动做出了规定，从而使命令所指向的那些人根本没有机会运用他们自己的知识或遵从他们自己的倾向。因此，根据这类命令所采取的行动，只服务于发布该命令的人的目的。然而从另一方面来看，理想形态的法律，却只提供额外的信息，供行动者在决策时加以考虑。2．“绳之以法”中“绳”是什么意思。这句话的基本含义。答：《后汉书·冯衍传》：“以文帝之明，而魏尚之忠，绳之以法则为罪，施之以德则为功。”在此“绳”被化名为动，乃准绳、规矩、绳墨之义。绳之以法，是说以法律为准绳，来判断事件，继而还要“断之以刑”。以法律为准绳，就是指司法机关在司法过程中，要严格按照法律规定办事，把法律作为处理案件的惟一标准和尺度。在查办案件的全过程中，都要按照法定权限和法定程序，依据法律的有关规定，确定案件性质，区分合法与违法、一般违法和犯罪等，并根据案件的性质，给予恰当正确的裁决。以法律为准绳，意味着在整个司法活动中，在审理案件中，法律是最高的标准，这是社会主义法治对司法提出的必然要求。以事实为根据，以法律为准绳的原则是我国司法的基本原则之一，指必须从实际出发，实事求是，忠实于事实真相，在查明案件事实的基础上，严格按照法律规定办事。中国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定，人民法院审理案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。事实和法律，是

人民法院审理案件的两个关键问题。事实是正确处理案件的前提和依据，法律是正确处理案件的标准和尺度。坚持以事实为根据，是正确运用法律的立足点和根本点。人民法院要正确地审理案件，做到定性准确，运用法律无误，首先要搜集充分的证据和大量的事实材料，并按法定程序，全面地、客观地审查核实，只有这样，才能对案件事实作出正确的结论。坚持以法律为准绳，就是要求审判人员既要按实体法办事，又要按程序法办事。无论是法院的判决还是调解，都必须严格依照法律办事。以事实为根据，以法律为准绳，二者是不可分割的整体。只有把两者正确结合起来，才能保证正确、合法地处理案件。3．“法律的生命在于经验而非逻辑”。简述这句话的义理。答：这是美国法学家霍姆斯在《普通法》一书中提出的著名论断。在这部为人所熟知的著作中，霍姆斯开宗明义地指出：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。众所周知的或者尚未被人们意识到的、占主导地位的道德或政治理论，对公共政策的直觉甚至法官和他的同行所持有的偏见，在法官决定人们都应一体遵守的法律的时候，所起的作用要远远大于三段论所起的作用”。按照霍姆斯的理解，如果仅仅从形式方面来看，法律发展的过程是逻辑的。因为法院作出的每一个新的判决，往往都是根据已有的先例，按照严格的逻辑规则推理获致的。从外观上看，法律推理的过程似乎仅仅是一个封闭的形式理性的过程。但是，不应忽视的是，每一个先例其实都是有其特定的历史语境。也就是说，隐藏在先例背后的那些习惯、信仰和需求，才是先例之所以县有合法性的真正基础。因此，严格遵从先例，既是对历史的忽视或藐视，也是对法官身处其间的社会现实熟视无睹，这种司法无异于刻舟求剑、缘木求鱼，其结果必然导致司法逻辑上的混乱和失败。

霍姆斯进一步认为，从普通法的历史来看，当法官们在判决过程中遵从一项古老的先例的时候，他们实际上往往已经根据当时的社会现实，“旧瓶装新酒”，赋予了这些先例新的理由，或者说重新解释了先例的内在规则。无疑，恰恰是这些解释，使法律在经验中不断得以演迁并生机勃勃。当然，这种演迁过程在大多数情况下是很小的，是我们不能察觉到的。正是在这种意义上，霍姆斯指出，“法律不断演进而从来没有达到一致，这是一个颠扑不破的真理。它永远从生活中汲取新的原则，并总是从历史申保留那些未被删除或未被汲取的东西。只有当法律停止不前时，它才会达到完全一致”。由此可见，霍姆斯的论断中的“经验”，乃是现实生活中的“活水”，它要求法官们根据社会生活的不断变化，在遵循先例的原则下，赋予先例以新的生命，即推陈出新。在这个过程中，法官捕捉和理解现实生活动向的能力无疑是非常重要的。严格的逻辑推理的确使法律或者判决具有了理性和科学的色彩，但是较之更甚的危害性在于，由于过于关注逻辑的严密性和完整性，往往容易导致法律严重脱离经验世界而日渐封闭，其活力日渐枯萎，最后蜕化成社会发展的桎梏，而背离了实质的正义。从上面的论述可以看出，霍姆斯实际上反对的是死板的司法形式，而不是强调经验大于逻辑。二、论述题（每小题30分，共60分）1．试从法理学角度谈谈我国法律体系的多元化特征及其基础。答：法律体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。就这个意义上而言，凡能够被称之为法律体系，则必然是指覆盖社会关系各个方面的全部法律规范，也就是说，社会生活各个方面的制度

都是有相应的法律规范来调整的。而这个统一的成系统的全部法律规范的构成，按规范的性质的不同，或者说按不同的划分标准，可以划分为不同的法律部门。（1）我国法律体系的多元化特征中国特色社会主义法律体系的构成包括三部分：①立法体制。立法体制是指国家关于立法主体的组织系统、立法权限的划分和行使制度。我国的立法体制就是“一元两级多层次”，即：中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关，行使国家立法权的主体是全国人民代表大会和它的常务委员会。根据《宪法》62条和67条规定，全国人大的职权15项，其中立法权4项；全国人大常委会的职权21项，其中立法权8项。这就是一元的含义。两级包括中央一级立法和地方一级立法。在国家行政结构上，分中央与地方，中央领导地方，地方服从中央，这是整体与部分的关系。这一关系在立法体制上的表现是：全国人大及其常委会、国务院作为中央国家机关比地方人大及其常委和政府的政治地位高，处于领导地位。中央国家机关制定（立、改、废）的。规范性法律文件的效力高于地方国家机关制定的地方性法规和规章，地方性法规和规章不得同中央国家机关制定的宪法、法律（基本法和基本法以外的法律）和行政法规相抵触。立法体制的多层次表现是制定规范性法律文件的主体从中央到地方宝塔式的设置，层次清楚，权限明确，相应的，它们制定的规范性法律文件的效力地位也是成为梯级的。②规范性法律文件体系。这里讲的规范性法律文件体系，是指国家立法机关制定的各类规范性法律文件依其地位和效力不同而构成的体系。如，制定法中宪法、法律、行政法规、条约等就是民法法系国家的规范性法律文件体系。中国从古到今都保持着制定法的传统，规范性法

律文件在当代的形式体系是以宪法（含修正案）为根本大法，相配有法律、行政法规和军事法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章（包括部门规章、地方政府规章、军事规章）、国际条约等。“具有中国特色社会主义法律体系在范围上应包括一切立法机关、授权立法机关或行政立法机关所制定的阶位不同、效力不同的具有法律形式渊源的一切规范性文件”。③部门法体系。部门法体系又称法律部门体系，是指一国的全部现行法律规范按照一定的标准和原则划分的本国同类法律规范即部门法形成的有机联系的统一整体。不能把部门法体系等同于法律体系，这样从概念上到内涵上都会给人们造成思想混乱。因为人们对法律概念的认识不统一，多元复杂，法律的分门别类流派众多，把一国部门法体系等同于含义广泛复杂的法律体系，或是用难于统一的法律体系概念取代部门法体系，都是不合适的。当然部门法体系是法律体系基本的构成部分。以上我国的立法体制、现行的规范性法律文件体系和部门法体系的总称就是具有中国特色的社会主义法律体系。只有这三部分的总和才能称之为有中国特色的社会主义法律体系，这是因为：立法体制是基础和前提，没有立法的主体和立法权，任何规范性法律文件也制定不成，谈何体系。规范性法律文件是立法活动最后的成果，它反映着立法者的主观愿望，当然它归根到底是受客观经济关系所决定。规范性法律文件是法的概念、规则、原则和精神的形式或栽体，又是划分法律部门的依据。而法律部门是立法活动创制的规范性文件中的规范。然后按照一定原则和标准进行部门化分类的结果。很清楚，三部分既是前后有机联系的逻辑关系，又是不可分割的首尾相连的循环关系。因而只有三部分的总和体才能称之为法律体系。（2）我国法律体系多元化的基础

①立法体制的一元，而且是由中国共产党领导的一元制。在各种规范性法律文件中，《中华人民共和国宪法》（1982）及宪法修正案是核心和母法，具有最高的法律效力和地位，这又是一元性的具体表现。在部门法体系中，宪法部门是整个体系的基础和主导，是其他部门法所有规范性法律文件的最高依据。“一个国家立法体制的形成，主要是由这个国家的国体、政体和文化传统所决定的。”我国这些一元性的表现是我国的国体和政体的具体反映，也是自秦汉以来形成的中央集权制国情和中华法系传统特征在现代中国的新型表现。立法体制的一元性决定和保障了我国法律体系的有机统一。没有这样的一元性，具有中国特色的社会主义法律体系将是分散的部门法堆积，不可能形成有机统一体。②中国特色社会主义理论是指导。一个国家的法律体系的构建，一定是在某种理念和思想的支配和指导下实现的，没有成熟和统一的思想理论作为法律体系的理论基础，这个体系就缺少根本的、内在有机统一的凝聚力，结果必然不成其为体系。法律体系构成的三部分，都是法的内容生成并存在的形式，受人们主观性影响。若没有正确、合理和科学的理论指引人们的立法行为，怎么能制定出高质量高水平的法律。而没有好的法律又怎么能建立起完善的、系统的法律体系呢。因此，我国宪法序言里指出，我国将长期处于社会主义初级阶段。国家的根本任务是沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法制，自力更生．艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。总之，在这种特色的社会主义理论的指导

下，我国法律体系的建构，必然具有中国特色。③协调性。在设计部门法时，一定要做到使公法与私法、国家法与社会法、实体法与程序法等协调发展。这是中国特色社会主义法律体系的内在要求。过去我们长时期只重视公法、国家法和实体法部门的建设，而轻视私法、社会法和程序法部门的建设，造成法律体系迟迟建立不起表。开放改革后，这种情况得到很快改变，社会主义法律体系基本有了一个体系的框架，但其严密性和完备程度还很不够，内部还存在矛盾和不和谐。因为我国是处在后现代发展的国家，实现现代化、不像前现代那样完全采取自由主义政策，而采取的是由政府推进式地发展政策。因此，法律体系不仅要尽快建立和完善起来，以满足政府和社会的需要，而且更应强调它的完善、协调、系统与和谐，以保障国家和社会各方面关系的调整都能有法可循。比如，我们现在就有必要把社会法、农业法、教育法分别作为一个独立的法律部门而设立．以使我国法律体系进一步完备，这也是当前形势发展的迫切需要。2．现代法治强调权利、选择和沟通，重视规则和程净。请以权利、选择、沟通、规则、程序为关键词，写一篇短文，谈谈现代法治。（不少于800字）答：法治国家与民主之间存在的内在联系，一直被迄今为止仍占据主导地位的法律范式相互之间的冲突所掩盖。自由主义的法律范式认为，经济社会应当用私法（主要是所有权和契约自由）来加以制度化．允许市场机制自主运行。这一“私法社会”立足于法律主体的自主之上；作为市场的参与者，这些法律主体或多或少合理地追逐其人生目标。与这种社会模式相对应的是下述规范期望，即社会公正能够通过保障公民的消极法律地位，也就是说，只能通过确定个体的自由空间，而得以实现。对这一立场的充分批判，产生了社套福利国家制度。反对意见是很

明确的：如果拥有和获得自由的能力要为社会公正提供保障，那么，就必须存在法律能力的平等。然而事实上，在经济权利中，资产和社会生活条件方面日益增长的不平等，正在不断地摧毁着那些提供平等机会以使人们有效地利用平等分配的法律权利的前提条件。如果法律平等的规范内涵不至于彻底转化为其对立面，那么，一方面，现有的司法规范在内容上就必须很明确；另一方面，必须引入社会基本权利，以确保公正地分配社会财富，有效地防范社会危机。哈贝马斯对于现代性与自由主义的危机作了深入的反思，从交往行动理论的系统与生活世界范式转向事实与规范的司法与民主范式，提出了程序主义的正当性理论，实现了对于自由主义与共和主义的超越。哈贝马斯重视程序，但强调程序的道德内容，他把正当性设想为在某些理想化条件下合理的可接受性，把论证过程视为我们的程序，哈贝马斯认为法治的正当性来自民主程序，即在社会决策程序中把话语与决策程序相结合（如投票程序、话语认知程序、立法程序、司法程序等），实现平等对待。法律之为正当与合法在于能够使公民的私人自主和公共自主同时实现。法律的正当性来自自我赋予和拘束力。沟通产生法律，而非决断产生法律。哈贝马斯把民主的模式从精英民主转变为承继了美国激进民主传统的程序民主。法治之正当性的话语民主推崇民主程序的认识功能。道德论辨将用法律手段而被建制化。法治提供了正当性的来源，但法治需要新的论证，即民主程序或者说话语民主。法治的正当性，在于以道德论辨，以制度构建，以程序反思。法律的正当性不是简单的合法律性。由此，施密特对自由主义民主法治的批评，即认为近代法治是合法性压迫正当性的、观点难以成立。韦伯形式理性的法律观则对于康德的伦理形式主义没有给予足够的重视。哈贝马斯进一步阐发康德共和主义的法理学，认为道德原则通过程序而成为实证法。法律沟通意义之域与公共之域，整合自然法与实

在法、事实与价值、经验与超验，从而既是中介，也是制度；既是自由法，也是强制法；既是正义的化身，也是权威的体现。三、案例分析题（共30分）在传染病疫情严重时，国务院颁布了一项条例，规定为了保护社会公益可以限制人身自由。某甲因违反该条例而被拘留l5天，他不服，来找你咨询，你会如何回答他。（1）该条例是否具有合法性。（2）个人自由与社会公益如何协调。（3）有人说“自由就是做法律允许的事情”。谈谈这句话的合理性和局限性。答：（1）行政机关在特定时期采取大量紧急相关行政执法措施，尽管月前还未出现对抗政府行政措施的情况，但不排除个别人对行政措施的合法性进行质疑，甚至可能涉及行政复议或是行政诉讼。因为行政权的属性在于法的限定性，即行政执法措施必须有法律的依据，否则，就属于不当执法。所以这一问题的核心仍在于“有法可依”。国务院行政法规《突发公共卫生事件应急条例》，为特定时期的诸多行政措施寻求到了法律依据。行政紧急权力是指在特定情况下不得不运用的权力：不采取紧急措施，人民的利益就得不到保障。其性质属于行政权的紧急扩张性质，即授权政府在紧急事态下可采取法律没有明确规定的措施或违反某些法律规定的权利，因此对其舍宪性、正当性、必要性就应严格考察，并制定事后评估和追责机制。但是我们应当看到，在特定时期采取的有些强制隔离措施已经具有限制人身自由的性质，根据《立法法》确定的立法原则，对紧急行政权的制定应有全国人大或人

大常委会制定的法律为依据，即应由人大常委会制定《突发公共卫生事件应急法》，然后由国务院制定实施细则，或由人大常委会对其授权予国务院。既已创设，就要研究行使行政紧急权力时如何遵循比例性原则、合乎法定程序原则以及权益补救与救济原则等问题。另外，关于限制人身自由与法律保留问题。适用法律保留原则，的确可以从法理上为相当多的不法行政措施寻求到合法的外衣，但是，涉及限制人身自由、强制隔离，则不能适用这一原则。因为自由是一项基本人权，是宪法性权利，而法律保留原则的效力是低于宪法的。综上所述，本案中的条例是违法的。（2）个人自由与社会公益之间是平衡和协调的关系，两者兼顾，不可偏颇。个人利益要服从社会利益，局部利益要服从整体利益，暂时利益要服从长远利益，或者叫做小局服从大局，小道理服从大道理。我们提倡和实行这些原则，决不是说可以不注意个人利益，不注意局部利益，不注意暂时利益，而是因为归根结底，个人利益和社会利益是统一的，局部利益和整体利益是统一的．暂时利益和长远利益是统一的。我们必须按照统筹兼顾的原则来调节各种利益的相互关系。如果相反，违反社会利益而追求个人利益，违反整体利益而追求局部利益，违反长远利益而追求暂时利益，那末，结果势必两头都受损失。个人自由是现代法治（宪政）所保护的基本权利，决不容肆意践踏，这是基本前提。但是，现代社会由于不断面临着公共性的危机和突发事件，这就要求行政机关承担起更多的责任，拥有更大的权力，不能单纯考虑个人自由而忽视了社会公益。有人认为个人自由是最根本的、最至高无上的和最宝贵的社会利益。个人自由是社会利益的一部份。其实，个人利益就是社会利益。在他们看来，自由的敌人，不是社会利益，而是不加约束的政府权力。个人自由是权力的天然猎物。

（3）自由权本身就具有“正当”的涵义。也即一个人在其自由权范围内可根据其意志自由决定其行为。国人经常引用孟德斯鸠“自由就是做法律允许的事情”这一名言来佐证自由的有限性，然而在西方的语境里，法律本身就应体现正义，而孟德斯鸠这里所用的法律一词乃是在自然法而非制定法意义上使用的。因此至少在宪法学上，与其说自由是有限的、相对的，倒不如说对自由的限制是有限的、相对的。从本质上讲，自由的边界在于不侵犯他人权利，这是任何自由都必然包含的内在的限制。只要不侵犯他人和社会的权利，便属于个人自治的领地。国家或其他人便不能任意加以干预、限制。简而言之，自由的边界乃在于侵犯他人权利。在此边界之内，便是个人可自由活动的领地。而且，就宗教自由而言，只有其行使必然或必须通过外在的法律意义上的行为的自由，即宗教行为上的自由和宗教上结社的自由方具有上述限制外，纯粹的内心信仰的自由因为不涉及他人权利与公共利益，因此本身是无界限的、绝对的。需要用法律的形式来约束他，保证他人的自由。否则自由就成为少数人的自由。具有片面性和局限性，到那时自由也就失去了它真正的意义。因此，我们应该在保证他人行使自由的前提下来行使自己的自由，只有这样才叫做真正的自由。自由是相对的，绝对的自由是不存在的。只有将自由建立在法律的基础之上，才能发挥它的优越性。因此，为了发挥自由的优越性，让人们更好的享受自由给我们带来的快乐，就应该建立良好的法制社会，做到有法可依、有法可循。这样我们的社会才能更美好。法律和自由具有一些不尽相同的价值取向。法律所追求的是对已发案件真相的掌握与评判，法律意志也就是要通过司法建立和维护利于社会稳定的秩序。自由所追求的是一种对客观规律的认知、把握、运用或顺应，意志自由也就是主观见之于客观的活动。法律与自由，它们都有求序求真的需要，这是共性，是共同的价值取向。有共同取向，法律才

能成为自由的护身保障，自由才能成为法律的终极性目标。但自由的认知度是无止境的，它是抽象的理想境界，它追求的是终极的绝对真理。法律的认知度则是有限制的，它是特定时代的具体人对某一案件的揭示与评判，它追求的是暂时的相对真理。因而法律有明确的时效性、明显的适用条件、严格的法定程序、严密的罪行法定原则等等，它们显然是以法律的局限为预设的。法律不讳言其局限性，它并不试图去做自己力所不及的事。法律不是万能的，自由一视同仁地给了宗教和幻想广阔的天地，唯独不让法律跨越雷池。在提倡“依法治国”的时代，法律是理性的思考，是理性社会的意志与实践。它清醒自己能够做什么，不能够做什么。它给当事人沉默的权利，因为说与不说是一种“天赋人权”，刑讯逼供可强制人开口，但却很难强迫人不说谎。要让当事人说出真相，司法要有其他手段掌握案件真相，这就是其他收集证据的规则。用证据定案，而不理会当事人的沉默，是法律强制的绝招，再给些“坦白从宽”之利，不怕当事人不开辩解或供述的尊口。“沉默权”实非法律的慷慨，而是其幽默，它机智地幽了当事人一默。法律的这种聪明，源于它的理智，而非其自由意志。法律走到这份上，也就有希望超越自身局限，获得社会意志的自由——对人权保护的理想追求。

2005年清华大学法理学考研真题及详解2005年清华大学法理学考研试题一、简答题（45分）1．举例说明法学对法律发展的贡献。（15分）2．结合部门法，谈谈法律原则对于法律规则的意义。（15分）3．如何鉴定良法与恶法？（15分）二、论述题（50分）1．法律权威的建立对遵守法律有影响，而守法的动机却是多样的，试分论述之。（25分）2．试论述法律统一视域下与法律多元化视域下的习惯法。（25分）三、分析题（55分）1．立法者应该像一个自然科学家，去发现法律规则，有意识的把精神关系的规律性反映到立法中。如果立法者以臆想来妄为法律，会被认为是极端任性的，而如果一个私人也以臆想而妄为的话，立法者就有权利认为他是极端任性的。请谈谈你对上面论述的理解。（20分）2．赵某和马某是夫妻。一日赵某在看报纸，看到报纸上说某两夫妻平日如何恩爱，结果离婚分割财产的时候还是闹的不可开交。平时素爱开玩笑的赵某便对马某说：“如果我们两离婚，我财产一分也不要，全部都给你。”马某正在削苹果，于是开玩笑的用水果刀指着赵某说：“口说无凭，你敢就写下来。”于是赵某便立书一字据，愿在离婚分割财产时将全部共有财产给马某。后来两人感情逐渐恶化，两人诉到法院要求离婚分割财产。两人都同意离婚，但在分割财产的问题上，马某拿出赵某当时写的字据要求取得全部共有财产。赵某主张当时是马某拿水果刀逼他写的，要求分得自己应有部分的财产。主审的林法官认为，赵某无法举证出其主张的字据无效的证据。所以认定字据显示的为他真实的意思表示，于是林法官判决马某和赵某离婚，马某取得全部共有财产。试回答：（1）法官的判决合不合法？（5分）（2）法官的判决合不合理？（10分）（3）林法官的法律思维路径是什么？是否合适？（10分）（4）结合本案，请你谈谈你对法治的理解。（10分）参考答案一、简答题（每小题15分，共45分）1．举例说明法学对法律发展的贡献。答：法学概念是法律制度的灵魂，法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称，凡属与法有关的问题和现象都在法学研究的范围之内。法律发展，它是一个整体性概念，是指与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的，包括法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。法学，是社会科学中一门特殊的科学，研究“法”这一特定社会现象及其规律。法学肯定法律对于社会的制约和调整。从而，法学成为教育

全体人民遵纪守法，具有特殊的价值。在中国古代，法学思想最早渊源于春秋战国时期的法家哲学思想。法学一词，在先秦时被称为“刑名之学”，自汉代开始有“律学”的名称。在西方，古罗马法学家乌尔比安对“法学”（古代拉丁语中的Jurisprudentia）一词的定义是：人和神的事务的概念，正义和非正义之学。现代的法学，是指研究法律的科学。法学乃法律发展之动力加速器。法学在推动法律发展中起着重要作用，具体而言，法学有如下四种主要功能：（1）指导立法、司法实践。法学家通过理论研究和直接参加立法实践，将社会规则、原则系统化，或将社会规则加以改造，从而提高法律的科学性、合理性、确定性程度。（2）填补实在法的空白，纠正实在法的讹误。无论在制定法为主的法域，还是在判例法为主的法域，法律空白乃至讹误在所难免，法官在无法可依时实际只能参照或依据法理。（3）创造和传播法观念，使法思想不断合理化与系统化。（4）培养法律人才。法律的连续、发展与运作离不开法律人才，社会通过法学专业教育培养各种法律人才。2．结合部门法，谈谈法律原则对于法律规则的意义。答：一般认为，法律由规则、原则和概念三种要素构成。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则直到思想、基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。法律规则与法律原则的区别：在内容上，法律规则的规定是明确具体的，而法律原则其要

求比较笼统、模糊；在适用范围上，法律规则只适用于某一类型的行为，而法律原则具有宏观指导性，其适用范围比法律规则更宽广；在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，而不同强度甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中；在作用上，法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征。法律原则是寓存于法律之中，最初的、根本的规则，是为法律规则提供某种基础或根源的、综合性的、指导性的价值准则，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。法律原则与法律规则作为法律的构成要素，二者之间具有法律规范的共性。规则和原则反映了合法与正当的关系，规则和判例确立合法行为的标准，原则和政策没有建立法律的类别，确定法律的后果。但它们为规则提供了正当理由。例如，民法中的公平原则、诚实信用原则，这些用词兼具日常用语、法律用语甚至文学用语的功能，其内涵模糊丰富而外延又难以确定。原则对法律规则、法律概念以及法律制度等都具有一定的指导和规制作用。从上述原则与规则的关系入手，从二者在司法过程中相互支撑、相互证成的事实来看，原则具有以下功能：（1）弥补成文规则之不足。成文规则在内容上的具体性和特定性以及在结构上的相对封闭性决定了其在适用事项上的狭窄性和适用方式上的僵硬性，而原则在内容上的模糊性和结构上的相对开放性以及在适用事项上的广延性恰恰可以弥补规则的上述不足，强化其对社会生活的调控能力{．．因此，当规则无法应对社会生活的挑战时，“隐居幕后的法律原则便走到了前台”。例如帕-尔默案。（2）在疑难案件中，如果无规则可以适用时，原则可以代替规则作为法官直接作出判决的依据。法官不得以没有法律规定而拒绝裁判，所以，在规则缺失的情况下，法官可以而且应该以合目的性和合理性的精

神，从原则中推导出派生的规则，以此来否定或证成某种法律行为和法律关系。（3）协调规则之间的冲突。当两个规则适用于同一案件所导致的判决结果不一致时，规则之间的冲突便凸显出来了；尤其是在疑难案件中，规则之间的冲．突更是经常发生。这时，只有作为“规则之衡平器”的原则才能告诉法官应当采行哪条规则、又抛弃哪条规则。在此，原则发挥了其协调、消解规则冲突的功能。（4）指导规则的运作。由于法律原则“直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向”，故而法律原则为规则框定了伸展的范围，规定了发展的方向。这样，原则就可以防止规则运行中出现的不公正现象。（5）防止规则的无限衍生，保持法律简洁。原则是规则之规则，是一群规则束。因此，它一方面可以弥补规则之网上的漏洞，另一方面又可以有效地防止规则的无限繁殖和衍生。使法律和社会发展相合拍，进而变革和发展法律。将原则引入法律体系中，是克服规则论的局限性和弥合法律与社会需要变化之间之缺口的良方。在此情形下，原则实际上代替规则为当事人设定了新的权利义务，这时的原则已具有了规则创生的功能。更为重要的是，通过创生规则，原则还起到了变革社会现实的重要作用。3．如何鉴定良法与恶法？答：有关良法、恶法，争论已久，至今仍是无头公案，仁者见仁，智者见智。在法律界长久以来一直有良法和恶法的争论。奥斯丁的法律命令说提出“法的存在是一回事，它的优劣是另一回事”。否认法律与道德之间

的必然联系，强调恶法亦法。以哈特为代表的新分析法学派，承认了“最低限度的自然法”，尽管有向自然法学说靠拢的特征，但法与道德的关系仍被表述为“二者无必然联系”。新自然法学派的代表人物主要有富勒、德沃金、罗尔斯等人。美国法学家富勒将法律的道德