中南财经政法大学法学院811民法学历年考研真题及详解

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2014年中南财经政法大学811民法学考研真题及详解

2013年中南财经政法大学811民法学考研真题及详解

2012年中南财经政法大学811民法学考研真题及详解

2011年中南财经政法大学811民法学考研真题及详解

2010年中南财经政法大学811民法学考研真题及详解

2009年中南财经政法大学812民法学考研真题及详解

2008年中南财经政法大学819民法学考研真题及详解

2007年中南财经政法大学831民法学考研真题及详解

2006年中南财经政法大学422民法学考研真题及详解

2005年中南财经政法大学434民法学考研真题及详解

2004年中南财经政法大学888民法学考研真题及详解

2003年中南财经政法大学888民法学考研真题及详解

2002年中南财经政法大学888民法学考研真题及详解

2001年中南财经政法大学888民法学考研真题及详解

2000年中南财经政法大学民法学考研真题

2014年中南财经政法大学811民法

学考研真题及详解

中南财经政法大学

2014年招收硕士研究生入学考试试题

专业：民商法学考试科目：811民法学

一、简答题（每题12分，共60分）

1．简述民事客体的特征及其类型。

2．简述名誉权和荣誉权的区别。

3．简述惩罚性赔偿的适用范围。

4．简述口头遗嘱的生效要件。

5．简述物权法定原则的内容。

二、法条分析（20分）

《中华人民共和国合同法》第286条明确规定：“发包人未按照约定

支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾

期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可

以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍

卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。

1．此规定中的优先清偿权的性质是什么？为什么？

2．如果建设工程上存在先抵押权，则此优先清偿权如何适用？

三、论述题（30分）

论述现代民法的理念及其制度创新。

四、案例分析（40分，第一题15分，第二题25分）

1．承揽合同的案例：甲是定做人，乙是承揽人，约定7月28号甲交

付三万定金，8月1日甲支付全部报酬，8月20号乙交付一批座椅给甲，

约定违约金2万，总价金10万。7月27号乙为赶工，未经甲同意，将木材

的抛光工作交给他人处理，后乙因消防安全隐患被责令停业整顿两个

月，甲收到这一信息后感觉乙已经不能按时交货，于是于7月28号提起

诉讼要求乙承担违约责任，并拒绝支付其报酬。

a．甲是否有权拒绝支付报酬，为何？

b．乙能否将抛光工作交付给他人，为何？

c．假设该木材于完工前质量有问题，由谁承受该损失？

d．乙是否构成预期默示违约？

2．电信服务合同的案例：张某花3000元买了一个吉利数字的号

码，和甲电信公司签订了一份合同，约定只有凭身份证、三个月前通话

记录、在电信直属营业厅才能办理该号码的挂失业务。此后张某以此号

码在乙银行办理了手机银行业务，其在乙银行中存款30万余元。后一男

一女持张某复印身份证去甲电信公司的一个合作营业厅，其女声称是张

某的女儿，要求办理挂失业务。该合作营业厅为其办理了挂失之后，此

女就以挂失取得的身份证信息（大意）登入张某的乙银行的手机业务，

取走了张某的存款。张某在一两月后发现其资金异常，报案，法院审理

发现，乙银行的工作人员未尽合理审查义务（原文有大段论述，此处系

取其大意），从而使得该女登入张某的手机银行。

a．甲电信对于张某之损失是否应承责任，是什么性质的责任？说

明理由。

b．乙银行是否对张某之损失负责，何种性质的责任？说明理由。

c．张某对于自己的损失是否应承担责任，为何？说明理由。

d．若此女（犯罪分子）尚未归案，甲乙的民事责任是否可以先行

确定？说明理由。

e．甲乙若对张某负有责任，应如何承担？

参考答案

中南财经政法大学

2014年招收硕士研究生入学考试试题

专业：民商法学考试科目：811民法学

一、简答题（每题12分，共60分）

1．简述民事客体的特征及其类型。

答：（1）民事客体，通指民事法律关系主体享有的民事权利和承

担的民事义务所共同指向的对象。

（2）民事客体的特征：

①利益性。民事权利客体是指能够满足人们利益需要的载体，民事

主体参与民事法律关系，享有民事权利总是为了满足自己的利益需要。

②客观性。民事权利客体是存在于主体之外的，是不以主体的意志

为转移的。

（3）民事客体的类型：

①物。物权是对物直接支配的权利。物权关系的客体是各种物，包

括动产和不动产。

②行为。债权是请求特定人为一定给付的行为，这种行为通常体现

财产利益。

③智力成果。知识产权是对智力成果享有的权利，智力成果是知识

产权的客体。

④有价证券。有价证券通常为权利凭证。

⑤权利。通说认为，在法律有规定的情况下，权利可以成为民事法

律关系的客体。

⑥非物质利益。人身权的客体为非物质利益。

⑦虚拟财产。虚拟财产为当代社会的一种新的财产形态，具有满足

人们精神需要的功能。虚拟财产既具有一般财产的基本属性，又具有自

身的特殊属性。

2．简述名誉权和荣誉权的区别。

答：（1）名誉权和荣誉权的含义

名誉权：民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等方

式加以丑化的权利。

荣誉权：荣誉权是指民事主体获得、保持、利用荣誉并享有其所生

利益的权利。

（2）名誉权和荣誉权的联系

名誉权与荣誉权都属于人身权的一部分。

（3）名誉权和荣誉权的区别

①二者的范围不同。荣誉并非每个社会成员都能取得，具有专属

性；而名誉是每个公民或法人都享有的，具有普遍性。

②取得的方式不同。荣誉的取得必须经过特定的程序，由国家机关

或社会组织给予表彰的方式授予；名誉则是法律赋予每个公民与法人

的，其取得不需要履行任何程序和手续。

③客体内容不同。名誉是社会对每一公民、法人的各方面因素的综

合评价；而荣誉则是对做出突出贡献的公民的一种褒扬和嘉奖。

④消灭的要求不同。荣誉权的丧失通常是由授予单位基于法定事由

给予剥夺；名誉权则无法被剥夺或受到限制。

3．简述惩罚性赔偿的适用范围。

答：（1）惩罚性赔偿的含义

惩罚性赔偿是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处的由侵

害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。

（2）惩罚性赔偿的适用范围

①《消费者权益保护法》首开惩罚性赔偿制度先河

该法第49条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按

照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加的金额为消费者购买商品

的价款或者接受服务的费用的一倍。

②《合同法》对消法中惩罚性赔偿制度加以确定

《合同法》中第113条规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺

诈行为的，依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

③最高人民法院关于商品房买卖的解释再次规定惩罚性赔偿

最高人民法院在关于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干

问题的解释》的第8条和第9条规定，导致商品房买卖合同目的不能实现

的、导致合同无效或者被撤销、解除的，无法取得房屋的买受人可以请

求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承

担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

4．简述口头遗嘱的生效要件。

答：（1）《继承法》第十七条第五款规定：“遗嘱人在危急情况

下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急

情况解除后，遗嘱人能够用书面或录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱

无效。”

（2）口头遗嘱必须具备以下几个条件方才有法律效力：

①口头遗嘱只能在“危急情况”下订立。

若“危急情况”解除，而立遗嘱人没有死亡的，口头遗嘱即失效。如

果处在生命垂危中的立遗嘱人经抢救而恢复了采用其他立遗嘱的能力

的，那么该口头遗嘱即视为无效，应另用其他的方式立下遗嘱。

②口头遗嘱必须有“两个以上证人在场见证”方为有效。

《继承法》第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：无行为

能力人、限制行为能力人；继承人、受遗赠人；与继承人受遗赠人有利

害关系的人。“有利害关系的人”共有两类：一是继承人或受遗赠人的近

亲属，包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子

女、外孙子女以及其他共同生活的家庭成员；二是与继承人有民事债权

和债务关系的人。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承

法>若干问题的意见》第三十六条规定：“继承人、受遗赠人的债权人、

债务人、共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关

系，不能作为遗嘱见证人。

5．简述物权法定原则的内容。

答：（1）物权法定原则是指物权的种类、效力和公示方法都应有

法律的明确规定，当事人不得创设与物权法定内容相悖的物权。《物权

法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。

（2）物权法定原则中“定”的内涵

①物权的种类由法律设定。

②物权的内容由法律设定。

③物权的公示方法由法律规定。

④物权的效力由法律规定。

（3）物权法定原则中“法”的范围

物权法定原则中“法”的范围，对此学界有不同认识：

①狭义论。所谓法律，指全国人大及其常委会制定的法律规范。

②广义论。物权法定的法除了狭义的法外还应包括行政法规定在

内。还有人认为，地方性法规也属于此范围内。

③最广义论。物权法定的法应为狭义的法律、行政法规和习惯法。

并认为“习惯法向来有着强于行政规章的效力”。

物权法定原则的“法律”原则上应该是狭义的，即指的是全国人大及

其常委会制定的《物权法》和其他法律。

（4）物权法定原则的具体要求

①物权的种类和内容必须由法律明确规定。物权的种类不得创设，

即不得创设法律未规定的新种类的物权。物权的内容不得创设，即不得

创设与法律规定的内容不同的物权。

②当事人只能依照法律规定的类型及其内容设定物权，违反物权法

定主义将产生相应的法律后果。

二、法条分析（20分）

《中华人民共和国合同法》第286条明确规定：“发包人未按照约定

支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾

期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可

以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍

卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。

1．此规定中的优先清偿权的性质是什么？为什么？

2．如果建设工程上存在先抵押权，则此优先清偿权如何适用？

答：（参考：人民法院网丘红玉、张景坤《建筑承包人优先受偿权

的法律适用》）

1．建筑承包人的优先受偿权属于优先权。

合同法规定的建筑承包人优先受偿权，既不是法定留置权，也不是

法定抵押权，而是一种法定优先权。第一，优先权是由法律直接规定

的，而不是由当事人自己约定的。合同法规定的承包人在工程的折价或

拍卖价款中优先受偿，就直接规定了承包人的优先受偿权，不需要以登

记为成立要件；第二，优先权具有排他性。优先权大于一切债权、物

权，这是各国法律对优先权的共同规定。如对同一标的并存有一般债

权、约定抵押权、留置权、优先权的情况下，以优先权优先，合同法规

定如发包人拖欠工程款，建筑承包人可在该工程的折价、拍卖款中优先

受偿，具有排他性；第三，优先权请求权的受偿标的具有确定性。如海

商法规定的船舶优先权的标的仅限于船舶所有人的船舶。合同法规定建

筑承包人优先受偿权的标的仅限于承包人所建的工程，而不限于其他财

产。

建筑承包人的优先受偿权是一种优先权。将建筑承包人的优先受偿

权定性为优先权，有利于保持法律的一致性，既不动摇留置权的成立和

存续条件，又不破坏抵押权登记制度。

2．建筑承包人的优先权应优先于抵押权。

原因在于：首先，建筑承包人的优先权是为了贯彻民法中的公平正

义理念与对待给付原则而创设的；其次，从法律政策上考虑，在建筑承

包人的优先权当中包含了工人的劳动工资，应当给予特别的保护。

三、论述题（30分）

论述现代民法的理念及其制度创新。

答：（参考：中国知网唐子燕《民法理念新解》载于《法制与社

会》，也可参考孙宪忠于2005年在中国人民大学所做报告《现代民法之

理念》）

（1）现代民法的理念：

①民法用平等的理念调整平等主体间的财产关系和人身关系，它强

调主体间的平等、私有权利的维护以及个人意志的尊重。民法是以市民

社会人的价值的实现为直接目的，是以尊重、保护市民的私人利益、自

由意志，激发每个社会成员的创造力，维护社会成员精神安宁为出发点

的。

②民法理念的实质也就在于保护个人私生活的独立性、自主性和自

我创造性，使人的自由和尊严得到真正的保护，以实现社会的全面进

步。

③民法理念的内涵，也就是实现市民社会中人的价值。西方自由主

义哲学观念认为，社会的逻辑原点和价值原点是个人，这种观念折射到

民法上形成了权利本位观念。所以，民法理念的内涵就是权利本位的观

念。民法的权利本位的理念反映了民法的逻辑起点和价值取向是维护市

民社会中人的权利而非督促市民社会中的人进行义务的履行。

④综上所述，民法的理念就是民法所要追求的为实现市民社会人的

权利的精神。

（2）民法理念的制度创新：

①随着生产力的发展，19世纪中期以后，资本主义所固有的矛盾开

始激化，各种严重的社会问题开始出现。伴随着20世纪科学技术的惊人

进步，各种科技成果的推广运用，极大地提高了社会生产力，而生产和

资本的集中则造成了两极分化、贫富悬殊等社会问题。近代法所保护的

自由平等人格和私法自治同时也造成了众所周知的恶果，那就是实际上

弱势群体处在了被优势群体统治的地位，弱智群体的实际利益得不到法

律的保护，而事实上极不平等的交易外面还笼罩着公平正义的光环。在

这种状况下，民法势必要进行一系列的调整以适应社会经济发展出现的

新情况，表现在：

第一，在20世纪中期，各资本主义国家纷纷通过立法限制私有财产

的所有权。尊重公共利益，增进社会福祉，禁止权利滥用，被强调为所

有权行使的指导原则。

第二，为了修正意思自治的偏差，各国普遍进行社会立法，主要包

括对劳动者的保护。

第三，经济上以亚当·斯密为代表的古典自由济学说逐渐被以凯恩

斯为代表的国家干预主义所取代，西方社会普遍舍弃自由主义经济政

策，政府加强了对经济的干预。

四、案例分析（第一题15分，第二题25分，共40分）

1．承揽合同的案例：甲是定做人，乙是承揽人，约定7月28号甲交

付三万定金，8月1日甲支付全部报酬，8月20号乙交付一批座椅给甲，

约定违约金2万，总价金10万。7月27号乙为赶工，未经甲同意，将木材

的抛光工作交给他人处理，后乙因消防安全隐患被责令停业整顿两个

月，甲收到这一信息后感觉乙已经不能按时交货，于是于7月28号提起

诉讼要求乙承担违约责任，并拒绝支付其报酬。

a．甲是否有权拒绝支付报酬，为何？

b．乙能否将抛光工作交付给他人，为何？

c．假设该木材于完工前质量有问题，由谁承受该损失？

d．乙是否构成预期默示违约？

【答案】

a．甲是否有权拒绝支付报酬，为何？

答：甲有权拒绝支付报酬。

因为按照约定甲应于7月28号先交付定金作为报酬，但乙因消防安

全隐患被责令停业整顿两个月，此时乙已经不能按时交货，依照《合同

法》第68条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形

之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

甲此时可以行使不安抗辩权，拒绝支付报酬。

b．乙能否将抛光工作交付给他人，为何？

答：可以。合同法第二百五十四条规定，承揽人可以将其承揽的辅

助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成

的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

抛光只是制作椅子的辅助工作，承揽人可以将其承揽的辅助工作交

由第三人完成。

c．假设该木材于完工前质量有问题，由谁承受该损失？

答：应当区分木材是由谁提供的。

当木材由乙提供时，应由乙承担损失。根据《合同法》第255条规

定，承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人

检验。

当木材由甲提供时，应由甲承担损失。根据《合同法》第256条规

定，定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作

人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作

人更换、补齐或者采取其他补救措施。

d．乙是否构成预期默示违约？

答：乙构成预期默示违约。

乙因消防安全隐患被责令停业整顿两个月，已经不能按照约定的期

限履行合同，但乙并未将此种情形告知甲，根据《合同法》第108条以

自己的行为表明不履行合同义务的就构成预期默示违约。

2．电信服务合同的案例：张某花3000元买了一个吉利数字的号

码，和甲电信公司签订了一份合同，约定只有凭身份证、三个月前通话

记录、在电信直属营业厅才能办理该号码的挂失业务。此后张某以此号

码在乙银行办理了手机银行业务，其在乙银行中存款30万余元。后一男

一女持张某复印身份证去甲电信公司的一个合作营业厅，其女声称是张

某的女儿，要求办理挂失业务。该合作营业厅为其办理了挂失之后，此

女就以挂失取得的身份证信息（大意）登入张某的乙银行的手机业务，

取走了张某的存款。张某在一两月后发现其资金异常，报案，法院审理

发现，乙银行的工作人员未尽合理审查义务（原文有大段论述，此处系

取其大意），从而使得该女登入张某的手机银行。

a．甲电信公司对于张某之损失是否应承担责任，是什么性质的责

任？说明理由。

b．乙银行是否对张某之损失负责，负何种性质的责任？说明理

由。

c．张某对于自己的损失是否应承担责任，为何？说明理由。

d．若此女（犯罪分子）尚未归案，甲乙的民事责任是否可以先行

确定？说明理由。

e．甲乙若对张某负有责任，应如何承担？

【答案】

a．甲电信公司对于张某之损失是否应承担责任，是什么性质的责

任？说明理由。

答：甲电信对于张某之损失应承担违约责任。

因为甲电信与张某之间签订了电信服务合同，合同约定只有符合合

同规定时才能办理挂失，但此后电信公司仅凭身份证办理的行为违反了

合同规定，应承担违约责任。

b．乙银行是否对张某之损失负责，负何种性质的责任？说明理

由。

答：乙银行应对张某之损失负责。应承担违约责任。

乙银行与张某之间存在着合同，根据合同约定的内容，在办理银行

业务时，银行应尽到审查义务，乙银行的工作人员未尽合理审查义务，

从而使得该女登入张某的手机银行，构成违约。

c．张某对于自己的损失是否应承担责任，为何？说明理由。

答：张某对于自己的损失不应承担责任。因为张某对于自己的损失

不具有过错。

d．若此女（犯罪分子）尚未归案，甲乙的民事责任是否可以先行

确定？说明理由。

答：不可以。

本案属于“刑民交叉案件”，应依照“先刑后民’’的原则来确定法律责

任。同一个案件中既涉及到刑事责任又涉及到民事责任时，应该先解决

刑事责任问题，待刑事责任问题确定和解决后，再解决该案涉及到的民

事责任问题。

e．甲乙若对张某负有责任，应如何承担？

答：甲乙应按照自己的过错分担损失，是按份责任而不是连带责

任。

2013年中南财经政法大学811民法

学考研真题及详解

中南财经政法大学

2013年招收硕士研究生入学考试试题

专业：民商法学考试科目：811民法学

一、简答题

1．简述我国《继承法》规定的遗产范围及不足。

2．简述一般人格权的内容和功能。

3．连带之债的发生原因及体现。

4．民事责任与民事义务的区别。

5．我国《合同法》中承揽合同的风险负担规则。

二、法条分析

《合同法》51条、最新买卖合同司法解释3有关无权处分效力。运用

民法学原理分析上述规定无权处分行为效力的立法变化。

三、论述题

意思自治原则与民事行为能力制度的关系。

四、案例分析题

2012年春节，四川彭州市通济镇村民吴某在其承包地发现露出地面

的一小段乌木(乌木又称阴沉木，以楠木属的金丝楠木最为昂贵)。2月

初，吴某花钱请一位民间专家和北京一家探测公司探明地下有巨大的乌

木。2月8日，吴某雇请了一台挖掘机将巨大的乌木挖出了三分之二，此

时通济镇派出所禁止吴某继续挖掘。2月20日在通济镇政府组织下，从

吴某的承包地中一共挖掘出7根乌木，据统计，每根乌木具有数百万的

价值。通济镇政府以民法通则79条(所有人不明的埋藏物、隐藏物，归

国家所有)，主张乌木为国有，并奖励吴某7万元，吴某对其决定不服，

向法院提起诉讼，主张以先占取得乌木的所有权

1．运用物权法原理分析法该案中乌木的法律属性。

2．你认为本案应如何处理较为稳妥。

3．结合本案分析公权力与私权利应如何协调。

参考答案

中南财经政法大学

2013年招收硕士研究生入学考试试题

专业：民商法学考试科目：811民法学

一、简答（一般每题15分左右，分值较高。近年来经常考与中南老

师近期发表的论文相关的题目。在答题时，应在紧扣题目作答的基础上

适当扩展，如果能结合中南老师论文的观点就更好了。）

1．简述我国《继承法》规定的遗产范围及不足。

答：（1）遗产范围：我国《继承法》第3条规定：“遗产是公民死

亡时遗留的个人合法财产。”这一定义为遗产概念的确定设置了四个限

制性条件，即时间限制、性质限制、主体限制、来源限制。据此，确定

某项客体是否属于遗产，就应从这四个限制性条件入手。

其一，时间限制，即能够作为遗产的财产必须是在被继承人死亡前

就已存在。

其二，性质限制，即能够作为遗产的客体必须具有财产性。继承的

对象就是财产，一些人身性的客体不能作为遗产，比如荣誉。

其三，主体限制，即能够作为遗产的财产必须具有个体性。

其四，来源限制，即能够作为遗产的个人财产来源必须是合法的。

（2）不足：

①关于遗产概念的界定，可以对现行《继承法》第3条规定进行修

正，不设置“合法性”限定：

②在遗产范围中，应明确规定遗产包括消极财产，即债务；

③在立法模式上，综合采取概括式、列举式和排除方式进行规定；

④在对遗产范围具体问题的研究中，有些具有身份性的财产也是可

以继承的，但应将其转换为没有身份要求的财产。

2．简述一般人格权的内容和功能。

答：（1）一般人格权概念和内容

一般人格权是指自然人和法人享有的，概括人格独立、人格自由、

人格尊严全部内容的一般人格利益，并由此产生和规定具体人格权的基

本权利。

一般人格权的内容包括人格独立、人格自由、人格尊严。

①人格独立是民事主体对其人格独立享有的，表现为民事主体在人

格上一律平等，在法律面前，任何民事主体都享有平等的主体资格，不

受他人的支配、干涉和控制。人格独立所包括的内容是：民事主体的人

格不受他人支配；民事主体的人格不受他人干涉；民事主体的人格不受

他人控制。

②人格自由是经过高度抽象概括的人格不受约束和控制的状态，它

既是指人格的自由地位，也是指人格的自由权利，是权利主体自主地参

加社会活动、享有权利、行使权力的基础和前提。人格自由是民事主体

享有一切权利的基础和根源。人格自由所包含的内容是：保持人格的自

由；发展人格的自由。

③人格尊严是人格权的三大基本利益中最核心、最重要的利益。人

格尊严是指民事主体作为一个人所应有的最起码的社会地位，并且应受

到社会和他人应有的尊重。人格尊严是一种人的观念，是自然人、法人

对自身价值的认识。

（2）一般人格权基本功能：

①解释功能：由于一般人格权的高度概括性和抽象性，使它成为具

体人格权的母权，成为对各项具体人格权具有指导意义的基本权利。当

对具体人格权进行解释的时候，应当依据一般人格权的基本原理和基本

特征为标准，对于有悖于一般人格权基本原理的对具体人格权的解释，

应属无效。

②创造功能：人格权是一个不断发展的概念。在近现代民事立法

上，创造了大量的具体人格权，使具体人格权达到十数种，其种类之

多，使其他基本权利无法相比。这些权利的产生，无一不是依据一般人

格权的渊源而创造出来的。

③补充功能：一般人格权具有高度的包容性，既可以概括现有的具

体人格权，又可以创造新的人格权，还可以对尚未被具体人格权确认保

护的其他人格利益，发挥其补充功能，将这些具体人格利益概括在一般

人格利益之中，以一般人格权进行法律保护。

3．连带之债的发生原因及体现。

答：连带之债是指多数债权人中的任何一人都有权请求对方履行全

部债务，或多数债务人中的任何一人都有义务向债权人履行全部债务的

债。

连带之债的发生有两方面的原因，即法律的规定和当事人的约定。

（1）民法通则及司法解释规定的连带之债

①个人合伙债务：合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规

定的除外。

②企业法人联营债务《民法通则》第52条：企业之间或者企业、事

业单位之间联营，共同经营不具备法人条件的，由联营各方按照出资比

例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。

依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。

③代理关系中的连带责任：一是委托书授权不明时产生的连带责

任。二是代理人和第三人串通产生的连带责任。三是无权代理产生的连

带责任。四是代理关系中因违法行为产生的连带责任。五是转委托中的

连带责任。

④共同侵权行为人的连带责任：《民法通则》第130条：“二人以上

共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。

⑤连带保证中的连带责任：连带保证是债权人在债务履行期限届满

时，既可以要求债务人履行债务，又可以要求保证人履行保证债务。

⑥其他单行民事法律规定的连带之债，如担保法、票据法、海商

法、公司法等。

（2）意定连带之债

①合同。如连带保证合同。

②单方法律行为。如基于遗赠而产生的受赠人之间连带之债。

4．民事责任与民事义务的区别。

答：民事义务，指民事主体依照民法而负有的为保障其他民事主体

实现民事利益而为一定行为或不为一定行为之约束。

民事责任，指民事主体违反民事义务所应承担的法律后果。当义务

人未履行其法定或约定义务，或履行义务不符合相应的规定或要求时，

义务人应当承担相应的法律责任。

二者的区别：

（1）法律性质不同。民事义务体现为一种现实的、具体的约束，是

法律要求义务人必须履行的具体行为或不作为。民事责任是义务主体违

反民事义务而应承担的法律上的不利后果，这种不利后果是潜在的、非

现实的，是法律对权利人权利实现而设置的一种保障。

（2）发生条件不同。民事义务的发生条件是民事合法行为和某种适

法的事实状态。而民事责任的发生条件则是民事主体实施了违反其依法

负担的民事义务的民事违法行为。

（3）法律的拘束力不同。义务为“当为”由义务人自觉履行，其法律

的拘束力体现为民事主体受到法律潜在的强制和制裁。责任为“必为”，

责任由国家强制履行，责任作为违法行为的法律后果，法律的强制和制

裁则已经现实地落在了责任承担者的头上。

（4）义务与责任所包含的内容不同——以承担者所受之“不利益”的

性质为视角。民事义务对于负担者而言，并非属于真正的“不利益”，而

法律责令民事主体承担民事责任，是强制使其承担真正的“不利益”。

（5）义务与责任的承担者的范围不同。任何民事主体都要依法承担

一定的民事义务。而民事责任，作为民事违法行为的民事法律后果，则

不是任何民事主体都要承担的。民事义务承担者的范围远大于民事责任

承担者的范围，亦可以进一步证明民事责任并不是民事义务的必然延伸

或必然产物。

5．我国《合同法》中承揽合同的风险负担规则。

答：承揽合同的风险负担，是指在承揽工作完成中，工作成果或原

材料因不可归责于当事人任何一方的是有而损毁灭失，其损失由谁承担

的问题。

承揽合同中的风险负担应分为以下几种情况：

（1）工作成果需实际交付的，在工作成果交付前发生风险的，由承

揽人负担；交付后发生风险的，由定做人负担。工作成果的损毁灭失发

生在定做人受领迟延后的，则应由定做人承担该风险。

（2）工作成果无需实际交付的，在工作完成前发生的风险由承揽人

负担；在工作完成后发生的风险，则由定做人负担。

（3）原料、材料由定做人提供而意外损毁灭失的风险。定做人提供

的材料在揽人占有下意外损毁灭失的，应区别材料的所有权归何方，由

材料的所有人承担责任。承揽人占有定做人提供的材料，如因可归责于

承揽人的事由毁损灭失，承揽人当然应当承担赔偿责任，这是由承揽人

的保管义务所决定的。但在该材料因不可抗力损毁灭失时，却不应由承

揽承担责任。因为按照风险负担的一般原理，所有人应当承担标的物意

外损毁灭失的风险，所以，定做人提供的材料意外损毁灭失时，若当事

人约定由定作人提供材料，承揽人支付费用或价款，则材料的所有权转

归承揽人，承揽人应当承担

二、法条分析（一般为30分左右，通常为近年或当年新出台的法律

规范，因此要关注当年出台的影响较大或争议较大的法条，留意法学大

家的分析与解释。在答题方面，可以从立法目的、新旧法条的变化及影

响等方面进行分析。）

《合同法》51条、最新买卖合同司法解释三有关无权处分效力。运

用民法学原理分析上述规定无权处分行为效力的立法变化。（参考梁慧

星教授《谈买卖合同司法解释》现场会议记录）

答：（1）学界争论：关于“无权处分”行为，一直是困扰理论界和

实务界的难题。我国《合同法》对此也进行了规定，该法第五十一条规

定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订

立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于该条规定，理论界有两种

意见。

第一，对该条规定持肯定意见，认为该条规定符合我国关于无权处

分行为效力的理论通说，且是对社会经济生活经验的正确总结。

第二，对该条规定持否定意见，认为该条规定存在缺陷，不利于第

三人利益和交易安全的保护。

（2）法条分析：司法解释三完善了《合同法》中有关买卖合同的规

定，填补了相应的法律漏洞。其中第三条对合同法第五十一条的规定进

行了一定的修正：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权

或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得

所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担

违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

由此可知，该条司法解释并没有采纳理论界和实务界的通说，而是

确认在无权处分的买卖合同中，无论事后权利人是否追认或者无权处分

人是否取得处分权，该买卖合同均为有效。

依据合同法第五十一条的反面解释，事后未被权利人追认或者无权

处分人未取得处分权的，该合同将会无效。然后根据买受人是否为善

意，确定标的物的归属以及责任的分担。如果买受人为善意，且符合善

意取得的其他条件，则买受人可以基于善意取得制度获得标的物的所有

权，标的物的权利人丧失所有权。这时原权利人可以根据具体情况要求

无权处分人承担侵权责任、违约责任或者要求返还不当得利。如果买

受人为恶意，持肯定意见者认为这时的买受人没有保护的必要。如果买

受人为善意，但不符合善意取得的其他条件，如动产未交付，这时买受

人可以要求无权处分人返还相应的不当得利，同时承担合同无效后的缔

约过失责任。以上观点是从维护标的物权利人财产的静态安全出发，试

以此保障市场交易秩序，防止出卖他人之物情况的发生，但此观点忽视

了对买受人利益和交易安全的保护。

（3）意义：①买卖合同司法解释第三条的出台，填补了合同法第五

十一条的立法漏洞，纠正了学界和实务界之前采用的错误观点。

②该司法解释因适应市场经济内在发展规律对法律规则的要求，最

大程度实现了鼓励交易，保障交易安全的经济效果。

③这也是我国合同法理论进步发展的表现，使现行合同法关于无权

处分的规则符合了民法的基本原理，实现了理论体系上的协调一致。

④该司法解释的出台推动了我国合同立法与国际先进立法的接轨，

有利于我国与世界各国的贸易往来。

三、论述题

意思自治原则与民事行为能力制度的关系。

答：（1）意思自治原则，又称私法自治原则，是民法主体在法律

规定的范围内，按照自己的意志从事民事活动，管理自己的事务，创设

自己的权利和义务，不受国家和他人的非法干涉。意思自治作为近代民

法的基本原则之一，是近现代私法制度的重要基石，有深刻的法哲学基

础。

自治内容：

第一，民事主体在法律规定的范围内享有广泛的自由从事某种民事

活动和不从事某种民事活动。

第二，允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系。

第三，确立了法律干预与民事主体的行为自由的合理界限。根据意

思自治原则，法无明文禁止即为自由。

（2）我国对于民事行为能力制度的规定：

第一，十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可

以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

第二，十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主

要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

第三，十周以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他

的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代

理，或者征得他的法定代理人的同意。

第四，不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代

理人代理民事活动。

第五，不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的

法定代理人代理民事活动。

第六，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，

可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的

法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

第七，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法

定代理人。

（3）民事主体必须具有相应的意思能力才能达到意思自治的目的，

我国设立民事行为能力制度，就是为了更好地保护民事主体的意思自

治，使自然人表达出内心的真实意思，从而更好地保护自然人的利益。

其一，对于完全民事行为能力人来说，由于自身年龄、智力、精神

健康状况良好，在其作出决定时除法律明确规定的欺诈、胁迫、重大误

解、显失公平、趁人之危等情况下，法律推定其作出的决定符合其内心

的真实意思，也就是说符合意思自治的原则。

其二，我国设立民事行为能力制度与意思自治原则，对于无行为能

力人与限制行为能力人更为重要。无行为能力人与限制行为能力人由于

自身年龄、智力、精神健康状况的局限，有时会做出不利于自身利益的

决定，法律设立民事行为能力制度，从而在无行为能力人与限制行为能

力人作出有关自身利益的决定时，由其代理人代其进行决定，以便有效

的进行利益衡量，从而作出符合经济人的理性决定。

四、案例分析题

2012年春节，四川彭州市通济镇村民吴某在其承包地发现露出地面

的一小段乌木（乌木又称阴沉木，以楠木属的金丝楠木最为昂贵）。2

月初，吴某花钱请一位民间专家和北京一家探测公司探明地下有巨大的

乌木。2月8日，吴某雇请了一台挖掘机将巨大的乌木挖出了三分之二，

此时通济镇派出所禁止吴某继续挖掘。2月20日在通济镇政府组织下，

从吴某的承包地中一共挖掘出7根乌木，据统计，每根乌木具有数百万

的价值。通济镇政府以民法通则79条（所有人不明的埋藏物、隐藏物，

归国家所有），主张乌木为国有，并奖励吴某7万元，吴某对其决定不

服，向法院提起诉讼，主张以先占取得乌木的所有权。

1．运用物权法原理分析法该案中乌木的法律属性。

2．你认为本案应如何处理较为稳妥。

3．结合本案分析公权力与私权利应如何协调。

答：1．可从乌木是埋藏物、无主物、天然孳息、文物等方面分

析。

（1）本案中乌木属于埋藏物。埋藏物是指埋藏于其他物当中，而所

有有权人不明的动产。埋藏物的要件如下：须为动产；须为埋藏之物；

须为所有人不明。

乌木对于以上三个要件全部符合，虽然其在埋藏期间发生了炭化作

用，表现出新的特质，但是其并来完全改变其性质，成为新物，故可以

认为新特质的产生并不影响乌木被界定为埋藏物。

（2）无主物是指现在不属于任何人所有之物，而不论过去该物是否

有主。包括野生动植物、其他自然物和抛弃物等。在理论上对无主物一

般适用先占制度。先占是指占有人以所有的意思，先于他人占有无主物

而取得其所有权的事实。先占的构成要件包括：一须是无主物。二是只

限于动产。三是先占人须以所有的意思占有动产。四是先占须不违反的

法律效果是先占人取得无主物的所有权而且一般认为是原始取得的方式

之一。我国在立法上没有规定先占制度，学者们多认为没有所有人的财

产直接归国家所有而否认先占制度，因此，主张先占并将物归发现者吴

某所有，在法律上是没有依据的。

2．本案中乌木应属国家所有，对此法律有明确规定。民法通则第

七十九条规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位

应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。《物权法》第一

百一十四条：拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物

的有关规定。《物权法》第一百一十三条：遗失物自发布招领公告之日

起六个月内无人认领的，归国家所有。从本案我们可以看到：国家的目

的是保护乌木资源。对于国家而言，如果公民发现了乌木的话，直接收

归国有，这样国家不需要投入太多的成本就可以保护乌木。但是这样反

而不利于乌木的保护，因为乌木的发现主要靠民间的个人进行发现。如

果民间个人都不愿发现乌木，那国家就连保护的对象都没有了。所以应

该给发现者一种激励机制：发现者可以获得利益且获得利益大于他所投

入的成本。所以在本案中，镇政府应给予吴某大于其所投入成本的奖

励。（也可从乌木应属吴某所有，从评判现行法律的不足，抑制公权

力，保护私权利及将乌木收归国有后对乌木收藏界所产生的影响等角度

进行答题）

3．目前我国的权利（力）状况是公权力强、私权利弱，公权力经

常侵犯私权利，因此我国应当明确划分公权力与私权利的界限，确立私

权优位主义的指导思想，运用法律协调公权力与私权利的关系，并发挥

社会组织在公权力与私权利冲突中的润滑剂作用，从而适应市场经济的

发展和构建和谐社会的要求，更好地保护私权利。

我国《民法通则》第79条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，

归国家所有”，并笼统的规定“对上缴的单位和个人，给予表扬或物质奖

励”。可见，我国民法拔高和夸大了现代市民社会中人的思想意识觉悟

程度，忽略了市场经济条件下人对利益的要求，并由此对人的行为提出

了统一的不适当的要求。在这种情况下，我国现行立法规定要人们将所

发现的所有人不明的埋藏物不分价值大小一律上交国家，既没有必要也

难以实施。而违法行为在一定范围内又普遍存在，最后导致法律虚无主

义，危害法律权威。

在2007年《物权法》尚未颁布时，就有学者提出发现人取得主义更

具有合理性，但是由于当时的经济和立法条件，并未被采纳。但是随着

社会经济的发展，以及经济体制改革的深入，关于发现埋藏物这一物权

取得方式可以采用发现人取得主义或者报酬主义，从而更好地保护私主

体的利益。

2012年中南财经政法大学811民法

学考研真题及详解

中南财经政法大学

2012年招收硕士研究生入学考试试题

专业：民商法学考试科目：811民法学

一、名词解释

1．财产

2．法律事实

3．遗产

4．监护

5．除斥期间

二、简答题

1．简述物权登记的效力。

2．分析侵权责任法的责任并重原则。

3．简述民法意思自治原则。

4．简述赠与合同中赠与人的撤销权。

5．分析人格权立法的必要性与可能性。

三、论述题

试论述德国的法律行为对我国的影响与借鉴。

四、法条分析

试用民法原理分析《婚姻法解释三》第十条。

五、案例题

村民周某外出打工，将一古董交友吴某保管，后来吴某缺钱向张某

借钱并将古董作为质押。周某外出家里农田闲置，吴某觉得农田浪费，

遂以周某的名义将农田租赁给别人耕种。周某的房屋年久失修，快要倒

塌，且威胁到吴某房屋的安全。于是吴某请人施工修理周某的房子，并

约定由周某回来付修缮费。在房屋修缮过程中，因工人不小心导致一物

品从高空跌落砸伤了李某。（后来房子因为发生地震被山洪给毁了）周

某回来，因古董、农田、房屋与吴某产生了纠纷。

请问：

1．张某的质权是否有效，为什么？

2．农田租赁合同效力如何，为什么？

3．房屋修缮费用由谁付，为什么？

参考答案

中南财经政法大学

2012年招收硕士研究生入学考试试题

专业：民商法学考试科目：811民法学

一、名词解释

1．财产

答：（1）民法上的财产有广义与狭义之分。

①狭义的财产是指有金钱价值（即能用金钱表示或者能用金钱衡量

的价值）的权利的总和。物权、债权、知识产权等都属于狭义的财产。

②广义的财产是指财产权利和财产义务的总和，可称为总财产。总

财产在特定的时间体现为金钱价值时，可能是正数、零、负数。

（2）没有形成财产权利但具有金钱价值的利益，也属于财产的范

围。

（3）具有精神文化或者纪念价值的书信、照片等也可用保护财产权

的方式予以保护，其中有些也可以成为具有金钱价值的财产。

2．法律事实

答：（1）法律事实是指能够引起法律关系的发生、变更或者消灭

的客观现象。

（2）不是任何事实都能成为法律事实，哪些事实属于法律事实，是

法律上的价值判断问题。只有受法律调整，能够引起法律关系发生、变

更或者消灭的事实才是法律事实。

3．遗产

答：（1）遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。

（2）遗产具有以下法律特征：

①遗产只能是公民死亡时遗留的财产，具有时间上的特定性。

②遗产的内容具有财产性和包容性。

③遗产范围上的限定性和合法性。

4．监护

答：（1）监护是对未成年人和精神病人（无行为能力人和限制行

为能力人）的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法

律制度。

（2）监护可分为人身上的监护和财产上的监护。

（3）监护的目的是保护无行为能力人和限制行为能力人的合法权

益，进而有利于社会秩序的稳定。

5．除斥期间

答：（1）除斥期间，是指法律规定或者当事人依法确定的对于某

种权利所预定的存续期间，又称预定期间。

（2）除斥期间的特征有：

①除斥期间一般是法律规定的。

②除斥期间是某种权利存续的期间。

（3）除此期间是一种民事法律事实。

（4）除斥期间一般比较短，一般没有期间的中止、中断和延长的规

定。

二、简答题

1．简述物权登记的效力。

答：（1）关于物权登记的法律效果，民法法系各国民法立法例主

要有两种：登记对抗主义和登记生效主义。

（2）我国对船舶、飞行器和机动车等特殊动产的物权变动采登记对

抗主义。

（3）根据《物权法》第9条的规定，不动产物权的设立变更和转

让，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力，但法律另有规定的除

外。因此，我国物权法关于不动产登记，是以登记要件主义为原则，但

也存在例外。如国家所有的自然资源，所有权可以不登记；土地承包经

营权的设立不以登记为要件。

（4）不动产登记的效力与不动产变动的合同效力是两个不同的法律

问题。当事人之间订立有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合

同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理登

记的不影响合同效力。

2．分析侵权责任法的责任并重原则。

答：（1）传统的侵权法和侵权法理论把侵权行为分为一般侵权行

为与特殊侵权行为，并且发达国家和某些地区的传统侵权立法就只有一

个归责原则，即过错责任原则。同时也有无过错责任，但是无过错责任

只规定在特别法上，并且范围很窄，仅适用危险责任。因此发达国家和

地区的侵权法著作通常会提到过错责任是原则而无过错责任是例外。

（2）我国民法打破这个传统。在法律上过错侵权责任与无过错侵权

责任，不能说哪个是原则哪个是例外，也不能说哪一个是一般侵权行为

哪一个是特殊侵权行为，因为过错侵权责任与无过错侵权责任是并重

的，是并列的关系。因此不能说谁主谁从，哪个是一般规则，哪个是例

外规则；哪一个是一般规定，哪一个是特殊规定。在法律上过错侵权与

无过错侵权是并立的关系，这是我国民法的一大创造。同时我们的《侵

权责任法》第6条第1款规定了过错责任原则，同时在第7条规定了无过

错责任原则。

（3）因此本法的归责原则也不是单一的，不像发达国家和某些地区

一样就一个过错责任原则，我国民法是二元归责原则。

3．简述民法意思自治原则。

答：（1）民法意思自治原则是指民事主体依法享有在法定范围内

的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。

国家对于民事关系不过多干预。

（2）《民法通则》规定，民事活动应当遵循自愿原则。

（3）意思自治原则是民法调整的财产关系和人身关系特征的突出反

映。

（4）意思自治原则主要体现在：

①民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利。民事行为除违反法

律、行政法规等禁止性规定外，一般不否定其效力。

②民事主体之间自主协商设立、变更、终止民事关系。

③当事人的意愿优于任意性民事法律规范。

4．简述赠与合同中赠与人的撤销权。

答：（1）赠与人的任意撤销权

赠与人的撤销权是指在赠与合同成立后，赠与人得基于自己的意思

任意撤销赠与的权利。赠与人的任意撤销权必须具备以下三个条件：

①赠与合同依赠与人与受赠人之间的合意成立。

②赠与物权利尚未转移，即对动产而言，赠与人尚未交付该动产；

对不动产而言，赠与人尚未办理移转登记。

③必须是非经公证的赠与以及非具社会公益、道德义务性质的赠

与。

（2）赠与人的法定撤销权

赠与人的法定撤销权是指在具备法律所规定的撤销原因时，赠与人

有权撤销合同。

当发生下列事由时，赠与人或其继承人、代理人才可以行使撤销

权：

①受赠人严重侵害赠与人或赠与人的近亲属。

②受赠人对赠与人有抚养义务而不履行。

③受赠人不履行赠与合同约定的义务。

④受赠人事实违法行为致使赠与人死亡或丧失民事行为能力。

5．分析人格权立法的必要性与可能性。

答：（1）人格权立法的必要性

①人格权独立成编符合民法典体系结构的内在逻辑

民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，人身权主要是以人格

权为主。财产权分为物权与债权，而物权和债权都是独立成编，而在传

统大陆法系民法典中，对人格权的重视显然不够，未单独成编，造成了

一种体系失调的缺陷。

②从民法的调整对象看，人格权应当独立成编

民法调整平等主体之间的人身关系与财产关系。大陆法系民法设置

了单独的婚姻家庭编，调整身份关系，财产编调整财产关系，但缺乏人

格权编调整人格关系，这就使得民法的体系与内容与其调整对象不吻

合。

③人格权独立成编，并不会造成原有体系的不和谐

人格权独立成编，并不会造成原有体系的不和谐。相反，是原有体

系的完整展开。将人格权确认为一项独立的权利，其实还是在按照权利

体系构建整个民法典的体系，是对这一体系的适当发展。

④一旦侵权责任法独立成编，也就必然在体系上要求人格权单独成

编

侵权责任不仅有侵害物权、知识产权还有侵害人格权的责任。而物

权、知识产权都进行了体系化规定，仅有人格权未进行体系化规定。

⑤人格权独立成编是人格权自身发展的需要

人格权发展迅速，具体人格权的外延在不断扩大，需要人格权体系

的不断完善。

⑥人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结

（2）人格权立法的可能性

①我国在司法实践中已经积累了大量的实践经验，一些新型的人格

权逐渐被司法解释或法院判决所认可，这些需要进行体系化的整理和理

论性提升。

②我国可以借鉴国外如欧盟与美国立法的宝贵经验。

三、论述题

试论述德国的法律行为对我国的影响与借鉴。

答：（1）法律行为理论成熟于19世纪中期的德国，距今已经有一

个半世纪。在这一过程中，民法所要调整的民事生活领域已经发生变

化，支撑法律行为制度合理性的古典自由主义已经在很多方面受到修

正。考虑到这样的背景，如果在中国民法典的编纂中，不假思索地将法

律行为概念纳入到立法中去，似乎过于草率。因此，出于理论妥当性的

考虑，也应该对中国民法典究竟应该如何处理法律行为的理论进行深入

研究。

（2）如果说民法通则对法律行为制度的规定没有什么重大的典型意

义，那么，我国的民事立法在涉及法律行为（意思表示）的问题上，是

否应采纳统一的规则。如果说，未来的中国民法典要采用大总则的立法

模式，在其中规定大法律行为概念，那么合同法的这些规定很多就是没

有必要的，或者说是重复的。这种选择似乎可以理解为，立法者其实已

经为在未来的中国民法典中不采用大法律行为概念预先留下了空问。

（3）法律行为所包括的几种具体制度，如遗嘱、婚姻都有自己的具

体规则。这说明，中国的立法者其实已经通过具体的立法行为表明，最

好还是针对具体的法律行为制度制定具体的规则，没有必要在立法上规

定一个高度抽象的法律行为概念。德国的这种立法模式是一种提取公因

式的做法，可以避免条文上的重复。

（4）在很多的情况下，由于总则中的规定无法对应于分则中的具体

制度，往往又要在具体制度中对总则中的规范进行具体化、限制或者排

除，由此导致的结果是：这种立法模式并不能产生显著的条文节约效

益。还会带来法律规范适用上的难度。基于以上理由，在中国民法典的

编纂中，可以认真地考虑不在民法典中采纳形式意义上的大法律行为概

念。

四、法条分析

试用民法原理分析《婚姻法解释三》第十条。

答：（1）从该条文主要适用于婚前一方签订合同按揭贷款购房，

婚后共同还贷取得产权证，并且记载于首付款支付方名下，离婚时财产

处理的问题。根据该条规定，解决的方式是，首先可以经双方协商，这

是意思自治原则作为民法上的基本原则之一在婚姻法上的重要体现。其

次，如果双方协商不成，此时，需要法律规范的介入加以调整。

（2）《婚姻法司法解释三》的第十条的规定，只要是婚前一方按揭

首付，婚后取得产权的，离婚时，所有权归登记方所有。这种一概而论

的做法很有可能导致对未取得所有权那方的极大不公平。首先，即使婚

前一方支付了首付，而该首付也只是房屋总价值中的一小部分。虽然首

付款的比例由多种因素确定，但一般都是三成至四成左右。而剩下的大

部分价值都是在婚后还款而取得，虽然这婚后的大部分还贷款项法律规

定为夫妻共同财产，但是对于房屋这一特殊的不动产，仍有进一步确定

哪一方对婚后还贷贡献较大的必要性。

（3）对房屋的共同还贷及其增值的部分的思考新的司法解释规定由

产权登记一方对另一方进行补偿。虽共同还贷支付的款项及其增值部分

属于夫妻共同财产，原则上应予平分，同时结合照顾子女和女方权益的

原则由登记方给对方相应补偿。新的司法解释区分了主动增值和被动增

值，体现了公平正义原则。现实生活中，婚前购买不动产的通常为男

方，女方一般并不享有所有权，在离婚时可能面临“净身出户”的危险。

如果把房屋房产自然增值一概作为个人财产处理，是对夫妻之间可能的

分工和其各自对家庭贡献的漠视，也显失公平。而第十条从本质上将其

定性为夫妻共同财产从根本上避免这种不利影响的出现，将其纳入补偿

范围也体现了对社会现实的尊重，对夫妻一方权益的保障。

五、案例题

村民周某外出打工，将一古董交友吴某保管，后来吴某缺钱向张某

借钱并将古董作为质押。周某外出家里农田闲置，吴某觉得农田浪费，

遂以周某的名义将农田租赁给别人耕种。周某的房屋年久失修，快要倒

塌，且威胁到吴某房屋的安全。于是吴某请人施工修理周某的房子，并

约定由周某回来付修缮费。在房屋修缮过程中，因工人不小心导致一物

品从高空跌落砸伤了李某。（后来房子因为发生地震被山洪给毁了）周

某回来，因古董、农田、房屋与吴某产生了纠纷。

请问：

1．张某的质权是否有效，为什么？

2．农田租赁合同效力如何，为什么？

3．房屋修缮费用由谁付，为什么？

答：1．张某的质权有效，理由如下：

张某的质权是属于动产质权的善意取得，符合动产质权善意取得的

条件：

（1）出质人与受质人订立了质押合同；

（2）出质人完成了质物的交付，受质人取得了质物的占有；

（3）出质人无处分质物的处分权；受质人为善意。

2．农田租赁合同无效，理由如下：

土地承包经营合同不仅是债权产生的依据，也是物权产生的依据。

由于中国农村具有熟人社会的特点，集体经济组织之间非常熟悉，土地

承包经营合同常采用集会的方式公开订立，无形中已起到物权公示的效

果。所以，张某与吴某明知土地使用权为周某的，仍订立合同，主观上

都为恶意，属于恶意串通损害第三人利益，所以无效。

3．房屋修缮费用由周某付，理由如下：

吴某的行为属于无因管理。周某为受益人，吴某作为管理人可以请

求周某偿付因管理事务所支出的必要费用。

2011年中南财经政法大学811民法

学考研真题及详解

中南财经政法大学

2011年招收硕士研究生入学考试试题

专业：民商法学考试科目：811民法学

一、名词解释

1．抗辩权

2．指示交付

3．种类物

4．遗赠抚养协议

5．浮动抵押

二、简答题

1．简述表见代理的效力和立法宗旨。

2．比较名誉权和隐私权。

3．简述平等原则和弱者的保护。

4．简述我国物权法里的占有。

5．分析《侵权责任法》关于安全保障义务的法条。

三、论述题

论述违约责任与侵权责任的竞合，并谈谈我国未来民法典的选择。

参考答案

中南财经政法大学

2011年招收硕士研究生入学考试试题

专业：民商法学考试科目：811民法学

一、名词解释

1．抗辩权

答：（1）抗辩权是指对抗他人行使权力的权利。

（2）抗辩权通常对抗的是请求权，但不限于请求权。

（3）根据抗辩权作用的不同，抗辩权可分为永久性抗辩权和延期性

抗辩权。

①永久性抗辩权是指权利人有永久阻止行使权力的权利。

②延期性抗辩权是指权利人在一定时期内可以提出的抗辩权。

2．指示交付

答：（1）指示交付是指标的物由双方以外的第三人实际占有时，

转让人将对第三人的返还请求权让与受让人，以代替标的物的实际交

付。

（2）指示交付的成立须具备两个条件：

①当事人须有转让所有权的合同。

②让与人应当将所有权转让的事实通知标的物的实际占有人。

（3）指示交付使物的交换价值与使用价值在同一时间内得以实现，

从而起到了鼓励交易、增进效率的作用。

3．种类物

答：（1）种类物是指具有共同的特征，能以品种、规格、质量或

度量衡加以确定的物。

（2）种类物可用相同的物替代，故又称为可替代物。

（3）种类物经过选择、购买、给付也可以特定化而成为特定物。

4．遗赠抚养协议

答：（1）遗赠扶养协议：指自然人（遗赠人、受扶养人）与扶养

人之间关于扶养扶养人，受扶养人将财产遗赠给扶养人的协议。

（2）遗赠扶养协议法律特征：

①双方是民事行为；

②是诺成性、要式民事行为；

③是双务、有偿行为；

④遗赠扶养协议内容的实现具有阶段性；

⑤遗赠扶养协议不因受扶养人的死亡而终止；

⑥遗赠扶养协议中的抚养人须无法定扶养义务。

（3）遗赠扶养协议的效力

①遗赠扶养协议的内部效力

扶养人的义务，是在受扶养人生前扶养受抚养人，于其死后安葬受

扶养人；受扶养人的义务，是将其财产遗赠给抚养人。

②遗赠扶养协议的外部效力

扶养协议是遗产处理的依据，排斥遗嘱继承和法定继承的适用。

5．浮动抵押

答：（1）经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营

者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债

务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人

有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

（2）我国浮动抵押的特点：

①主体限定：企业、个体工商户、农业生产经营者；

②抵押物限定：生产设备、原材料、半成品、产品；

③时间限定：现有的以及将有的。

最大特点是抵押物具有浮动性。

（3）浮动抵押的优点：

①对企业正常经营影响小；

②对其他债权人利益影响小。

（4）浮动抵押的缺点：

①抵押登记对抵押标的构成物约束不大；

②对抵押权人保护力度不大。

二、简答题

1．简述表见代理的效力和立法宗旨。

答：（1）表见代理的效力

①表见代理对被代理人产生有权代理的效力，即在相对人与被代理

人之间产生民事关系，被代理人应受表见代理人与相对人之间实施的民

事行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。

②表见代理对相对人来说，既可主张狭义无权代理，也可主张成立

表见代理。

③表见代理成立后，被代理人因承受表见代理的后果而遭受损害

的，有权向表见代理人主张损害赔偿。

（2）立法宗旨

①普通法系的法律认为外表授权产生于禁止翻供规则，不允许当事

人否认别的有理智的人从他的言行中得出的合理结论。

②规定表见代理有效是为了保护善意第三人的利益。表见代理的价

值在于维护交易安全，使个人静的安全与社会的安全得到协调。

2．比较名誉权和隐私权。

答：（1）隐私权是指个人私事、个人信息等个人生活领域内的事

情不为他人知悉、禁止他人干涉的权利。

（2）名誉权是公民或法人对自己在社会生活中所获得的社会评价即

自己的名誉，依法所享有的不可侵犯的权利。

（3）名誉权和隐私权的联系：

我国法律没有对隐私权加以规定，在实践中，侵犯隐私权的行为是

作为侵犯名誉权来处理的。二者都是与精神利益有关但不体现直接财产

内容的人身权利，侵害他人的隐私权有时会导致名誉权受损害的结果，

但并非所有侵犯隐私权的行为都构成对他人名誉权的侵犯，而侵害他人

名誉权的行为可能包含了侵犯隐私权。

（4）名誉权和隐私权的区别：

①主体不同

名誉权的主体除了公民之外，也包括法人，但法人不能享有隐私

权。

②性质不同

名誉权是权利主体就自己的社会评价所享受利益的权利。而隐私权

则主要是指权利主体的个人信息不被非法获取和公开，私人生活不受非

法干扰，个人私事的决定不受非法干涉的权利。

③侵权方式不同

前者散布的是虚假的情节，后者披露的则是真实的情况。

④侵害结果不同

对他人名誉的侵害，肯定会造成人格的贬损、名誉的降低；而对他

人隐私的侵害，则未必造成名誉的降低。

⑤责任方式不同

侵害名誉权的责任方式有停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道

赚、赔偿损害等方式，而侵害隐私权的责任方式主要是停止侵害、赔礼

道歉、赔偿损失等方式。

3．简述平等原则和弱者的保护。

答：（1）平等原则

①平等原则的意义:

平等原则是指当事人在民事活动中的地位平等。其意义在于：

a．明确各种不同类型的民事主体的地位是平等的；

b．突出民事法律关系的性质，以区别于其他法律关系；

c．平等原则是民法的其他基本原则的基础，没有该原则，民法的

其他原则就是去了存在的根基。

②平等原则主要体现在：

a．民事权利能力平等

即民事主体资格平等。莫有民事主体的自然人、法人和其他组织的

民事主体资格一律平等。

b．民事主体地位平等

在民事法律关系前，一切民事主体的地位是平等的。

c．民事权益平等地受法律保护

作为民事主体的自然人、法人和其他组织的合法的民事权益都平等

地受民法保护，任何组织和个人都不得侵犯。

需指出的是民事主体的权利能力平等和法律地位平等，不是指不同

所有制经济的经济地位平等。

（2）关于弱者的保护方面：社会上存在的分配不公、贫富差距悬殊

等问题，是行政法、经济法和社会保障法解决的问题；民法可以在其功

能范围内保护弱者，限制形式上平等而事实上的不平等。

4．简述我国物权法里的占有。

答：（1）占有的概念：人对物在事实上的控制、支配。占有是一

种事实状态。

（2）占有的构成要件：

①占有主体（任何民事主体）；

②占有的客体为物（动产和不动产）；

③占有为对物在事实上的支配力（空间关系、时间关系、法律关

系）；

④须有占有的意思（主观说）。

（3）占有的分类

①以占有人的意思为标准：自主占有、他主占有。

②占有人在事实上是否有占有物：直接占有、间接占有。

③进行的占有是否依据本权：有权占有、无权占有。

④占有人的主观心理状态：恶意占有、善意占有。

（4）占有的效力

占有效力是占有制度的核心问题，它是指占有人基于占有依法所产

生的一系列法律后果。

①占有权利的推定

占有权利的推定效力，指占有人在占有